República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. Sala Civil de Decisión Magistrada Sustanciadora SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA CLASE DE PROCESO PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR –PUBLICIDAD ENGAÑOSA- DEMANDANTE ALBA MILENA GÓMEZ RUIZ Y OTRA DEMANDADO ALCAZABA CONSTRUCTORA S.A.S. Y OTROS RADICADO 1100-131-99-001-2023-29216-01 PROVIDENCIA Interlocutorio No. 129 DECISIÓN CONFIRMA FECHA Trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) 1.
ASUNTO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto No.35511 de 19 de marzo de 2024, proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio del cual negó la medida cautelar de inscripción de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Mediante la actuación censurada, la autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales dispuso negar la cautela de registro de demanda solicitada, por considerar que no pudo determinarse “siquiera sumariamente, la configuración de una vulneración a sus derechos como consumidor, puesto que de los hechos narrados y de las pruebas aportadas no es posible verificar que las demandadas hayan incurrido en el suministro de una publicidad o información engañosa que haya afectado la capacidad de decisión del consumidor al momento de iniciar los pagos para la celebración de un contrato de compraventa de bien inmueble.”.
En adición señaló que, si bien allegó al plenario material probatorio, lo cierto es que no es suficiente para satisfacer los requisitos del artículo 590 del Código General del Proceso; es decir no se evidencia afectación al derecho por parte de la demandada, que compruebe que existió publicidad engañosa que afectara su decisión como consumidor. 2.2 Inconforme con la anterior determinación, la mandataria de las suplicantes, formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación, aduciendo que la decisión no es acertada, habida cuenta que, solicitó la cautela prevista en el literal b) del artículo 590 del Código General del Proceso, esto es, “La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual”, que, a su parecer, es necesaria para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, dado que tiene una relación directa con las pretensiones de la demanda que atañen a la indemnización de perjuicios por publicidad engañosa y error en la información. Señaló que se encuentra acreditada la urgencia en el decreto de esta precautoria, ante la existencia de una amenaza y vulneración a los derechos al consumidor financiero, dada la información engañosa a la demandante que la indujeron en error para arriesgar su patrimonio económico efectuando consignación a la constructora demandada, para obtener un bien inmueble que a la fecha de presentación del escrito de reforma de demanda no ha sido entregado y tampoco se reintegra el dinero pagado.
Expresó que no es la etapa procesal para “determinar si existió o no publicidad engañosa dado que las pruebas que acreditan dicho hecho factico, deben ser valoradas y practicadas en la etapa correspondiente y es algo que debe de acreditarse en transcurso del proceso”, puesto que el proceso se encuentra en una fase inicial. 99001 2023 29216 01 2.3.
Surtido en debida forma el traslado de la anterior inconformidad, el operador judicial de primera instancia mantuvo incólume el auto recurrido, al considerar que (i) la solicitud cautelar se fundamenta en pruebas que no tienen la calidad de sumarias en consideración a la etapa inicial en la que se encuentra el proceso y a que no han podido ser controvertidas por la pasiva.
De manera que ante la incertidumbre de la amenaza y vulneración al derecho no es posible su decreto; (ii) la inviabilidad de la medida preventiva encuentra sustento en la carente certeza de “prácticas de publicidad engañosa y por ello la indemnización de perjuicios”; y por ende en la “la apariencia de buen derecho”; y, (iii) “las alegaciones de las demandantes están desprovistas de medios de prueba que refuercen su dicho y que otorguen en esta etapa procesal sustento a lo manifestado, (…) No obstante, debe tenerse en cuenta que lo anterior no significa que las pretensiones invocadas sean o no procedentes, sino que en esta etapa inicial del proceso este Despacho no encuentra totalmente probada la vulneración o amenaza a los derechos como consumidor del demandante”.
Acto seguido, concedió la alzada en el efecto devolutivo, razón por la cual el asunto se encuentra en estudio ante esta magistratura. 3. CONSIDERACIONES 3.1. El recurso de apelación, tal y como es menester de ley, tiene por objeto que el superior jerárquico examine la decisión tomada en primera instancia, con el fin de revocar o reformar dicha providencia si es el caso, únicamente cimentado en aquellos reparos formulados por el recurrente. 3.2.
Como se advierte del reparo formulado, la controversia se centra en establecer si se debe acceder a la medida cautelar de inscripción de la demanda solicitada por la activa sobre el bien inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 120-245434 denunciado como de propiedad de la demandada María Victoria Arroyo de Campo o, por el 99001 2023 29216 01 contrario, debe desestimarse la misma y por tanto mantenerse la decisión adoptada en primera instancia. 3.3.
El artículo 590 del Código General del Proceso refiere que para asegurar la ejecución de la sentencia, desde la presentación de la demanda, a petición del demandante podrán solicitarse medidas cautelares en los procesos declarativos, particularmente, el literal a) de dicho precepto prevé: “La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro y el secuestro de los demás cuando la demanda verse sobre dominio u otro derecho real principal, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes”.
(resaltado fuera del texto). Y en consonancia con ello, el literal b) ídem, estatuye: “La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual (…)”. (negrillas extra texto). Por tanto, las normas aludidas disponen que el registro del libelo en el folio de matrícula inmobiliaria sobre un bien de propiedad de la pasiva, procede únicamente cuando se persigue un derecho real o el pago de perjuicios provenientes de la responsabilidad civil.
Ergo, nada prevé sobre la restante clasificación de demandas declarativas y verbales contempladas en nuestra actual legislación. De ahí que la Corte Constitucional en sentencia T-206 de 2017, con apoyo en la doctrina, señalara que las medidas cautelares comportan las siguientes características, que se deducen de su definición y naturaleza1: (i) Son actos procesales, toda vez que con ellas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, lo cual es una de las funciones esenciales del proceso. 1 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil, Tomo I. Parte General. Novena Edición. 2007, DUPRE editores. 99001 2023 29216 01 (ii) Son actuaciones de carácter judicial, propias de un proceso. (iii) Son instrumentales, esto es, solo encuentran asidero cuando se dictan en función de un proceso al cual acceden. (iv)Son provisionales, y tienen como duración máxima el tiempo en el que subsista el proceso al cual acceden, por lo que una vez culminado este, la medida necesariamente deja de tener efecto.
(v) Son taxativas, es decir, se encuentran consagradas en la ley, la cual señala el proceso dentro del cual proceden2. Y es que para asegurar la efectividad de un derecho que es controvertido en el litigio, con el fin de garantizar que la decisión a adoptar sea materialmente ejecutada, tratándose de los procesos declarativos, es menester apreciar: “la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, así como la legitimación del interesado para solicitarla y la apariencia de buen derecho”3, que (…) abre paso al decreto de la medida preventiva bien sea a través de las clásicas preliminares de común usanza en el tráfico jurídico patrio -inscripción de la demanda, embargo, secuestro, aprehensión-, u originales herramientas que, ya por consideración de las partes, o por iniciativa del juzgador, resulten ajustadas al debate -laborío preliminar que, admitido por el legislador, dista de configurar un prejuzgamiento en la adopción de la decisión final-“4.
La apariencia de buen derecho o principio de fumus boni iuris corresponde “al juicio de valor realizado por el funcionario judicial, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante y los requisitos establecidos por ley para la concesión de la misma, permite colegir, con un grado de acierto, cuál sería el sentido de la sentencia que se dicte en el proceso, así como sus posibles efectos, tratando así de garantizar su cumplimiento en caso de salir airosas las pretensiones”5. 3.4.
Verificado el sustento normativo y jurisprudencial citado, sin mayores ambages, esta magistratura advierte prontamente la 2 Corte Constitucional, Sentencia T-172 de 2016. 3 TSB M.P. Luis Roberto Suárez, 24 de agosto de 2018, Exp. 001-2018-84671-01 4 ídem 5 CSJ STC4557-2021 99001 2023 29216 01 confirmación de la providencia apelada, tanto por las razones expuestas por el a quo, y en consideración a que la solicitud cautelar de inscripción de demanda, no se acompasa con las causales específicas de los literales a) y b) del artículo 590 del Código General del Proceso, previstas para su procedencia. Téngase en cuenta que tratándose de la acción de protección al consumidor por “publicidad engañosa” prevista en el art. 30 de la Ley 1480 de 20116, sin realizar prejuzgamiento sobre la pretensión declarativa de condena que de alguna forma configuraría la acción declarativa de responsabilidad que permitiría el decreto de la medida cautelar pretendida, la Corte Suprema ha señalado que es necesario examinar su configuración en diferentes momentos, dependiendo de los avances negociales y los efectos producidos, circunstancias que a priori, es casi imposible determinar como lo señaló el operador judicial de primer grado, sin el suficiente caudal probatorio.
Así lo señaló adoctrinó la Alta Corporación en el marco de una acción popular de símiles contornos, en cuyo pronunciamiento precisó: a) En la etapa de los “tratos preliminares” la controversia se ubica en el ámbito de la “responsabilidad civil precontractual” o “extracontractual” dado que para ese instante no existe, o falta la celebración del “convenio o acuerdo” entre los sujetos con interés o a favor de quien se hace la “propaganda” y quienes como “consumidores” resultan incentivados con la misma para la adquisición de lo ofrecido; b) si se ha celebrado el negocio jurídico genera “acción contractual” y además los efectos de la pluricitada “conducta ilegal”, podrían manifestarse hasta el punto de viciar el consentimiento por “error o dolo”, en los términos de los supuestos previstos en los artículos 1510, 1511 y 1515 del Código Civil, al igual que en el 900 del Estatuto Mercantil, lo cual habilita como mecanismo adicional de protección al “consumidor”, la impugnación de la validez del “contrato”, de conformidad con el inciso final del precepto 1741, en armonía con el 1743 ibídem, y en su caso, el último aparte de la citada norma comercial; 6 Está prohibida la publicidad engañosa.
(…) El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados. 99001 2023 29216 01 además de la formulación de otras súplicas que jurídicamente sean acumulables.
De este modo, la apariencia de buen derecho y la demostración probatoria de su ocurrencia cobran especial relevancia, cuando de la mera aspiración no surge la suficiente convicción y solidez que infiera el alto grado de probabilidad de que sea favorable al demandante, circunstancia que por el principio dispositivo que rige el derecho civil y procedimental atañe al interesado.
Así lo señaló esta Colegiatura en una decisión adoptada de simulares contornos a la que nos concita; “[P]articularmente la fundamentación en que se apoyan las pretensiones de condena exoradas, destaca el Tribunal que no existen medios demostrativos suficientes que justifiquen el decreto de las preventivas, en particular porque planteado el conflicto desde la perspectiva de la publicidad engañosa, se tiene que la responsabilidad reclamada no refulge de entrada y será necesario que con la práctica de pruebas se resuelva ese asunto en la sentencia, pues contrario a lo descrito por el recurrente, de la sola presencia del clausulado de los contratos allegados junto con el escrito de la demanda o del escrito recibido por la fiduciaria con posterioridad, no es posible verificar el grado de intensidad del derecho alegado, motivación que conlleva a que no se abran paso las cautelas exoradas y se confirme la decisión proferida en primera instancia”.
De manera que, la denegación de esta súplica previa se dictamina con base en la carente tipología de la petición nominada aducida, que no es propia de esta clase de asuntos y no se compadece con las reglas del pluricitado precepto invocado por el impugnante como sustento legal de la misma. Sobre la nominada cautela de inscripción de demanda en los procesos declarativos, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia 7, oportunamente señaló: 7 CSJ, STC3917-2020 de 23 de junio de 2020. 99001 2023 29216 01 (…) Lo anterior evidencia que la citada medida tiene lugar, en juicios declarativos, cuando en éstos (i) se discute el dominio u otro derecho real principal “(…) directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra”;
(ii) se debaten cuestiones relativas a “una universalidad de bienes”; y (iii) se busca el pago de perjuicios derivados de la responsabilidad civil contractual o extracontractual. (…) “Ciertamente, el ordenamiento jurídico, consagra, como antes se expuso, un régimen especial para la “inscripción de la demanda”, previendo taxativamente los casos en los cuales procede, su alcance y efectos, y otro distinto para las cautelas innominadas, imponiendo para su decreto, la petición puntual del extremo interesado y un juicio minucioso del funcionario de conocimiento, en relación con la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida”. 3.5.
Entonces, si lo pedido por el confutante, es la salvaguarda de la tutela de derechos en controversia en el marco de la acción de protección al consumidor –publicidad engañosa-, ante el inexacto encuadramiento de las precautorias pretendidas, debió acudir a las innominadas previstas en el literal c) del artículo 590 del C.G.P., que, aunque requieren de la apariencia de buen derecho8, se itera, distan de un prejuzgamiento.
Y es que este linaje de cautelas, de original aplicación e innovación que introdujo la vigencia del Código General del Proceso, imponen al juez un estudio riguroso sobre su necesidad, efectividad, proporcionalidad de la medida, legitimación del interesado para invocarla, siendo necesario que se ajusten al debate propuesto. Máxime, cuando aquéllas pueden ser solicitadas en cualquier tipo de asunto para proteger de manera provisional y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro de este.
En palabras de la Corte Constitucional, desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia del que gozan todas las personas y previene “a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de 8 CSJ STC 3917-2020 “corresponde al juicio de valor realizado por el funcionario judicial facultado para emitir una medida cautelar, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante y los requisitos establecidos por ley para la concesión de la misma, permite colegir, con un grado de acierto, cuál sería el sentido de la sentencia que se dicte en el proceso, así como sus posibles efectos, tratando así de garantizar su cumplimiento en caso de salir airosas las pretensiones 99001 2023 29216 01 garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.
Por ello, (…) estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido (…)9”. Así las cosas, en la medida que las circunstancias descritas desdicen del sustento fáctico y jurídico de la petición deprecada por el recurrente, para autorizar el decreto de la cautelar peticionada, válido es concluir que ningún yerro se deduce de la providencia proferida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. 4.
Bajo las premisas descritas, los argumentos enarbolados por la apelante se caen de su peso y coligen forzosamente el fracaso de la alzada, por consiguiente, se refrendará la providencia censurada, sin condena en costas en esta instancia por no aparecer causadas, de acuerdo con el numeral 8º del canon 365 ib. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. – Sala Civil,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 22 de abril de 2024, proferido por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por no aparecer causadas.
TERCERO: Oportunamente devuélvase lo actuado al Despacho de origen, previas las constancias de rigor. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-523 de 2019. 99001 2023 29216 01
NOTIFÍQUESE, SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada Firmado Por: Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 908fee7ca58a1970c69590437385ae0d18d787307a7b92b995260b94f433baa3 Documento generado en 13/11/2024 01:09:18 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 99001 2023 29216 01