Magistrado Sustanciador: RICARDO ACOSTA BUITRAGO Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) DEMANDANTE DEMANDADO CLASE DE PROCESO CONSTRUCTORA SOLE S.A.S. FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. vocera del patrimonio FC PAD El MinisterioFONSECON RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ASUNTO Se ocupa el Tribunal de resolver el recurso de apelación que la demandante interpuso contra la sentencia del trece (13) de diciembre dos mil veinticuatro (2024) emitida por el Juzgado Treinta y Seis Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. Demanda La sociedad solicitó declarar que tiene «derecho a la reducción de forma TOTAL de la aplicación (…) de la cláusula penal pecuniaria» contemplada en la cláusula 9ª del contrato de interventoría No. 006/2018 celebrado entre las partes, «impuesta el 27 de diciembre de 2022 por el patrimonio autónomo», equivalente a la suma de $239.117.482,5, «específicamente [por] la coexistente aceptación clara y expresa por parte del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC de los acuerdos accesorios que novaron y subsanaron las condiciones sobre las cuales se edificó el informe de presunto incumplimiento y posterior decreto de éste por parte del extremo contratante».
Subsidiariamente, que la parte demandada: i) «ha tipificado el incumplimiento contractual» porque la actora «ha subsanado totalmente las actividades endilgadas en la apertura de cargos por responsabilidad objetiva contractual», ii) «ha aceptado totalmente los 1 R.A.B 11001310303620220027101 entregables elaborados» por Constructora Solé S.A.S, «que tienen como fundamento los cargos» anteriores, iii) el cumplimiento total por parte de la demandante del contrato de interventoría No. 006/2018, «en el marco de su objeto, competencias y alcance contractual convenido», iv) realizar la liquidación del contrato y, v) como consecuencia, reconocer que el patrimonio adeuda a la convocante $218.660.427; se le condene a pagarlos con «intereses causados tomando como base la suma total descontada desde el momento de su causación hasta el respectivo reconocimiento».
Los hechos detonantes de la reclamación pueden sintetizarse como sigue: El día 4 de julio de 2018, los contendientes suscribieron el contrato de interventoría No. 006/2018, la FIDUCIAIRIA COLPATRIA S.A. «actuando única y exclusivamente como vocera y administradora» del patrimonio autónomo. Su objeto fue «LA INTERVENTORIA INTEGRAL AL DISEÑO Y CONSTRUCCION DE LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA FISICA PARA LA CONVIVENCIA Y LA SEGURIDAD CIUDADANA DE LA POLICIA NACIONAL QUE SE LOCALIZARAN EN LOS MUNICIPIOS DE TUMACO (NARIÑO), SALAMINA (CALDAS) Y VILLAGARZÓN (PUTUMAYO)», contemplando dos etapas: diseño y construcción, por un valor de $ 1 594 600 000.
En la ejecución fue supervisor el subdirector de Estudios y Ejecución de Proyectos de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas -ANIM-. El 28 de octubre de 2021, la Agencia apertura un informe de supervisión por el presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales «con el fin» de que el contratante aplicara la cláusula penal –novena del contrato- como «tasación anticipada de perjuicios» por $ 239 117 482,5 -radicado ANIM 2021IE-0001590-, pues estableció «Cláusulas y/o obligaciones contractuales presuntamente incumplidas con soportes en el proyecto Ubicar – Salamina (Página 69);
Proyecto Estación de Policía – Villagarzón (Página 73) y; Proyecto Cepas – Tumaco (Página 78)». El 29 de noviembre de 2021, instruyó a la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A., como vocera y administradora del FC PAD EL MINISTERIO- FONSECON1, para iniciar el procedimiento con el fin de determinar si se aplicaba, o no, la penalidad. Aunque el informe fue remitido el 2 de diciembre «sin pruebas», la constructora rindió descargos en tiempo y «presentó escrito de defensa (…) con una serie de observaciones y advertencias» respecto a la vulneración de su derecho al momento de correr traslado para 1 FONSECON es el Fondo Nacional para la Seguridad y Convivencia Ciudadana. 2 R.A.B #11001310303620220027101 defenderse y señalando «cómo los cargos y presuntos daños causado son meramente de la primera fase de ejecución» -interventoría al contrato de consultoría-; desde esa «óptica» replicó el informe con referencia a cada uno de los proyectos.
Para «enmendar los yerros», la vocera del patrimonio corrió traslado de las «pruebas soporte del presunto incumplimiento» y con el alcance a su defensa «se aportan sendos medios probatorios que evidencian el cumplimiento (…) [pero] no fueron tenidas en cuenta por parte del Contratante» -enunció 11-. Después le manifestó -16 dic. 2021- que «mediante distintos otrosí modificatorios ACEPTADOS POR EL CONTRATANTE, se cumplían con las exigencias técnicas planteadas en el contrato» y, al tiempo, «la inexistencia de estos incumplimientos alegados», habida cuenta de la «subsanación realizada, ACUSE de SATISFACCIÓN por el ACREEDOR de la obligación».
Pese a lo anterior, la supervisora del contrato «se ratifica en el incumplimiento» -memorando ANIM2021-IE-0002030 del 22 de diciembre de 2021- y la Fiduciaria, el 27 del mismo mes, «procedió a dar aplicación» a la sanción pecuniaria alegando la comprobación en la desatención de «obligaciones de carácter general y de carácter específico establecidas en el contrato», obviando, no solamente, «los elementos de prueba debidamente aportados», sino «que ha recibido a satisfacción parte del cumplimiento (…) mediante los Otrosí o Acuerdos celebrados (…) solicitando la reducción en la aplicación de la cláusula que por mandato legal le corresponde».
Y como, a la fecha, el contrato «por diferencias o discrepancias entre las partes no se ha liquidado de forma bilateral ni de forma anticipada», es conducente solicitar su extinción «dentro de la presente litis». Finalizó señalando las órdenes de pago 19 y 20 del 31 de marzo de 2022, donde el patrimonio descontó $1 420 834 del proyecto Tumaco, y otros $15 221 175, presentando a continuación el «resumen presupuestal» del contrato y los saldos actuales: etapa de diseños -$86 978 250- y de obra $115 048 477,99-. 2.
Contestación y reconvención Admitida la demanda el 9 de agosto de 2022, la vocera del patrimonio se opuso con las excepciones denominadas “incumplimiento del contrato por parte del demandante” y “compensación por daños y perjuicios sufridos” (archivo 3 R.A.B #11001310303620220027101 014ContestaciònDemanda). Al mismo tiempo reconvino pretendiendo declarar a la Constructora Solé S.A.S. incumplida en el contrato de consultaría No. 006/2018, para condenarla al pago de $239.117.482,5 por concepto de la cláusula penal pactada «como tasación anticipada de perjuicios» (archivo 004EscritoDemandaReconvención\C02DemandaReconvención) Oportunamente recibió respuesta de la reconvenida planteando, como defensas, la «inaplicabilidad de la cláusula penal en reconvención» y «límites de la cláusula penal» (archivo 009ContestacionDemanda, ib.).
SENTENCIA APELADA La Juez Treinta y Seis determinó que el asunto trata de «si hay lugar a la exoneración de la cláusula penal contenida en el Contrato de Interventoría No. 006/2018», es decir en el marco de la responsabilidad contractual, para verificar «si cumplió total o parcialmente con las obligaciones contractuales adquiridas» y cómo la pena es «equitativa para el efecto o debe ser objeto de reducción».
Pasó a los requisitos de prosperidad de la acción y, con apoyo jurisprudencial, revisó las obligaciones del interventor y la estipulación penal. De allí siguió al caso particular y advirtió: «no está probado el cumplimiento de las obligaciones que la relación contractual imponían al demandante principal en la fase de diseño, sin que sea viable ordenar, entonces, la reducción total de la cláusula penal conforme se pretende en la demanda, ni mucho menos su ajuste» y «el monto que al respecto reclamó la entidad convocada a juicio, resulta equitativo de cara al perjuicio que se le causó».
A esas conclusiones llegó después de «evaluar con detenimiento las cláusulas que se obligaron a cumplir las partes» y el pacto punitivo del contrato, pues «no advierte ambigüedad alguna que dé lugar a su interpretación (…) de su redacción surge con claridad (…) el propósito de estimar anticipadamente los perjuicios». Acogiendo el reclamo de la reconvención, encontró que «en el marco de los Contratos de Consultoría 004/2018 y 005/2018 suscitados con MC Arquitectos S.A y Taller 301 S.A.S.», la interventora dio «aprobación de los entregables en la etapa de diseños sin efectuar una revisión detallada, concretamente, lo relacionado con los presupuestos y especificaciones técnicas 4 R.A.B #11001310303620220027101 de las diferentes obras», proceder con el cual «no se acataron las estipulaciones contenidas en la cláusula sexta (6ª) del aludido convenio», lo que se evidenció en el «memorando ANIM-2021-IE-0001590 de 28 de octubre de 2021 elaborado por la entidad supervisora del contrato», pues «sin verificar de manera minuciosa y detallada cada uno de los ítems allí previstos y lo consignado en los presupuestos de obra (…) provocó un sobrecosto de todos los proyectos debiendo ampliar el plazo para la construcción».
Detalló los “sobrecostos” mencionados en el informe de la ANIM así: en el «Proyecto Ubicar Salamina» por «mayores y menores cantidades (…) un desface de $380’909.363 que representan el 11,66% (…) siendo atribuibles a la interventoría de diseños la suma de $126.489.069 por falta de justificación técnica», en «la Estación de Policía-Villagarzón» diferencia «de $1.010’566.277,49 que representa el 16,78%», atribuibles a la «interventoría [en] el 100%», y en el «Proyecto de la CEPAS-Tumaco (…) según el balance de mayores y menores cantidades elaborado para el contrato de obra No. 15003/2020 29 de junio de 2021, sin que el mismo fuese aprobado, un desfase hasta ese momento por valor de $5.527’934.702,36 que representa el 34%».
Reconoció: «en la fase de construcción de los complejos policiales se suscribieron varios Otro sí» corrigiendo las falencias y el contratista «convalidó el proceder», pero «tal argumentación de modo alguno desconoce las omisiones que se endilgaron al cumplimiento de sus deberes como interventor», sin que «las medidas adoptadas por la ANIM para lograr culminar las mismas, reste importancia a la desatención en que Constructora» incurrió. La sentencia continuó analizando las vicisitudes de cada contrato y los otrosíes, encontrando que la contratista no podía «exonerarse del cobro de la cláusula penal que se le realizó, toda vez que la desatención en la supervisión de los diseños y el cálculo del presupuesto, generó perjuicios para la entidad contratante».
Para finalizar aseveró: «surge inviable acceder a una reducción total» o parcial de la pena porque «quedó expresamente contemplado que su aplicación se daría ante el incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales». Por tanto, decidió negar la demanda, acceder a la reconvención, condenar por $229’615.441,50 a la actora, pues solo se han recaudado $15´184.613, y negó 5 R.A.B #11001310303620220027101 la liquidación del contrato pues ninguno «incorporó al legajo documentación que permita proceder en tal fin».
RECURSO DE APELACIÓN En el anuncio de las cuestiones previas resumió los reparos y fijó la controversia en torno a: i) si la aplicación de la pena ha sido conducente «en el marco del procedimiento fijado en la cláusula décima primera» o «pudiere subsistir reducción total», ii) la «revisión de los entregables por MC ARQUITECTOS S.A en su calidad de consultor», de los que el patrimonio autónomo -PA- concluye «un incumplimiento ante la inconsistencia (…) y defectos», iii) la limitación de la cláusula penal, pues «se ha condicionado su efectividad al agotamiento del procedimiento» previsto en la estipulación 11 y iv) la postura del fallador, pues persistiendo en el no cumplimiento de las obligaciones, para aplicar la cláusula penal, «cerró el debate sobre la reducción (…) al no acreditar «que se hubiere superado el hecho dentro de la vigencia del contrato y que ello el PA lo hubiere autorizado o recibido en favor de éste».
Pasó a anunciar cada uno de los motivos de la censura: 1. Las partes pactaron la pena como «mecanismo anticipado de perjuicios» (cláusula novena), pero, al tiempo, un «procedimiento para determinar su aplicación» (cláusula décimo primera), no de manera «directa» como lo determinó el juez. 2. El «cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad (…) así sea tardío se aceptó por el acreedor», siendo improcedente la sanción o, «desde otra perspectiva, la rebaja total». 3.
La valoración de «los acuerdos accesorios en la etapa constructiva, que conllevaron a la subsanación de los motivos que generaron el incumplimiento» pues el juez, «de forma errática (…), aduce que debe sustentarse el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad (…) en la fase de diseño». 4. La «forma parcializada» en que la primera instancia «advierte y toma como base el testimonio de la Supervisión del Contrato [relativa a] que las modificaciones no superaron del todo los errores o falencias en diseño», frente a la «subsanación de los entregables en el marco de los acuerdos accesorios». 5.
Para la reducción de la cláusula penal, el artículo 1596 del Código Civil Colombiano advierte dos momentos: «(i) Que el acreedor haya aceptado el cumplimiento parcial. (ii) Que no exista una estipulación expresa entre las partes 6 R.A.B #11001310303620220027101 que excluya esta reducción», interesando en el caso la segunda pues la rebaja proporcional opera si «el PA aceptó y recibió a satisfacción el cumplimiento de la obligación censurada, que no ha sido otra que los presupuestos». 6.
No es dable el pago del saldo restante de la cláusula penal cuando el PA la «ha hecho efectiva y ha aplicado»; entonces, concurren «dos emolumentos por los mismos hechos», «doble pago», en «dos momentos: uno contractual y uno judicial»; además, «las rogativas del PA no han sido otras que la declaración». 7. «Existen elementos para liquidar el contrato», es decir, poner «finiquito del negocio [donde] se deja constancia tanto de las obligaciones cumplidas como las no cumplidas» y para ello, en la demanda, se «ha determinado el ESTADO DE CUENTAS» junto con sus saldos favor de la demandante y puede «ordenarse el respectivo pago».
CONSIDERACIONES Para emitir el presente fallo la Sala se ceñirá a los puntos objeto de reparo, sin perjuicio de la facultad de adoptar las decisiones oficiosas necesarias. En este estado del trámite no se avizoran situaciones de saneamiento o para declarar nulidad. En primer lugar, conviene precisarlo, no existe discusión sobre la celebración del contrato, las obligaciones de las partes, el incumplimiento del contratista de algunas de ellas, como las señaladas en el informe de la ANIM, supervisor del contrato; le molesta a la Constructora recurrente no haber acogido el procedimiento concertado en la cláusula décima primera «para la aplicación» de la penalidad pecuniaria, pues consideró que lo fue de forma «directa» por la fiduciaria.
Así, en la demanda, denunció no recibir las pruebas de soporte del presunto incumplimiento para responder los cargos (hecho 9, archivo 003EscritoDemanda). Y, en efecto, la comunicación del 2 de diciembre de 2021 carece de esa evidencia (hoja 470, archivo 001Pruebas). La réplica de la fiduciaria fue negativa, aclarando que las puso a disposición en el enlace https://bit.ly/3m9AIkN, pero la requerida, el 7 de ese mes, «informó que no le fue posible acceder a los archivos contenidos en el link indicado»; atendiendo esa manifestación, el supervisor del contrato revisó el «funcionamiento de link» y Scotiabank «corrió traslado, nuevamente, concediendo cinco días hábiles» (respuesta a los hechos 8 y 9, archivo 014ContestaciònDemanda).
La Constructora afirmó que lo hizo en «aras de enmendar los yerros» (hecho 11); 7 R.A.B #11001310303620220027101 no obstante, el 16 de diciembre de 2021 «presentó alcance al escrito de defensa» (hecho 11). Aunque «la aplicabilidad dependerá del procedimiento pactado», no por un «criterio automático», la sustentación no señaló ningún otro aspecto incumplido «para la aplicación de la cláusula penal en sus funciones de tasación anticipada de perjuicios», como quedó titulada en la estipulación décima primera del contrato; por tanto, en ese punto, el reclamo ahora resulta intrascendente para variar la sentencia, puesto que el contratista sí pudo conocer los anexos del memorial de cargos y lo contestó. En lo demás, el reproche pasó a criticar otro tema -el relativo a no ser «del todo cierto que la penalidad se aplique al determinarse el incumplimiento total o parcial», para mostrar que, con los descargos de su defensa, esos motivos «han sido superados y aprobados por el PA», a partir de otros «acuerdos accesorios»- del que nos ocuparemos luego.
El segundo reclamo fue la improcedencia de la sanción o su rebaja total. Para fundarla, comenzó por enfatizar que la cuestión no está en la cláusula, confirmada por «el mismo acuerdo», sino en su aplicabilidad, «razón por la cual, el eje de discusión no es otro que: el cumplimiento de la obligación que motivó la Cláusula Penal», pues «así sea tardío se aceptó» por la fiduciaria y con ello «desde el plano temporal quedó zanjado antes que el PA hubiere agotado las reglas de la CLAUSULA DECIMA PRIMERA».
Entonces, partiendo del supuesto mencionado por la recurrente, todo se reduce a analizar si esos acuerdos que llamó accesorios en su primera queja, pero que desarrolló en la tercera, «subsanaron», como propone, «los motivos que generaron» la imposición de la pena. Esto obliga a revisar si fueron previos y si tuvieron la virtualidad de sanear la conducta omisiva imputada, de la forma como afirmó en el reclamo siguiente.
El tercero consistió en una protesta por la «valoración del fallador» respecto de los acuerdos accesorios. Lo acusa de haber sido “errático” porque hizo un «tratamiento parcializado entre las obligaciones de diseño a las obligaciones de veedor o interventor en la etapa constructiva», cuando «[d]esde el objeto y alcance se tiene más que probado que se ha suscrito una interventoría integral, es decir tanto para fase de diseño como para fase de construcción».
Para responder, la Sala reconoce que se trata de un contrato único, las partes lo pueden «novar, modificar o acordar el recibo y cumplimiento de las obligaciones», para dar lugar a la «superación de los ejes 8 R.A.B #11001310303620220027101 de incumplimiento se ha surtido en la fase de construcción (…) en vigencia del contrato (…) y previo al finiquito del proceso de aplicación de la cláusula penal», como lo ha propuesto la apelante.
En efecto, la demandante reseñó los siguientes acontecimientos, que en lo relativo a las fechas no tuvo oposición de la encartada: el informe de ANIM emitido el 28 de octubre de 2021; el procedimiento para imponer la sanción iniciado el 2 de diciembre; los descargos de la Constructora y su alcance del 10 y 16 de diciembre, respectivamente; la ratificación de la ANIM el 22 de diciembre en el incumplimiento del interventor, con apoyo en la respuesta técnica frente a los argumentos de defensa; y la imposición de la cláusula penal el 27 siguiente (hechos 5, 6, 8, 9, 14, 15 y 16 de la demanda).
Los acuerdos invocados en el escrito de sustentación, para ‘enrutar’ el proyecto constructivo, fueron: Otrosí N° 2, 4, 5, 6 al contrato de obra 15002/2020 con el CONSORCIO BEG5 y Otrosí N° 7 y 8 al contrato de obra No. 15/001/2020 con el consorcio BAREH5. Todos firmados con el FC-PAD EL MINISTERIO-FONSECON, consultables en el archivo 001Pruebas, constatando, evidentemente, que fueron celebrados con anterioridad al informe de ANIM, en su orden: 29 abril, 15 de julio, 4 de agosto, 9 de septiembre, de 2021, 9 de julio y 20 de agosto de 2021.
Y hay otros, el No. 2 al contrato de obra no. 15-003/2020 celebrado entre el CONSORCIO PACÍFICO SUR -8 de octubre-, el No. 04 sobre el mismo contrato -26 de octubre de 2021-. Pero, el interrogante es si esos otrosí, derivados de dos contratos precedentes, ambos del 29 de mayo con BEG5 y BAREH5, sanean el incumplimiento reconocido por Constructora Solé S.A.S. Para el actor se trató, simplemente, de un “cumplimiento tardío” que aceptó el contratante -acreedor- pues, a la postre, «la subsanación de los entregables conllevó a que los proyectos se hubieren ejecutado técnicamente conforme lo fijado en el contrato intervenido» y, desde la intención de las partes, entendida bajo la óptica del artículo 1618 del ordenamiento civil, «condicionó la aplicación de la penalidad».
Ciertamente la demandante circunscribió sus obligaciones al objeto del contrato: «interventoría integral al diseño y construcción de los proyectos de infraestructura física» que se localizarán en tres los municipios. La primera se refería al «DISEÑO ARQUITECTÓNICO, ESTUDIOS Y DISEÑOS TÉCNICOS 9 R.A.B #11001310303620220027101 COMPLEMENTARIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN» de la sede del comando de policía pacífico sur en Tumaco -CEPAS2-TUMACO- (Nariño), la unidad de carabineros en Salamina -UBICAR3-SALAMINA- (Caldas) y la estación de policía de Villagarzón (Putumayo).
Según relató la ANIM, los incumplimientos están relacionados con «LA CALIDAD DE LOS BIENES Y SERVICIOS», representados en la «mala calidad del servicio», en la «revisión y aprobación de los productos PRESUPUESTO DE OBRA y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS entregados por los diseñadores MC ARQUITECTOS S.A. y TALLER 301 S.A.S. y como parte de las responsabilidades contraídas por la suscripción del Contrato de Interventoría 006/2018» (numeral 7 Conclusiones, hoja 464, archivo 001 Pruebas).
Entonces, para el supervisor «el estricto cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la CONSTRUCTORA SOLE S.A.S., así como de los diseñadores MC ARQUITECTOS S.A. y TALLER 301 S.A.S.», era «garantizar la menor afectación a los presupuestos de las obras, verificando la objetividad en la determinación de las mayores y menores cantidades de obra, así como requiriendo tanto a la interventoría como a los diseñadores, la justificación adecuada de los nuevos ítems que será necesario integrar a los presupuestos de la obras» ( hoja 461, ib.).
Para el Tribunal, no de otra manera podría entenderse la interventoría integral: aquella que permitiría el control pleno del proyecto desde su fase de diseño hasta la ejecución de la obra contratada -diseño arquitectónico y técnicos complementarios para la construcción-. Entonces, la tesis del actor, fundada en el incumplimiento en la fase de construcción -no en la de diseñoy «los acuerdos en los cuales los productos de consultoría fueron superados y aprobados por el PA» con «la entrega de los presupuestos faltantes e insumos de etapa de diseño que fueron censurados», no subsana el error en la aprobación de los diseños que comprendían las especificaciones técnicas de las obras a realizar -construcciones-, respaldadas en sus respectivos presupuestos -cantidades de obra y valores-.
Ese descuido, o falta de previsión, fue la causa determinante de los sobrecostos y la ampliación del plazo en la construcción de los edificios evidenciados en los otrosíes, también detallados por la ANIM y en la sentencia impugnada. 2 3 Comando Especial Pacífico Sur Unidad Básica de Carabineros 10 R.A.B #11001310303620220027101 Este razonamiento no permite concluir que el estudio y análisis de los diseños, tarea propia del interventor, en todo caso se cumplió, así fuera tarde, porque después se modificaron los contratos de obra con los constructores, consorcios BEG5 y BAREH5, mediante otrosí, ajustando los presupuestos de obra con la inclusión o modificación de nuevos ítems que no se previeron desde el inicio, es decir, al estudiar los trabajos de los diseñadores MC ARQUITECTOS S.A. y TALLER 301 S.A.S. Esos acuerdos posteriores terminaron por demostrar que la tarea no se cumplió como debía ser: «revisión y aprobación» de los presupuestos de obra y especificaciones técnicas de la construcción que se iba a realizar.
Tampoco que las edificaciones terminaron de construirse permitiría atribuir responsabilidad a la fiduciaria por incumplimiento contractual pretensión primera subsidiaria- porque las enmiendas de los contratos de obra para concluir la construcción, de ninguna manera pueden asimilarse a la subsanación de las actividades que dieron lugar a la apertura de cargos pretensión segunda subsidiaria- consistente en la revisión de los diseños.
Ni da lugar a entender que la incorporación de las tareas no advertidas ni presupuestadas desde el diseño de los ejecutables y hasta la expiración de la prórroga para la conclusión de las obras prevista en los otrosíes, solventaba la mora del contratista e impedía a la vocera del patrimonio adelantar el trámite contractual para imponer la penalidad o promover la acción declarativa de la deuda, vía contrademanda, y la petición de su pago -pretensiones 1 y 2 de la reconvención-.
El reproche cuatro recayó sobre la forma parcializada como la funcionaria valoró el testimonio sobre la supervisión del contrato por la superación de los errores o falencias del diseño y subsanación a través de los entregables. Se remitió a lo manifestado por el ingeniero Mauricio. Dos declarantes tienen ese nombre y tuvieron conocimiento directo con los proyectos.
Uno, Sergio Mauricio Sánchez Lozano, quien trabajó para ANIM en la obra de «Villagarzón, la mayor parte de la construcción, y para Salamina ya fue el tema de entrega documental», pero no en diseños porque «para la época en que estuve vinculado (…) esta etapa ya había surtido su periodo dentro del proyecto» (min. 00:06:20, archivo 034TestimonioSergioMauricioSanchezLozano).
Sobre su conocimiento de la trazabilidad del proyecto declaró: «sí se encontraron unos incumplimientos que se debieron realizar en la etapa de diseño (…) básicamente era sobre el presupuesto para los proyectos de Villagarzón, Salamina, que no quedaron bien realizados o había inconsistencias entre lo presentado y lo aprobado por el 11 R.A.B #11001310303620220027101 interventor en la etapa de diseño con relación al presupuesto de obra» (min. 00:08:09); dijo: «presupuestalmente quedó mal evaluada la parte del presupuesto de obra» (min. 00:10:20), generando mayores valores en los contratos «que afectaron la etapa de ejecución de la obra» (min. 00:11:45), diferencia que consideró «abismal (…) comparado con el presupuesto oficial presentado en la etapa de diseño» por «cantidades no contempladas en el diseño (…) y actividades no previstas» para el proyecto de Villagarzón (min. 00:14:34).
Explicó que en la práctica se busca un equilibrio presupuestal «para dejar económicamente activo el proyecto y se pueda dar flujo de caja a los contratistas» en la etapa de construcciones (min. 00:15:41), pero «ese balanceo se estaba saliendo por fuera de los promedios establecidos para cualquier proyecto» (min. 00:16:30) pues en las «buenas prácticas del ejercicio de la profesión (…) no superan el dos y tres por ciento» (min. 00:17:08).
Agregó que al hacer la evaluación y seguimiento a la parte presupuestal «se incorporaron todas las actividades -contractuales y no contractuales, como las refirió el abogado-, razón por la cual (…) en el informe de supervisión quedaron establecidas cuáles eran realmente de responsabilidad digamos de la Constructora Solé» y «a la presentación del informe» fueron contempladas «todas las variables que podrían incidir en el resultado» (min. 00:18:00) y, en el control presupuestal, se «vio que muchas actividades no estuvieron contempladas en la etapa de diseño», aunque «después fueron incorporadas al contrato» de obra, «pero se originó por los valores presentados en la etapa de diseño (…), aprobados y avalados, por parte de la Constructora Solé, como interventora» (min. 00:19:25).
Sobre las unidades de obra no previstas evidenciadas en la etapa constructiva respondió: «no se debieron tener esos no previstos en la etapa de obra, ya deberían venir desde la etapa de diseños contemplados y evaluados» (min. 00:20:14). El otro fue Mauricio Hernando Romero Forero. Según la recurrente, el testigo manifestó que «a través de los acuerdos se superaron los presupuestos faltantes, y con ello, su resultado fue la vinculación al proceso constructivo»; incorporaron actividades no previstas, mayores cantidades, «práctica aceptable en éste tipo de contrato de tracto sucesivo y bajo la modalidad de precios unitarios».
Repasando el audio de su versión, donde aclaró que fue contratista de la ANIM apoyando la supervisión del contrato con Constructora Solé S.A.S., en concreto para el proyecto COMPAS-TUMACO, (min. 00:04:30, archivo 035TestimonioMauricioHernando RomeroForero), precisó que la supervisión 12 R.A.B #11001310303620220027101 en «casi tota la etapa de diseño fue realizada por un profesional diferente, pero toda la etapa de construcción, donde se presentó todo el problema por las deficiencias de diseño (…), sí estuve en su totalidad donde la Constructora Solé como interventora integral inició la interventoría de la obra» (min. 00:07:55); siguió explicando, en el contexto del contrato de interventoría, que: «la palabra integral significa que hay una fase de diseños que comprende los estudios (…) arquitectura, ingenierías, el urbanismo, y una fase de construcción. Esas dos fases no pueden ser simultáneas porque los entregables de la fase de diseño son el insumo, importante técnico, para que la Fiducia (…) adelantara el proceso de contratación de la obra» aunque previo a esto hubo «una recepción formal por parte de la interventoría de todos los entregables de diseño (…) me refiero a los estudios, topografía, suelos, arquitectura, en todas las ingenierías, urbanismo, etcétera, presupuesto de obra, especificaciones técnicas, cantidades de obra que eran fundamentales para poder adelantar el proceso de contratación» [de la construcción] (00:09:30).
Continuó: ese contratista «empezó a hacer unas revisiones del proyecto (…) y allí es donde, en la etapa de construcción, sin ser inherente a la construcción, empiezan a observarse que existen ciertas novedades relacionadas con (…) errores en las cantidades de obra, omisiones de ítems, que formando parte de los diseños, no habían sido vinculados al presupuesto de obra, inclusive se presentaban mayores y menores cantidades» (min. 00:11:55).
Mencionó algunas como: (i) el sobre relleno del suelo para darle estabilidad a la obra, que debieron incluirse en los diseños. Dijo que la demandada interventora lo puso como imprevistos cuando «realmente lo que había sucedido era que había sido omitido» (min. 00:16:50); (ii) el pilotaje donde resultaron diferencias por cantidades de obra, «pero al balancear (…) entre mayores y menores para abarcar todo (…) desafortunadamente esto no se cumplía» (min. 00:17:30);
(iii) errores en las especificaciones en la placa para cubierta en 400 PSI4, pero en el presupuesto quedó 3000 PSI, y «obviamente, por ese ítem el presupuesto también se desbalancea» (min. 00:18:20); (iv) otros en la parte eléctrica «que no habían sido incluidos»; (v) «en la parte hidráulica y sanitaria (…) que generaban un desfase». Concluyó: «todo eso quedó evidenciado en el informe de supervisión» (min. 00:18:40). 4 libras por pulgada cuadrada (del inglés "pounds per square inch"). 13 R.A.B #11001310303620220027101 Preguntado por quién hace el balance del proyecto de Tumaco respondió: «en términos normales de ejecución es una función del contratista de la obra», lo presenta a la interventoría y ella «en su conocimiento y experticia señala si está bien o está mal» (min. 00:20:00); prosiguió: «a finales, más o menos de 2021, la interventoría presentó un balance que nos arrojaba un déficit del presupuesto de aproximadamente tres mil cuatrocientos millones de pesos» (min. 00:21:35); sobre el requerimiento del interventor al constructor para que entregara el balance contestó: «claro que sí. (…) En la parte de obra, como obra estuvo bien», aunque «heredaron un mal en la parte de diseños (…) tenía un error en la parte de diseños» (min. 00:20: 05); preguntado por las medidas o soluciones «para balancear o enrutar este contrato», agregó: determinaron «mirar todo el contrato en su contexto (…) empezó a presentar ítems que no estaban incluidos, aunque eran parte del presupuesto y que por mucho que nosotros quisiéramos no podíamos balancearlo» (min. 00:24:20), «finalmente (…) se hizo un ajuste en el alcance de las obras (…), como no teníamos, en ese momento, recursos autorizados o adicionados (…) lo que se trató fue hacer un ajuste disminuyendo obras de tal manera que de diecisiete edificaciones cinco de ellas iban a quedar no terminadas, tratando de dar el tiempo para que la Policía o el Ministerio (…) hicieran lo propio para conseguir[los] (…), no pudieron» (min. 00:26: 05).
El abogado preguntó si luego del vencimiento del plazo la ANIM o el patrimonio hicieron acuerdos con MC Arquitectos para la entrega del balance y el presupuesto (min. 00:27: 50), el testigo respondió que el contratista para el diseño manifestó «yo puedo firmar un acuerdo, pero eso no va a impedir que mañana demande. Entonces, la Agencia dijo no, no nos vamos a someter, no vamos a aceptar amenazas, sencillamente se termina el contrato», entonces, «sin eliminar la sanción al contratista, porque la pagó» se hizo un acuerdo: «Bueno, usted paga su sanción, usted quiere terminar su contrato (…) tiene que corregir los diseños, corregir especificaciones técnicas, tiene que actualizar presupuesto, y se hizo.
La Agencia, para ese momento, ya contaba con un grupo de profesionales de diseño (…) que ayudó a que todo esto se levara a cabo» (min. 00:32: 15). Como devela el recuento exhaustivo de estos testimonios, todo el problema constructivo que llevó a mayores costos ocurrió, como lo expuso la sentencia apelada, «no precisamente por la presencia de imprevistos de la obra», entendidos como situaciones exógenas o imposibles de prever, «sino porque existieron errores en el cálculo de las cantidades de obra del presupuesto», es 14 R.A.B #11001310303620220027101 decir, tuvo su causa en la omisión incurrida en los diseños “aprobados y avalados” por la Constructora, sin «ninguna recomendación ni objeción en ejercicio de sus funciones» (hoja 19 del fallo).
Claro que la «materia fundante del incumplimiento» -escribió la recurrentebien puede encontrarse en lo corto que quedó el presupuesto de las obras, pero la Sala no considera que el hecho de haberlo «modificado, subsanado» y después «aceptado por el PA», no supera aquel descuido del interventor contratado para prever las falencias de los diseños antes de encontrar los tropiezos en la etapa de ejecución de la obra, otra parte de su tarea: la interventoría integral a la que se comprometió, diseño y construcción. Por tanto, la hipótesis de haber subsanado los presupuestos de obra con los contratistas de la construcción, para cumplir la finalidad contractual con ellos acordada, no tiene relación con las tareas del interventor, que en la etapa anterior de diseño omitió cumplir cabalmente su trabajo.
Ni siquiera la corrección de los diseños por parte de MC Arquitectos, consecuencia de un acuerdo posterior, ocurrió con la interventoría de Constructora Solé, sino con el grupo de diseñadores de la Agencia; eso fue lo que declaró Mauricio Hernando Romero. Aunque a lo largo del recurso se ha venido proponiendo la improcedencia de la sanción contractual, la quinta queja se enfocó en la reducción de la cláusula penal.
Acudió al artículo 1596 del Código Civil para argumentar no solo el cumplimiento de su obligación de intervenir los diseños, sino que, en caso de considerar lo contrario, el contratante validó esa tarea y después aceptó las adiciones y modificaciones de los otrosíes como los nuevos ítems de los presupuestos de obra con los consorcios constructores.
De una cosa no cabe duda: si el deudor de una prestación la cumple en parte y el acreedor la acepta de ese modo, «tendrá derecho a que se le rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal»; así lo consagró la norma invocada por la recurrente. Pero, por la calidad de las partes (art. 21 y 22 C. de Co.), lo más apropiado es acudir a la regla del artículo 867 del código de los comerciantes, considerando, además, que la obligación del interventor es de hacer, no cuantificable monetariamente, y la del patrimonio autónomo pagar al contratista.
Entonces, «cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma 15 R.A.B #11001310303620220027101 cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte».
Con esta referencia normativa el reparo queda, en últimas, bajo el arbitrio judicial, para lo cual el funcionario considerará dos circunstancias: (i) el interés del acreedor -aquí contratante- en que se cumpla la obligación -interventoría de diseño- o, (ii) la facción o parte en que la obligación se cumplió. También la Sala encuentra pertinente examinar la función de la cláusula penal que las partes acordaron: «tasación anticipada de perjuicios».
Precisamente este tópico ha sido analizado por la jurisprudencia: «la cláusula penal tiene tres funciones, ya que sirve de apremio para coaccionar al deudor a cumplir sus débitos, en cuyo caso es moratoria o retardataria; puede constituir una garantía para el acreedor cuandoquiera que remplace la obligación principal incumplida; y, finalmente, permite estimar de forma anticipada los perjuicios, evento en el que asume un rol compensatorio, es decir, se tiene como indemnizatoria y exime al acreedor de probar la existencia del demérito y su cuantía (art. 1599 ibidem.), pues lo tasa y determina de forma convencional y anticipada.
En este último caso, la ley civil prohíbe exigir la obligación principal y la pena, excepto que se haya estipulado «la pena por el simple retardo», o convenido que «por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal», toda vez que en cualquiera de esos eventos la cláusula penal asume un carácter compensatorio, es decir, remplaza la obligación principal, según el artículo 1594 ejusdem”5 Bajo esas dos premisas no es posible exonerar, menos reducir la pena, porque (i) no se advierte forma de ponderar qué tanto de la obligación de intervenir los diseños arquitectónicos y los estudios técnicos complementarios para la construcción se cumplieron en la forma contratada, al punto que ni el propio actor pudo hacer una propuesta, con un porcentaje de cumplimiento o incumplimiento, o tan siquiera el valor a reducir del total de la sanción, encaminada a orientar la decisión judicial y (ii) que el interés de la ANIM, a través del Fondo creado -Patrimonio autónomo PA-PAD El MinisterioFONSECON, en concluir las obras de la CEPAS-Tumaco, UBICAR-Salamina y estación de policía de Villagarzón para la seguridad y convivencia ciudadana, fue de tal envergadura que decidió ejecutarlos a pesar de los inmensos sobrecostos que provocó el error en la interventoría de diseño, al fin de cuentas, reflejados en perjuicios ostensiblemente mayores al monto de la pena. 5 SC 507-2023 del 12 de enero de 2024.
Exp. 11001310304120200002001 16 R.A.B #11001310303620220027101 Recordemos que la cláusula permitía al PA exigir al contratista tanto «el cumplimiento de la obligación principal» como «el pago de los perjuicios que superen el valor de este porcentaje» -10% del valor de contrato-, bajo los términos del artículo 1594. Sin embargo, el expediente no muestra que la Fiduciaria haya exigido a Construcciones Solé revaluar su informe de interventoría o corregirlo, como lo hizo con el diseñador MC Arquitectos S.A. ni ha buscado cosa distinta a la pena que no le ha pagado la reconvenida.
En el cargo sexto, la Constructora se opuso a la condena por el saldo $ 229 615 441,50-, en su criterio, porque da lugar a un doble pago «uno contractual y uno judicial». Claramente el reclamo decae. Ya la sentencia descontó $15 184 613, retenidos de las órdenes de Pago N° 19 y 20, del total de la multa contractual -$ 244 800 054, según el valor del contrato fijado en el Otro si N.°13, $2 448 000 545-.
El mismo evento ocurrirá si la vocera del fideicomiso retiene otras sumas porque solo tendrá derecho a reclamar judicialmente el valor faltante. Además, la deducción que la juez otorgó a la condena penal tuvo soporte en los documentos aportados por el actor (hojas 238 a 241, archivo C02DemandaReconvencion\C02DemandaReconvencion); por tanto, nada hay que modificar.
Para finalizar, en el séptimo punto, reclamó la liquidación del contrato. Alegó la concurrencia de elementos para hacerlo y finiquitar el negocio. La sentencia solo argumentó que ninguna de las partes «incorporó al legajo documentación que permita proceder en tal fin», sin que fuera suficiente el contrato, los convenios para modificarlo y las «órdenes de pago 19 y 20».
En contrario la recurrente invocó el estado de cuentas presentado en la demanda, considerándolo bastante para esa tarea pues contiene los saldos a favor del demandante. En cierto, como alegó la Constructora Solé, que la jurisdicción contenciosa ha reconocido que el contrato se puede liquidar judicialmente cuando requiere de ese finiquito, ya sea por mutuo acuerdo o unilateralmente, ya al finalizar el periodo fijado para su ejecución o después, ya anticipadamente o por incumplimiento, según se pacte.
En la décima séptima cláusula las partes regularon las causales que llamaron de «terminación anticipada» (hojas 491 a 493, archivo 001Pruebas), entre ellas la de «orden legal y/o judicial»; en un parágrafo agregaron que si el contratante comunica 17 R.A.B #11001310303620220027101 la fecha al contratista «suscribirán un acta de liquidación en la cual se dejará constancia de los hechos o circunstancias que motivaron la misma» y «Posteriormente EL CONTRATISTA no podrá solicitar valores diferentes a los que resulten de lo allí consignado»; en otro parágrafo segundo adicionaron otras, de las que vale considerar para el caso las siguientes: «(iii) cualquier circunstancia sobreviniente que impida la ejecución del presente Contrato y que no sea subsanada por EL CONTRATISTA, en el término que para ello fije EL CONTRATANTE, si éste lo estima conveniente; y (iv) por el mutuo acuerdo entre EL CONTRATANTE y EL CONTRATISTA previa notificación al CONTRATISTA».
La cláusula décima octava «liquidación del contrato» lo previó así: «Al producirse una cualquiera de las causas de terminación del contrato, se procederá a su liquidación en un plazo máximo de cinco (5) meses, contados a partir de la ocurrencia del hecho o acto que genera la terminación. La liquidación por mutuo acuerdo se hará por acta firmada por las partes, en la cual deben constar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y los acuerdos, transacciones y conciliaciones que alcancen las partes para poner fin a las posibles divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo».
La reclamante de la liquidación en su demanda propuso: (i) un «resumen presupuestal» con los valores de dada una de las dos etapas -diseños por $ 579 855 000; obra por $ 1 868 145 545- para un valor total del contrato de $ 2 448 000 545 y (ii) los «saldos actuales» del contrato No. 006/2018 con un valor total de $ 202 026 727,99 a su favor y una retención o descuento de $ 16 633 700 (hechos 22 y 23), nada más que permita dar fiabilidad a la cuenta ni justificación a cada uno de sus rubros.
La requerida contestó aceptando el resumen, pero negando el saldo por «incorrecto»; en su lugar presentó otro enteramente diferente, con un valor en contra del contratista, sin soporte fidedigno de los «ajustes establecidos en el contrato para valores variables por contratos de obra no ejecutados totalmente», anunciados en su respuesta (hoja 110, archivo 014ContestaciònDemanda).
Luego, la Sala encuentra razón en la decisión de instancia que negó la pretensión, pues «no se aportó la facturación expedida por Constructora Solé SAS a lo largo del convenio, ni tampoco los comprobantes de pago que en virtud de ello se emitieron». 18 R.A.B #11001310303620220027101 En total, los reclamos del apelante no lograron el éxito buscado; luego, la sentencia será confirmada imponiendo a la recurrente la condena en costas por lo actuado ante el tribunal.
DECISIÓN Analizadas la naturaleza y circunstancias de los eventos, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Primera Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) emitida por el Juzgado Treinta y Seis del Circuito de Bogotá La recurrente asumirá la condena en costas por la segunda instancia. Las agencias serán fijadas en auto aparte (art. 366, inc. 3 C.G.P.) Notificada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFIQUESE, Firmado Por: Ricardo Acosta Buitrago Magistrado Sala Civil Despacho 015 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Marco Antonio Alvarez Gomez Magistrado Sala 006 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Ayala Pulgarin Magistrado Sala 017 Civil 19 R.A.B #11001310303620220027101 Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cac3dcdc617355bb335314ad75070f02cff9243641d3dc8066f9a9f354410 7d3 Documento generado en 17/09/2025 12:59:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 20 R.A.B #11001310303620220027101