REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARIA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por MARTHA DOLLY GOMEZ OLARTE en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.
Al proceso, como llamadas en garantía, se vinculó a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. (Rad. No. 05001-31-05-013-2023-00276-01).
ANTECEDENTES Pretende la demandante que se declare que Colfondos S.A. y Protección S.A., la engañaron con el fin de trasladarse y mantenerse afiliada en ese régimen pensional; como consecuencia de lo anterior, pide se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual y se ordene la inmersión en el régimen de prima media con prestación definida; además, que Colpensiones debe aceptar el traslado de régimen pensional; además, se condene a Colfondos S.A. y Protección S.A. a trasladar a Colpensiones el 100% de las cotizaciones, bonos, etc., con los rendimientos que hubieren causado, debidamente indexados, por los tiempos en que estuvo afiliada a cada uno de los fondos; adicional, que para el momento del traslado de los dineros con dirección a Colpensiones, pague de su patrimonio los dineros que por concepto de los descuentos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7 de la ley 797 de 2003, fueron extraídos de cada una de las cotizaciones realizadas, dineros que tenían como fin el pago del fondo de garantía de pensión mínima, fondos de solidaridad, gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafin, y las primas de los seguros 2 de invalidez y sobrevinientes, todo lo anterior, debidamente indexado; igualmente, se condene a Colpensiones a recibir todas las cotizaciones, bonos, etc.; una vez reciba de las AFPS privadas la cuenta de ahorro individual, proceda al cargue de las semanas en la correspondiente historia laboral; y, por último, se condene al pago de las costas a las demandadas.
Como sustento de sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: se afilió al régimen de prima media con prestación definida que administraba el I.S.S., hoy Colpensiones, en noviembre de 1997, cotizando en dicho régimen hasta mayo de 1998; los días 5 de junio de 1998 y 10 de septiembre de 2013, los asesores de Protección y Colfondos S.A. respectivamente, le hicieron suscribir un formulario de afiliación sin explicarle los pro y contra de tomar la decisión de trasladarse de fondo pensional; además, afirma que nunca se detuvieron a advertirle las características de los regímenes pensionales, con el fin de que tuviera la oportunidad de escogencia; al momento de la afiliación al RAIS, no se le realizó ni cálculo, ni proyección alguna de su pensión; presentó petición a Protección S.A. y en respuesta a las preguntas formuladas se le informó que no cuenta con el archivo físico de la asesoría que recibió al momento de la afiliación al fondo privado, ya que las mismas se hacen de manera verbal, que de las re asesorías no cuentan con documentos físicos y que el traslado de régimen pensión lo realizó ING hoy Protección S.A.; asimismo, presentó petición a Colfondos S.A., con respuesta similar a la anterior; desde el 12 de julio de 2023, solicitó traslado a Colpensiones, pero tuvo una respuesta negativa; y, por último, que tanto Protección S.A. y Colfondos S.A. de las cotizaciones mensuales que realiza ha extraído una parte para su cuenta individual y otra parte lo ha utilizado para pagar el fondo de garantía de pensión mínima, comisión, fondo de solidaridad pensional y seguros de invalidez y muerte.
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) dio respuesta oportuna a la demanda, en el cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones, tanto declarativas como condenatorias, toda vez que dentro del expediente no obra prueba alguna de que efectivamente a la demandante se le hubiese hecho incurrido en error, o de que se está en presencia de algún vicio del consentimiento.
Frente a los hechos tuvo como cierto que se agotó la reclamación administrativa, radicó derecho de petición ante Colpensiones el día 12 de julio de 2023, solicitando la nulidad de los traslados efectuados a las AFP Protección y Colfondos S.A.; de los demás, indicó que no le constaban. Como excepciones de mérito propuso las que denominó: errónea e indebida aplicación del artículo 1604 del código civil, descapitalización del sistema pensional, prescripción de la acción laboral, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad 3 alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, inexistencia del derecho al reconocimientos de la pensión por parte de Colpensiones y no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria.
Protección S.A., de igual manera contestó en el término legal concedido la demanda. Se opuso a todas las declaraciones y en especial a que se declare la nulidad o ineficacia del traslado de la parte demandante a la administradora privada, toda vez que es un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, haciendo referencia al formulario de vinculación suscrito por la parte actora, en el año 1998; agregó que dicho acto se realizó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación. Frente a los hechos, tuvo como ciertos que la demandante se afilió en el año 1998 a Protección S.A., petición de información a la administradora privada y su respuesta y que en virtud de lo establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, deja claro que la comisión y el pago previsional es un descuento universal para cada régimen pensional.
Para su defensa propuso como excepciones de mérito las que denominó: inexistencia de la obligaciones y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, innominada o genérica, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional, aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto, falta del juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal, traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones e imposibilidad de declaratoria de nulidad por ser vinculación inicial al RAIS.
Al igual que las anteriores, Colfondos S.A., contestó el libelo petitorio. Presenta oposición frente a la prosperidad de las declaraciones y condenas y en especial a que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado a la AFP privada; dijo que el traslado a la AFP se dio producto der un traslado horizontal entre administradoras, por lo tanto, la demandante, tenía el conocimiento previo de las características del régimen de capitalización y, destaca que dicho traslado se presentó en virtud a escoger el régimen y la administradora de su preferencia. Respecto a los hechos, indicó que no son ciertos o que no le constaban.
Para su defensa formuló las excepciones siguientes: prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, innominada o genérica, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al RAIS, ratificación de la afiliación de la actora al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., 4 inexistencia de perjuicios y no procedencia de reconocimiento pensión de vejez en el RAIS, bajo condiciones del RPM.
Estando dentro del término legal que establece el artículo 74 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, llama en garantía a la Aseguradora Compañía de Seguros Bolívar S.A. Ordena vincular a la aseguradora, en virtud de los contratos de seguro previsional suscritos entre dicha entidad y Colfondos S.A., por el tiempo que se tuvo vigente desde el año 2016 hasta el 2023; que en el evento que se llegara a proferir una sentencia que condene a su representada a retornar los conceptos de los seguros previsionales por los riesgos de invalidez y sobrevivencia, sea la aseguradora quien responda por ellos; de manera subsidiaria, en caso de declarar la ineficacia del contrato de administración de pensiones obligatorias, suscrito entre la demandante y la AFP privada, se declare que los mismos efectos sufre el contrato de seguro previsional suscrito entre Colfondos S.A. y la llamada en garantía en el caso de la afiliada, hoy demandante; como consecuencia de la anterior declaración, pide se condene a la llamada en garantía a retornar los conceptos de los seguros previsionales por los riesgos de invalidez y sobrevivencia que recibió con ocasión de la afiliación de la demandante.
Como sustento de sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: la parte demandante formuló proceso ordinario laboral de primera instancia en contra de Colfondos S.A., quien pretende que se le declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado hacia el RAIS, por indebida asesoría y como consecuencia de ello, se le trasladen todos los aportes de la cuenta de ahorro individual al RPMPD sin descuento alguno; la demandante suscribió formulario de vinculación con su representada, desde el 01 de noviembre de 2023 con vigencia hasta la fecha, por lo que la AFP privada, realizó pagos para cubrir los seguros previsionales para el cubrimiento de los riesgos de invalidez y sobrevivientes de sus afiliados; la administradora privada, suscribió las pólizas No. 5030000000201, con sus prorrogas 02-03-04, No, 6000-0000015-01 y 02 y No. 6000-000001801 y 02, con la aseguradora, para amparar dichos riesgos; por lo tanto, afirma que dio cumplimiento al mandato legal de la Ley 100 de 1993, articulo 20.
Mediante auto de 08 de noviembre de 2023, el Juzgado Trece Laboral del Circuito; admitió el llamamiento en garantía formulado por Colfondos S.A. en contra de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. (Archivo 19). 5 MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., en la oportunidad correspondiente contestó el libelo petitorio.
Frente a los hechos indicó que no le constaba ninguno de ellos, haciendo la advertencia que los hechos son ajenos por completo al seguro previsional de invalidez y sobrevivientes por el cual Colfondos S.A., hizo el llamamiento en garantía. Se opuso a todas las pretensiones. Para su defensa propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de causal de ineficacia o nulidad, ratificación o saneamiento de la nulidad, excepción fundada en el principio NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM, improcedencia de reintegro de los rendimientos devengados y gastos de administración, prescripción y genérica.
Sobre el llamamiento en garantía, se opuso a todas las pretensiones, asimismo, frente a los hechos; indicó que no le constan o que no se trata de un hecho. Propuso excepciones de fondo las cuales denominó: inexistencia de derecho por parte de la llamante en garantía, el contrato de seguro previsional es un contrato autónomo y obligatorio, el juez en sus decisiones debe respetar el imperio de la ley, PACTA SUNT SERVANDA, el contrato de seguro previsional es oponible al asegurado quien carece de legitimación para demandarlo, el contrato de afiliación de la demandante y los fondos es inoponible a su representada, la pretendida devolución de todo no puede comprender el importe de las primas devengadas, su representada no está en la obligación de soportar una carga que constituya un gravamen excepcional, convalidación del acto, validez, cumplimiento y agotamiento del contrato de seguro, prima devengada, responsabilidad de Colfondos S.A., inoponiblidad de la ineficacia demandada, pagos, compensaciones y restituciones mutuas, falta de título y causa, inexistencia de obligación, prescripción y buena fe.
De igual modo, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., contestó el escrito de la demanda. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por carecer de fundamento fáctico y probatorio. Frente a los hechos, indicó que no le constaban. Para su defensa propuso como excepciones de mérito las que denominó: inexistencia de la obligación de declarar la ineficacia del traslado de régimen del RPMPD al RAIS en favor de la actora, afiliación valida al RAIS y falta de causa para pedir traslado de aportes, rendimientos y bono pensional a Colpensiones.
Frente al llamamiento en garantía, se opuso a todas las pretensiones. Indicó que no existe posibilidad alguna que, ante una eventual declaratoria de ineficacia de régimen pensional, la aseguradora se vea obligada a devolver los valores recibidos como consecuencia del pago de la prima del seguro previsional por los períodos en que estuvo vigente la póliza y por los tiempos de afiliación de la 6 demandante, toda vez que dicha prima ya se encuentra cubierta.
Frente a los hechos, tuvo como ciertos que Colfondos S.A. comparece en el presente proceso como demandado y que la demandante pretende que se le declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado hacia el RAIS, asimismo, que se trasladen todos los aportes de la cuenta de ahorro individual al RPMPD sin descuento alguno; además, que la AFP privada contrató con la Compañía de Seguros Bolívar S.A., el seguro previsional que cubre los riesgos de invalidez y sobrevivencia, que la financiación de las pólizas previsionales se paga con el porcentaje de las cotizaciones realizadas tanto por los empleadores como por los trabajadores, Como excepciones de mérito frente al llamamiento en garantía propuso las que denominó: inexistencia de la obligación de devolver los valores pagados por concepto de prima del seguro previsional contratado, falta de causa para llamar en garantía por prima devengada, objeto contractual de la póliza previsional se limita única y exclusivamente al pago de suma adicional para financiar pensión de invalidez y sobrevivencia, buena fe, imposibilidad de condena a la aseguradora frente a indexación, costas y agencias en derecho en caso de una condena, prescripción y genérica.
El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 10 de julio de 2024; ordenó lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora MARTHA DOLLY GOMEZ OLARTE al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, incluyendo para el efecto cotizaciones, rendimientos que se hubieren causado y bono pensional cuando sea el caso.
En concordancia, se ordena además a COLPENSIONES a recibir tales sumas de dinero y actualizar la historia laboral de la demandante en el RPM, TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a activar la afiliación de la señora MARTHA DOLLY GOMEZ OLARTE en el régimen de prima media con prestación definida, de manera permanente y sin solución de continuidad.
CUARTO: DECLARAR improbadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.
QUINTO: ABSOLVER a las entidades demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante. 7 SEXTO: ABSOLVER A MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. de las pretensiones del llamamiento en garantía formulado por COLFONDOS S.A.
SÉPTIMO: COSTAS en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. en favor de la parte demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.600.000. correspondiendo a cada una de ellas la suma de $1.300.000. Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandante presenta recurso de apelación, para que luego de confirmar la ineficacia del traslado, se ordene la devolución de los gastos de administración, fondo de garantía de pensión mínima, las contingencias de invalidez y de sobrevivencia, teniendo en cuenta que esos emolumentos deben regresar a Colpensiones, con el objetivo de velar por la sostenibilidad financiera del sistema del régimen público y es por eso que se debe de garantizar a la entidad pública que ingrese una suma equivalente a la que esta hubiera tenido si su representada hubiera permanecido en el RPM; todo lo anterior, basado en el artículo 7 del decreto 3591; además, solicita que la devolución de dichos conceptos sea ordenado tanto a Protección como a Colfondos S.A., por los tiempos que su representada permaneció afiliada en cada uno de los fondos y que dichos conceptos sean debidamente indexados.
La doctora Sara Botero García, con tarjeta profesional No. 340.780 del C.S. de la J, presenta sustitución de poder para representar los intereses de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., Atendiendo a esto, se le reconoce personería conforme al poder conferido. En el término correspondiente y bajo los lineamientos expresados, Protección S.A., Colpensiones, Colfondos S.A., Compañía de Seguros Bolívar S.A. y la demandante, presentaron sus alegatos de segunda instancia. Protección S.A. solicita que se confirme la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que la misma cumple con los lineamientos establecidos en la sentencia SU 107 de 2024.
El apoderado de la demandante, básicamente reitera que se confirme la sentencia apelada en relación con la declaratoria de ineficacia de traslado; además, que Colfondos S.A. debe trasladar todos los aportes realizados por la demandante con sus respectivos rendimientos, incluidos los dineros que por concepto de fondo de garantía de pensión mínima, gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafin, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. 8 Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), solicita que se revoque la sentencia proferida en primera instancia y en consecuencia se absuelva; sin embargo, si se confirma, considera que se debe agregar que Protección S.A. y Colfondos S.A., deben trasladar a la administradora pública el valor de la cuenta de ahorro individual de la demandante, pero además, gastos de administración, con los rendimientos que se hubieren causado, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados.
Colfondos S.A., solicita analizar las circunstancias particulares del proceso, y en especial el que el acto jurídico celebrado entre las partes produjo los efectos jurídicos que las partes pretendían; igualmente, se debe de aplicar el numeral octavo de la sentencia SU 107 de 2024. Por lo tanto, revocar el fallo de primera instancia y en su lugar absolver a la AFP privada.
Asimismo, la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., haciendo referencia a la sentencia SL 2952 de 2021, solicita se confirme la decisión de primera instancia, en cuanto a que la aseguradora nada tiene que devolver, ya que la declaratoria de ineficacia obliga es a los fondos privados a trasladar la totalidad del capital ahorrado con cargo a sus propias utilidades.
CONSIDERACIONES La Sala restringirá su estudio a los puntos objeto de apelación planteados por el apoderado de la demandante, conforme a las directrices que para el efecto traza el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la ley 712 de 2001. Aquellas condenas u órdenes impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- que no hayan sido apeladas, serán estudiadas por la vía de la consulta (art.69 del C.P. del T. y de la S.S.).
Fuera de toda discusión, por existir prueba de ello en plenario, se pudo obtener que la demandante nació el 17 de abril de 1971 (archivo 03, pág. 09); que su afiliación inicial al ISS, hoy Colpensiones, se dio el 01 de noviembre de 1997 (archivo 11, pág. 45); que posteriormente se trasladó al RAIS, siendo Davivir S.A., hoy Protección S.A., el 01 de septiembre de 1998 (archivo 13, pág. 30); luego, se trasladó de manera horizontal a Colfondos S.A., el 01 de noviembre de 2013 (archivo 14, pág. 36).
Atendiendo a estos hechos, el problema jurídico en esta instancia, partiendo de lo que debe estudiarse por el recurso de apelación interpuesto y del grado de 9 consulta, del contexto de los hechos y pretensiones de la demanda, y por supuesto de lo decidido, es esclarecer si el traslado realizado por la demandante del RPMPD al RAIS fue o no ajustado a la ley, y en caso de que no lo hubiere sido, analizar si hay lugar o no a la devolución de aportes, rendimientos y demás ítems, Esto implica establecer, entre otros asuntos, si la voluntad de la accionante al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS estuvo afectada por un vicio en el consentimiento o conducta antijurídica semejante que pueda llevar al reconocimiento de la ineficacia declarada.
Al respecto, se recibió el testimonio de Doris Beatriz Carmona Solis, quien en la actualidad vive en España desde hace cuatro años y medio; fue compañera de trabajo de la demandante desde 1998, que empezaron a trabajar juntas en Bocadillos el Caribe y Bimbo; afirmó que en 1998, fueron unos asesores de Davivir S.A. a la empresa Bocadillos del Caribe, para trasladarse de fondo de pensiones, fue una reunión grupal y duró entre 10 a 15 minutos; indicó que lo único que los asesores les informaron era que el ISS se iba a terminar; además, que podían pensionarse antes de la edad legal, pero no les explicaron los requisitos que debían de cumplir para pensionarse en fondo privado, ni las diferencias en cada uno de los fondos; que en un sistema de pensiones se podían pensionar en diferentes modalidades, en ese momento ella también se trasladó al fondo privado, al igual que la señora Martha, y lo recuerda porque asistieron a la misma reunión, su motivo para trasladarse, al igual que el de Martha, fue que se podían pensionar anticipadamente y que el ISS se iba a acabar; fue compañera de Martha en Bocadillos el Caribe, aproximadamente 9 años; asimismo, fueron compañeras en Bimbo 9 años, por ahí hasta el año 2014; manifestó que por ahí en el año 2013, la empresa decidió unificar a todos los trabajadores a un mismo fondo de pensiones, por lo que, fueron asesores de Colfondos S.A. y en una reunión grupal, tanto ella como la señora Martha, asistieron a la reunión, donde les dijeron que el Seguro Social se iba a acabar, que la obligación era heredable; pero que no les informaron sobre las ventajas y desventajas del fondo privado y público y que les dijeron básicamente lo mismo que en su momento les había dicho los asesores de Davivir S.A. Para estos fines, y dado el poder vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes, entre otras razones porque una de sus funciones esenciales es la de velar por la unidad e integridad del ordenamiento jurídico (art. 86 del CPTSS y 333 del CGP), criterio que ha destacado la Corte Constitucional en muchas de sus decisiones (véase entre otras la C 539 de 2011 y la SU 354 de 2017), la Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 10 (SL1688-2019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL17412021, SL1743-2021 y SL1942-2021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las consecuencias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos que habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la decisión de la falladora de primer grado puede o no avalarse.
Sobre el deber de información, en ésta quedó dicho: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una 11 decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.
Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.
Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. En cuanto a las consecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, se dijo: 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre U voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SI. 19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades 12 vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SI. 19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado.
En materia de carga de la prueba del deber de información, se razonó en los términos siguientes: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, corno el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas 13 del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Por último, en cuanto al alcance de la ausencia del deber de información y de los nulos efectos que pueden generar las reasesorías posteriores, quedó dicho: Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1. 0 de abril de 1994.
Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Por otro lado, no es de recibo el planteo de Protección S.A., cuando sostiene que una vez realizó la reasesoría, Myriam Arroyave Henao no mostró interés en la ineficacia de la vinculación al RAIS, al conservar su status de afiliada durante un tiempo, Se dice lo anterior ya que la sugerencia de Protección S.A. de regresar al RPMPD, se produjo el 26 de noviembre de 2003, y el formulario para la nueva afiliación al ISS se diligenció el 14 de enero de 2004 (f. 0 97), es decir, la interesada no dejó transcurrir dos meses desde que recibió asesoría. Por lo demás, este lapso es razonable, pues dada la relevancia de esta determinación, era natural que la accionante se tomara un tiempo de reflexión, buscara información y consejo profesional para, finalmente, adoptar su elección. Ahora bien, la Corte Constitucional el pasado 9 de abril profirió una sentencia de unificación, SU-107 de 2024, en tratándose de casos de ineficacias de traslados del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, ocurridos entre 1993 y 2009, teniendo como fundamento asuntos de información. En especial unificó temas de índole probatorio, pero abordó también temas afines.
En el comunicado de prensa que se expidió, se dijo: 14 La Corte Constitucional consideró que el precedente es desproporcionado en materia probatoria y con ello viola el derecho constitucional al debido proceso en los casos en los cuales se discute la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
La Corte consideró que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), así como no se puede despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para conforme a las reglas de la sana crítica valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.
Para tal efecto, en los procesos en los cuales se pretenda declarar la ineficacia de un traslado de un afiliado del RPM al RAIS deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso. En tal virtud, conforme a ellas, al juez corresponderá, seguir cuando menos las siguientes directrices: (i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii) no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba.
La Corte determinó extender efectos inter pares a las reglas de modulación del precedente de la Sala de Casación Laboral. Y en el cuerpo de las consideraciones de tal decisión, quedó dicho: 328. Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP).
Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: 15 (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr.
Los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios. En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. 16 De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva 17 con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7). 332. En suma, las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que el juez debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
En criterio de esta Corte, esta regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. 333. Estas reglas probatorias debe usarse en todos aquellos procesos que siguen su curso actualmente, y en todos aquellos que se inicien con posterioridad.
Con sustento en estos precedentes jurisprudenciales, esta Colegiatura comparte la decisión proferida por la a quo en este aspecto de la ineficacia, pues valorando en su conjunto y de manera íntegra el distinto material probatorio obrante en el proceso, del cual se destaca el documento de vinculación inicial a la AFP Davivir S.A., hoy Protección S.A. y posteriormente a Colfondos S.A., lo expuesto en los hechos de la demanda y la contestación que se le dio a los mismos por parte de las AFPS acabadas de referir, el interrogatorio de parte que se le formuló a la demandante, además, el testimonio rendido por la señora Doris Beatriz Carmona Solis, de frente a mandatos legales como los artículos 29 de la CN, el 61 del CPTSS y el 167 y 176 del CGP, así como las reglas de ineludible cumplimiento en materia de información para eventos de traslados de régimen pensional contenidas en los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 23 de la Ley 797 de 2003, entre otras, no queda la menor duda que a la afiliada y hoy demandante, no se le brindó una información clara, precisa y completa en los términos de ley, lo que conduce inexorablemente a concluir que el traslado fue ineficaz y por tanto, que debe tenerse como vinculación válida la que tenía con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 18 Esta Sala de Decisión Laboral frente a casos semejantes al que aquí se estudia, se ha pronunciado de manera igual.
Por ejemplo, en sentencia proferida en el proceso que le instauró María Girleza Foronda Gaviria a Colpensiones y otros (MP doctor Víctor Hugo Orjuela Guerrero), se dijo: Caso concreto. Conforme los anteriores basamentos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, solo se allegó el correspondiente formulario de afiliación inicial al RAIS (doc. 10 págs. 71), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que la afiliada pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional.
Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda sostiene que “la actora en el año de 1996 se trasladó a PORVENIR S.A. del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad; frente a la cual me atengo al formulario de afiliación No 762233 suscrito por la parte demandante con mi representada, en el cual se evidencia su libre escogencia al Régimen de Ahorro Individual, después de haber recibido información, clara precisa, veraz y suficiente, acerca de las condiciones, características y funcionamiento del mismo” (Fol. 3 archivo No 10); empero, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el 19 artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción de la demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que la afiliada no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal ense está frente a la excepción a la regla general, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”.
Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que la asesoría se efectuó en el lugar donde laboraba y de manera grupal, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
Ahora bien, frente al reparo que plantea el apoderado de la demandante, en el sentido que las administradoras privadas deben ordenar la devolución de las sumas de dinero que se dedujeron por concepto de gastos de administración, seguros previsionales para invalidez y sobrevivencia, y el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, debidamente indexados, la Sala considera que ello no es posible, pues en las REGLAS DE DECISIÓN que estableció la Corte Constitucional para resolver todos aquellos casos que se encuentren en curso o que se inicien con posterioridad quedó totalmente claro que las únicas sumas que deberán restituirse 20 serán los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales si se hubieren pagado.
En el numeral 327 quedó asentado: 327. Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
En cuanto a las excepciones de mérito que en su oportunidad propusieron las partes, se encuentra ajustado a derecho que se hubieren declarado no probadas, unas por no envolver hechos extintivos o modificativos de los derechos reconocidos, entre ellas la de inexistencia de las obligaciones y buena fe; y otras, como la de prescripción por estar unido al derecho pensional, que se ha estimado no puede verse afectado por el mero transcurso del tiempo.
Con respecto a esta última, en la sentencia inicialmente citada se anotó: Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esta vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL7952013 ya la Corte había adoctrinado que <<el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión>>.
Hay que mencionar que, así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su 21 titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo. (CSJ SL8544-2016). No existiendo otros puntos que resolver y al tenor de la disposición vertida en el artículo 365-1 del CGP, y dada la no prosperidad del recurso interpuesto por el apoderado de la demandante, las costas de la instancia estarán a cargo de la demandante y a favor de Protección S.A. y Colfondos S.A. Como agencias en derecho se fija la suma de medio SMLMV para cada una de ellas, es decir, $650.000.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de apelación y consulta. Costas de la instancia a cargo de la demandante y a favor de las AFP demandadas. Como agencias en derecho se fija la suma de $650.000 a favor de cada una de ellas.
Notifíquese la presente decisión por EDICTO (numeral 3º del literal d, del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y AL2550-2021, CSJ). Los Magistrados, 22 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Radicación: 05001310501320230027601 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: MARTHA DOLLY GOMEZ OLARTE Demandado: A.F.P. PROTECCION S.A- Y OTROS M. P. CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES Fecha de fallo: 16/09/2024 Decisión: CONFIRMA El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 17/09/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario