Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN CELESTE GALINDO JIMÉNEZ PROTECCION FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO 05001-31-05-026-2023-00349-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES- INTERESES MORATORIOS Revoca, absuelve, y deja incólume Medellín, veinticinco (25) de marzo de dos mil veinticinco (2025) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por el señor ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN quien actúa en causa propia y en representación de su hija menor CELESTE GALINDO JIMÉNEZ contra la AFP PROTECCIÓN y en contra de FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, como propietario del establecimiento de comercio “Gabana Bar”.
Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 008, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la parte demandante y el apoderado de la AFP PROTECCIÓN, frente a la sentencia que profirió el JUZGADO VEINTISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en la audiencia pública celebrada el día 24 de septiembre de 2024.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA nació el día 26 de octubre de 1993 y era hija de los señores Sandra Patricia Cartagena Cortes y Víctor Hernán Jiménez Hoyos.
Indicó que, desde comienzos del año 2013 los señores MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA y ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN sin ser casados, comenzaron a desarrollar una convivencia de manera singular, compartiendo techo, lecho y mesa y que, de esa unión, nació la menor CELESTE GALINDO JIMÉNEZ, hecho ocurrido el día 4 de marzo de 2015. Afirmó que, la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA falleció el día 5 de marzo de 2015, como consecuencia de la preclamsia sufrida en la gestación y para entonces se encontraba afiliada en pensiones a la AFP PROTECCIÓN S.A. Expuso que el 12 de abril de 2016, el señor ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN actuando en nombre propio y en representación de la menor CELESTE GALINDO JIMÉNEZ presentó ante la AFP PROTECCIÓN S.A. solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes y en respuesta, la AFP el día 3 de octubre de 2016, negó la prestación económica argumentando que la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA solo alcanzó a cotizar 40,91 semanas en los últimos 3 años anteriores a su muerte.
Comentó que, a través de la misma comunicación la AFP PROTECCIÓN S.A. le reconoció al señor ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN el 50% de la devolución de saldos en calidad de compañero permanente y el 50% de la devolución de saldos a la menor CELESTE GALINDO JIMÉNEZ, sin embargo, no reclamó la prestación. Explicó que, la causante además de las semanas reportadas por la AFP PROTECCIÓN S.A., también había laborado en el Establecimiento de Comercio denominado “Gabana Bar” de propiedad del señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, por lo que el día 12 de agosto de 2021 se elevó derecho de petición al señor Calderón Trujillo, y en respuesta, aquel certificó que la causante prestó los servicios a su favor, vínculo laboral que tuvo lugar de manera verbal por un periodo aproximado de 3 meses, entre el 1º de noviembre de 2013 y el 26 de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01.
Fallo Segunda Instancia 3 enero de 2014 y que no se realizaron aportes a pensión, causando en ese interregno, logrando un total de 12,28 semanas de cotización. Finalmente expresó que, sí se tiene en cuenta las semanas reconocidas por la AFP PROTECCIÓN S.A. y las semanas reconocidas por el señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, se acreditaría que la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA causó un total de 53.19 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, esto es, entre 6 de marzo de 2012 y el 5 de marzo de 2015.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se reconozca que la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA dejó acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes al haber laborado más de 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento conforme lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 3.2.
Que se declare que el señor ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN en calidad de compañero permanente y la menor CELESTE GALINDO JIMÉNEZ tienen derecho a que se les reconozca la pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento de la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA. Y, en consecuencia, que se condene a la AFP PROTECCIÓN S.A. a pagar a los demandantes la pensión de sobreviviente a partir del día 5 de marzo de 2015, a la sanción moratoria de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o a la indexación sobre cada uno de los valores reconocidos.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA AFP PROTECCIÓN y FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, pese a estar debidamente notificados del auto admisorio (PDF 17) no contestaron la demanda, conforme se dejó constancia en providencia del 24 de noviembre de 2023 (PDF 20) V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada del 24 de septiembre de 2024, el Juez de conocimiento declaró que al señor ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN y a la menor CELESTE GALINDO JIMĖNEZ, les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de la señora Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01.
Fallo Segunda Instancia 4 MAYRA CLARÁ JIMÉNEZ CARTAGENA y a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. En consecuencia, ordenó a PROTECCIÓN S.A. que proceda a reconocer y pagar en favor del señor ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN y a la menor CELESTE GALINDO JIMÉNEZ, la pensión de sobreviviente, reconociendo por concepto de retroactivo pensional $54.406.637 causado entre el 05 de marzo de 2015 y el 30 de septiembre de 2024 a favor de cada uno de los demandantes.
A partir del 1º de octubre de 2024, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. deberá seguir reconociendo en favor de los demandantes una pensión de sobreviviente en cuantía que no puede ser inferior al salario mínimo mensual vigente, dividida en 50% para cada uno de los beneficiarios, con la posibilidad de que se acrecente en caso de la extinción del derecho de uno de ellos, siendo para el caso del compañero permanente ésta prestación de manera vitalicia cuando se extinga en favor de CELESTE GALINDO JIMĖNEZ.
A la par ordenó que los dineros reconocidos en la sentencia sean pagados acompañados de la indexación causada entre la generación de cada mesada hasta el día que se produzca el pago. Finalmente dispuso que, ejecutoriada la providencia se procediera por la secretaría del Despacho, a remitir copias de la actuación a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN para que investigue si al interior de este proceso se procuró la comisión de alguna conducta típica o defraudatoria.
Fundamentos de la decisión. Argumentó el Juez que como director del proceso debe remediar, prevenir cualquier fraude o colusión y en este caso tiene sospechas fundadas sobre ello. En hilo explicó que, a su juicio el señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO al contestar el derecho de petición sobre la relación laboral existente entre aquel y la causante, conocía la posibilidad de ser demandado y asumió una aptitud procesal de allanamiento al no contestar la demanda; que en ese sentido, es evidentemente que esas semanas que son las que le falta a la causante para causar el derecho pensional, generan al Despacho una sospecha de querer defraudar al sistema y tergiversar la verdad procesal.
De otro lado, expuso el sentenciador que la causante dejó causado el derecho pensional, aplicando la jurisprudencia de “persona joven”, que morigera la exigencia legal del requisito de las 50 semanas en los últimos tres años al fallecimiento de la causante, ya que en la sentencia T 777 de 2009, se le permitió Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01.
Fallo Segunda Instancia 5 a una persona, acceder a los beneficiarios de una pensión aunque no tenga las 50 semanas en los últimos 3 años y, en este caso, la de cujus falleció a los 21 años de edad, y contaba con 40,57 semanas de cotización. Señaló además que, es claro que, de la prueba aportada no se logró demostrar una convivencia entre la pareja por cinco años, pero sí por lo menos de dos años anteriores al fallecimiento de la causante, lo cual le permite al demandante ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN acceder a la pensión, considerando que el Despacho se encuentra matriculado en la línea jurisprudencial de la CSJ.
Con base en lo anterior, reconoció la pensión de sobrevivientes en favor de ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN y la menor CELESTE GALINDO JIMÉNEZ, cada uno en un 50%, y se abstuvo de analizar la prescripción de las mesadas pensionales, como quiera que no se contestó la demanda. La liquidación del retroactivo pensional se hizo con base en el SMLMV y respecto de 13 mesadas anuales.
En punto de los intereses moratorios, manifestó que está justificada la postura de PROTECCIÓN en cuanto a negar la prestación económica, como quiera que la AFP actuó conforme a una posición razonable y atendible al respecto. En último lugar sostuvo, que no se impone condena en contra del señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, por cuanto no se determinó una pretensión en concreto en contra de éste.
VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Apelación de la parte demandante: El apoderado recurrió la sentencia frente a los intereses moratorios, argumentando que, PROTECCIÓN desde que resolvió la solicitud de reconocimiento de la prestación económica, reconoció allí la condición de compañero permanente del demandante en un 50% para obtener la devolución de saldos y, además, el criterio que moduló la decisión por parte del despacho, era conocimiento de la AFP.
Por otra parte, señaló que está de acuerdo con la compulsa de copias, explicando que el derecho de petición que contesta el señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, lo hace conforme a la información que se le suministró Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 6 en la petición y su dirección de correo, fue obtenida de un certificado de Cámara y Comercio que se obtuvo meses antes de presentar el derecho de petición, por lo que no existen elementos para construir desde allí, un tipo penal, aspecto que en todo caso le corresponde determinar al órgano competente.
Apelación de la parte demandada: La apoderada judicial pidió que se absuelva a PROTECCIÓN de todas las pretensiones de la demanda, indicando que no se cumplieron las 50 semanas exigidas por la normatividad para que se ampare el riesgo de sobrevivencia discutido en el proceso. Frente al concepto de “población joven” dijo que, es una excepción a la norma en la que la Corte Constitucional aplicó a los eventos de pensión de invalidez y no a los de sobrevivencia, razón por la cual, no puede extenderse los efectos de esas decisiones, al caso en concreto, máxime que el A quo, hizo mención a unas sentencias de tutela que solo tienen efectos inter-partes.
De otro lado, expuso que, en este proceso, quedó demostrado que existió una omisión del empleador, pues no realizó la afiliación de la causante en el fondo de pensiones, y, no se trató, de una mora en el pago de los aportes, razón por la cual, se debió ordenar al empleador a reconocer la pensión como lo ha dispuesto la CSJ en reiterada jurisprudencia, y, en cambio se trasladó la obligación al fondo de pensiones, bajo un criterio que solo ha sido estudiado para la pensión de invalidez y no para casos de pensión de sobrevivencia, reiterando que, tampoco se demostró la densidad de semanas requeridas por la ley para acceder a la prestación económica reclamada.
En cuanto a la convivencia adujo que, si bien existen diversas posturas, esto es, de la CSJ y de la Corte constitucional, ésta última, exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el beneficiario demuestre cinco años de convivencia, anteriores a la fecha de fallecimiento de la causante, y en este caso, hay mucha discordancia en la prueba recaudada, pues en las declaraciones extrajudicial se indicó que la convivencia se desarrolló por cinco años y los testigos aseguraron que lo fue por tres o dos años.
Finalmente, recurrió el valor del retroactivo pensional diciendo que posteriormente la AFP verificará la liquidación para cotejar los cálculos que halló el A quo. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 7 Alegatos de Conclusión: El apoderado judicial de la AFP PROTECCIÓN al presentar su escrito de alegatos de conclusión, afirmó que, una pensión por sobrevivencia dentro del régimen de capitalización, tiene una financiación en atención a la previsión que se genera con el pago de un seguro previsional responsable de asumir el capital faltante para financiar este tipo de prestaciones económicas.
Conforme a lo anterior, el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, establece de forma clara que la pensión de sobrevivencia se financia con cargo al capital acumulado en la cuenta de ahorro individual – cotización y rendimientos financieros – al bono pensional si a este hubiere lugar y en el evento de requerir una suma adicional, será el seguro previsional contratado a favor del afiliado el que asuma dicho valor adicional.
Que el seguro previsional, es contratado directamente por las administradoras de Fondos de Pensiones Obligatorias y en beneficio de sus afiliados con el porcentaje de la cotización dispuesto por el artículo 20 de la Ley de 1993. Bajo la misma senda manifestó que, en este caso en concreto, los periodos que no fueron cotizados en debida forma por el señor FAIBER DANIEL CALDERON TRUJILLO, en el evento de encontrar que dicho vínculo laboral realmente existió – implicó que PROTECCIÓN S.A. no pudo contratar a favor de la señora Mayra Clara Jiménez Cartagena el seguro previsional que permitiera cubrir la suma adicional, resaltando que, el artículo 3.2.1.9 del Decreto 780 de 2016 ha señalado que la obligación en estos eventos, recae exclusivamente en el empleador, pues la cancelación de las cotizaciones después de la fecha de siniestro por el riesgo de muerte, no revive la cobertura del seguro previsional, toda vez que, de acuerdo con la teoría del riesgo, este se debe asegurar antes de la ocurrencia de un siniestro.
Igualmente, destacó que, el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Medellín, encontró dentro del despliegue probatorio de la parte demandante un posible ánimo defraudatorio del sistema por parte de los demandantes y el señor FAIBER DANIEL CALDERON TRUJILLO, en la medida que dicha relación laboral fue convenientemente planteada de cara a lograr completar el número de semanas necesarias para la financiación de una posible pensión de sobrevivencia, situación que se confirma con la compulsa de copias realizada por el propio fallador de primera instancia. De otro lado señaló que, las condiciones o requisitos regulados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no presenta un vacío normativo, en la medida que el legislador de la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01.
Fallo Segunda Instancia 8 seguridad social dentro de su criterio y autonomía nunca ha contemplado dentro de las condiciones que deban cumplirse para generar derecho a la pensión de sobrevivencia una excepción para los casos en donde un afiliado que pueda considerarse como joven, se le deba dar un conteo diferente al requisito de semanas y que analizando sistemáticamente las regulaciones previas desde el año 1990, se evidencia que nunca ha estado en el ordenamiento jurídico una excepción al número de semanas que deben cotizarse por personas menores de 26 años para causar derecho a una pensión de sobrevivencia, adicionalmente esa postura fue derrotada en sentencia SL 2538 de 2021 en donde la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral recalca que no es posible aplicar por analogía lo dispuesto para una pensión de invalidez a una reclamación por sobrevivencia. En lo que atañe a la declaratoria de beneficiario del señor ROGER DARIO GALINDO DUSSAN, indicó que se encuentra incumplido el requisito de convivencia, en la medida que solo se habrían acreditado 3 años de cohabitación, previos a la fecha de fallecimiento de la causante.
Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Objeto de la Litis: Se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de la parte demandante y el apoderado de la parte demandada en sus recursos de apelación; por lo que esta Sala determinará: i) si es viable aplicar de manera analógica lo dispuesto para la población joven en lo concerniente a la pensión de invalidez a los casos de pensión de sobrevivientes ii) si la cujus dejó causada la pensión de sobrevivientes y en caso afirmativo, si los demandantes (compañero permanente e hija) acreditan la condición de beneficiarios de la pensión, caso en el cual se establecerá la fecha del disfrute pensional, el valor del retroactivo pensional y la procedencia o no de los intereses moratorios.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 9 Para resolver lo pertinente, la Sala parte de los supuestos fácticos que no son objeto de controversia, los cuales se describen a continuación: i. Que la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA nació el 26 de octubre de 1993 conforme se verifica en la cédula de ciudadanía anexa.
PDF 3 folio 81. ii. Que la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA, falleció el 05 de marzo de 2015- PDF 3 folio 87 iii. Que la menor CELESTE GALINDO JIMENEZ nació el 04 de marzo de 2015, y que sus padres son MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA y ROGER DARÍO GALINDO DUSSAN, de acuerdo al registro civil de nacimiento allegado. PDF 3 folio 85. iv.
Que el demandante, presentó solicitud de pensión de sobrevivientes ante PROTECCIÓN, entidad que el 03 de octubre de 2016, negó la prestación económica, aduciendo que la causante contaba con 40,91 semanas de cotización. Definido lo anterior, pasa este Colegiado a resolver el PRIMER PROBLEMA JURÍDICO que corresponde a la aplicabilidad del parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003 a los casos en los que se busca el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Al respecto, en la sentencia SL2538 de 2021, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia reiteró su postura consistente en que no es posible aplicar a los casos de pensión de sobrevivientes las reglas previstas en el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez de la población joven de Colombia; lo cual explicó la alta magistratura en los siguientes términos: “… no es posible extraer regla jurídica con soporte siquiera similar, del parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003, en tanto que lo pretendido es la disminución de la exigencia prevista por el legislador, en términos de densidad de cotizaciones, a la consagrada por excepción, en el caso de la pensión de invalidez, para un segmento reducido de destinatarios, los afiliados menores de 20 años de edad, que por efectos de la declaratoria de exequibilidad condicionada mediante la sentencia CC C-020-2015, es aplicable a toda población joven, esto es, hasta los 26 años de edad.
Y no es posible hacer surtir efectos a la norma de pensión de invalidez, por analogía, como se pretende, incluyendo su exequibilidad condicionada, a esta controversia de pensión de sobrevivientes, por cuanto ello supone la inexistencia de una ley exactamente aplicable al asunto, lo que aquí no ocurre, puesto que la prestación se encuentra regulada en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, de manera general, sin restricciones que impidan su aplicación al caso concreto, y, además, por cuanto no Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01.
Fallo Segunda Instancia 10 es posible la aplicación analógica de disposiciones exceptivas, como es lo previsto en el parágrafo 1º del art. 1º de la Ley 860 de 2003. Finalmente, en reciente pronunciamiento, sentencia CSJ SL1889-2020, en asunto en el que también se pretendía hacer extensiva la referida norma, para establecer el cumplimiento de los requisitos para la causación de la pensión de sobrevivientes, la Sala precisó: Por último, la sentencia C-020 del 2015, que condicionó la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la que se reformaron algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que la prestación de invalidez allí contemplada se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven --la cual puede entonces acceder a la pensión si además de cumplir los restantes requisitos tiene 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez o a su declaratoria--, aplica únicamente en tratándose de pensiones de invalidez como acertadamente lo estableció el Tribunal, por manera que no puede ser sostén de la pretensión pensional de la actora con el simple pretexto de que la norma invocada hubiere previsto el reconocimiento del derecho con la exigencia, entre otras, de contar con 26 semanas de cotización, pues de verse así fácilmente se llegaría a la conclusión de que siempre procede, pues no hay norma alguna que de manera similar hubiere facilitado el derecho pensional con tan reducido número de semanas de cotización en toda la vida del trabajador.
Resulta también relevante advertir que los art. 12 de la Ley 797 de 2003 y 1º de la Ley 860 de 2003, que reformaron los requisitos previstos en los art. 46 y 39 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, para la causación de la pensión de sobrevivientes y la de invalidez, en su orden, fueron sometidos a control de constitucionalidad, mediante las sentencias CC C-556-2009 y CC C-428-2009, como consecuencia de lo cual se declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema, tras ser considerado regresivo, pero se mantuvo vigente lo relativo a la exigencia de 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado o a la estructuración del estado de invalidez, sin que para la pensión de sobrevivientes se condicionara el cumplimiento de tal requisito a la edad del afiliado, para establecer uno menor, en términos de densidad de cotizaciones.
Fuerza concluir que, lejos de menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, al ser sometida a escrutinio constitucional, la Ley 797 de 2003 y, en particular, el incremento en el requisito de semanas de cotización para el acceso a la pensión de sobrevivientes no fue tenido como regresivo, y se armoniza con los mandatos superiores, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, igualmente se aumentó el plazo para efectuar tales aportes, de uno a tres años anteriores a la muerte, sin distinción de edad respecto a los afiliados, para esta contingencia”.
Esta Corporación acoge la postura que viene de reseñarse, dispuesta por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pues en los casos en los que se controvierte la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es jurídicamente procedente aplicar lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003 para el acceso a la pensión de invalidez de la población joven en Colombia.
En el caso de marras, es claro que la causante MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA, al momento de su fallecimiento, esto es, el 05 de marzo de 2015, contaba con 21 años de edad. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 11 Así las cosas, para dejar causada la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios le correspondía a la parte actora acreditar que dentro de los tres años anteriores a su deceso tenía cotizadas por lo menos 50 semanas al sistema general de pensiones, como lo exige el numeral 2° del artículo 46 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, aplicable al régimen de ahorro individual con solidaridad por remisión expresa del artículo 73 de la ley 100 de 1993; pero, al verificar el contenido de la historia laboral allegada por el fondo privado PROTECCIÓN se comprueba que la causante tenía en su haber 40,57 semanas de cotización. (historia laboral generada el 23 de septiembre de 2024- PDF 23 folio 43) El anterior número de semanas, no resulta suficiente para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 797 de 2003.
Seguidamente, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO, relativo a si la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA dejó causada la pensión de sobrevivientes, atendiendo a la presunta relación laboral que aduce la activa tuvo con el señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO. En lo que incumbe a la existencia válida de una relación laboral contractual, es necesario que concurran los tres elementos señalados en el art. 23 del C.S.T., (actividad personal del trabajador, continuada subordinación o dependencia, y salario como retribución del servicio), sin importar la denominación que los contratantes impongan al mismo, circunstancia que tiene sustento Constitucional en el artículo 53 superior que consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formas; de no serlo así indefectiblemente se estaría en presencia de otra clase de contrato, no sujeto por consiguiente a la ley laboral.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 12 Por su parte, el artículo 24 del C.S.T. consagra una presunción legal, según la cual “…toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo…”, y la consecuencia de su aplicación, no es otra que la inversión de la carga de la prueba, es decir, una vez demostrada por la parte actora la prestación personal del servicio en favor de parte la demandada, dentro de unos determinados extremos temporales, incumbe a esta última desvirtuar la existencia del vínculo presumido, a través de los medios probatorios legalmente establecidos, esto es, probar que dicha prestación de servicios no fue subordinada ni dependiente.
Ahora, pese a la presunción legal a la que se ha hecho referencia, para la declaratoria del contrato realidad, corresponde al trabajador, además de demostrar la prestación personal del servicio, acreditar los extremos temporales, el monto del salario, la jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario y el hecho del despido, cuando éstos 2 últimos se aducen, entre otros aspectos, tal como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (ver, entre otras, la sentencia del 4 de noviembre de 2015, SL 16110-2015).
Como puede advertirse, es claro que el elemento de la actividad personal, que es el pilar de la relación laboral y en el que se finca la presunción del artículo 24 del CST, debe encontrarse plenamente probado en el proceso por la activa, de conformidad con lo establecido en el canon 167 del CGP. De otro lado, cabe señalar que, tratándose de un evento de no afiliación al sistema general de pensiones, el pago de las cotizaciones faltantes, solo podía operar a través de la figura del CÁLCULO ACTUARIAL, la cual permite trasladar al SISTEMA GENERAL DE PENSIONES una reserva actuarial a cargo del empleador o trabajador independiente que omitió el deber de afiliar a sus trabajadores o de reportar la novedad de ingreso.
En la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009 rad. 35211, reiterada en la SL10942022, el órgano de cierre sostuvo que, si bien la afiliación y las cotizaciones hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y tienen una íntima vinculación, son conceptos jurídicos distintos, que están llamados a producir efectos disímiles. Entendiéndose por afiliación la puerta de acceso al sistema de seguridad social, que genera la pertenencia del afiliado al mismo y permite el surgimiento de todos los derechos y obligaciones, consagrados a su favor y a cargo de los asegurados, empleadores, administradoras o entes gestores; mientras que la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01.
Fallo Segunda Instancia 13 cotización es solo una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Y es que, al concurrir las obligaciones antedichas entre los empleadores y las administradoras, su omisión no puede afectar al afiliado que cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema, previamente descontado del pago mensual de su salario (CSJ SL358-2021 y SL1807-2022).
Distinguiéndose así dos tipos de escenarios, con consecuencias jurídicas disimiles, pues no es lo mismo un trabajador afiliado al sistema general de pensiones, que otro no lo este, pues en el primer supuesto, la obligación de responder por dichos aportes, recae exclusivamente en la administradora o fondo de pensiones, quienes tenían la titularidad de la acción coercitiva frente al empleador incumplido o moroso, conforme lo reglado en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, mientras que en la segunda hipótesis (no afiliación) la obligación recae exclusivamente en el empleador, al no haberse subrogado en el riesgo pensional.
Esa necesaria diferenciación, fue esbozada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL4103-2017, reiterada en las SL21506-2017; SL4968-2020, SL1807-2022, SL138-2022, y SL169-2024, donde se ilustró claramente la distinción entre las consecuencias en la incursión en mora en las cotizaciones y la ausencia de la afiliación al Sistema, frente al riesgo de vejez o de sobrevivencia, veamos: “…Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.
Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01.
Fallo Segunda Instancia 14 ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.
Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.
Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.
Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.
De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).
En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.
Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada…” (negrillas por fuera del texto). Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL672-2023, resaltó la importancia de establecer inicialmente la relación laboral a efectos de que surja la obligación en el pago del cálculo actuarial, a saber: “En temas como el que ahora llama la atención, se ha ilustrado que quien alega su condición de trabajador y acredita la prestación personal del servicio, le asiste una ventaja probatoria consistente en que se presuma la existencia de la relación laboral, correspondiéndole entonces al demandado destruir la presunción de que trata el art. 24 del Código Sustantivo del Trabajo, demostrando de que la labor se realizó en forma autónoma, independiente y no subordinada.
(…) En esos términos, lo que debió realizar la censura a lo largo del embate, era demostrar a través de los elementos de juicio calificados, las circunstancias en las que se llevó a cabo el contrato laboral, para generar Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 15 sin equivoco, la imposición del cálculo actuarial, que reconoce, prioritariamente, el trabajo como base de cotización para efectos de cubrir las contingencias que rescatan dichos aportes.
(…) Sumado a ello, tampoco están claros ni demostrados los demás elementos del contrato de trabajo, en vista que no existe prueba de la remuneración percibida por la supuesta actividad desempeñada y mucho menos se lograron acreditar a ciencia cierta los extremos laborales referidos en los hechos de la demanda. (…) Así las cosas, luce patente que el juez de segundo grado no se equivocó al inferir, que pese a que la accionada certificó y admitió el nexo contractual laboral, y no se resistió a las pretensiones materia de debate, ello por sí solo no generaba certeza de que entre las partes hubiera existido un contrato de trabajo, pues en aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no basta con que los contendientes acuerden que entre ellos hubo un nexo laboral, sino que es indispensable y vital que en el proceso quede acreditado a través de los diferentes medios de prueba, las condiciones, actividades, reglas y demás supuestos que permitan inferir sin dubitación que el trabajador destinó su fuerza al cumplimiento de las funciones impuestas por quien afirma era su empleador, y por las que devengó una remuneración. (…) Por lo tanto, al no encontrarse demostrada la prestación personal del servicio del actor en los períodos solicitados en la demanda, no hay lugar a una condena por pago de aportes a la seguridad social en pensiones, y en consecuencia la demandada no adeuda cálculo actuarial alguno en favor de COLPENSIONES” (Negrilla fuera de texto) En el asunto, la parte activa adujo que, la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA laboró al servicio de FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, por un periodo aproximado de 3 meses, entre el 1º de noviembre de 2013 y el 26 de enero de 2014, lo que le permitiría tener en su haber 12.28 semanas de cotización, sin embargo, durante ese interregno el empleador no hizo aportes en pensiones en favor de la causante.
Asimismo, dijo la parte demandante desde el escrito inaugural que, sí se tiene en cuenta las semanas reconocidas por la AFP PROTECCIÓN S.A. y las semanas reconocidas por el señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, se acreditaría que la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA causó más de 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, esto es, entre 6 de marzo de 2012 y el 5 de marzo de 2015.
Pues bien, en el haz probatorio, reposa una respuesta a un derecho de petición de fecha 17 de agosto de 2021, emitida por parte del señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, quien certificó la existencia de la relación laboral con la causante, en los siguientes términos, veamos: Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01.
Fallo Segunda Instancia 16 La anterior información, fue cotejada por el demandado FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO al absolver el interrogatorio de parte, quien aseguró que la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA laboró en “Gabana bar” establecimiento de comercio de su propiedad (se adjuntó certificado de Cámara y Comercio- Pdf 12). Explicó igualmente que, la causante administraba el bar entre noviembre de 2013 y enero de 2014 en una jornada diurna y nocturna, que se prestaba servicio en el establecimiento a las 3 de la tarde y se cerraba a las 2 o 3 de la mañana y no recuerda el salario que aquella devengaba.
Sobre este último aspecto, conviene resaltar que el demandado tampoco estableció si la contraprestación de la demandante era quincenal o mensual y sí los pagos se efectuaban en efectivo o a través de trasferencia bancaria, a efectos de tener mayor claridad sobre el salario de la causante, omitiéndose allegar colillas de pago, indicando seguidamente que no sabe si se le pagó los aportes de seguridad social a la causante, arguyendo que esos temas los manejaba otro socio.
Sobre la presunta relación laboral, también huelga subrayar los siguientes aspectos: Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 17 1. Que, si bien en los hechos de la demanda la parte actora se refirió sobre la presunta relación laboral existente entre la señora MAYRA CLARA JIMÉNEZ CARTAGENA y FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, no se determinó ninguna pretensión en concreto en contra del señor CALDERÓN TRUJILLO. 2.
Que el señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, pese a estar debidamente notificado, no contestó la demanda y no constituyó apoderado judicial en el trámite del proceso. 3. Respecto del presunto vínculo laboral, el A quo se abstuvo de imponer condena en contra del señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, por cuanto no se determinó una pretensión en concreto en contra de éste, y, además, dispuso que, ejecutoriada la sentencia, se procediera por la secretaría del Despacho, a remitir copias de la actuación a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN para que investigue si al interior de este proceso se procuró la comisión de alguna conducta típica o defraudatoria; de lo que se colige que, el A quo no tuvo en cuenta esa relación laboral, aspecto que no fue apelado por la parte demandante. 4.
Que, a instancia de la parte demandante, rindieron declaración como testigos los señores Yesica Alejandra Álvarez y Óscar Iván hoyos, quienes afirmaron que conocieron a la pareja, y particularmente la testigo Alejandra, aseveró que, le constaba que la causante laboró en un bar del cuñado (esposo de la hermana de la causante llamado Camilo), bar de nombre “Gabana Bar” que una vez la vio ahí, pero que no recuerda la fecha explicando que debió ser en unas vacaciones cuando ella iba a Florencia. Por su parte, el señor Oscar señaló que, supo que MAYRA CLARA trabajó en un establecimiento llamado “Gabana bar” que él le tocó verla en el lugar, pero que no sabe cuánto tiempo trabajó en el lugar ni recuerda el año. De las anteriores declaraciones se deduce entonces por este Colegiado que, ninguno de los testigos les consta de manera diáfana, los extremos temporales en que la causante prestó sus servicios al demandado FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, ni explicaron la labor que ejecutaba, ni quien le impartía las ordenes y tampoco dieron cuenta del salario devengado por aquella.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 18 A criterio de esta magistratura, ni de la certificación laboral emitida por el señor FAIBER DANIEL CALDERÓN TRUJILLO, ni de la prueba por interrogatorio de parte, ni de la testimonial, se acredita la existencia de una relación laboral entre el señor FAIBER DANIEL y la causante, pues, aunque al demandado en su declaración aceptó la existencia del vínculo laboral, lo cierto es que, por sí sola, dicha declaración no es suficiente para la declaratoria del contrato realidad que se pretende, conforme a lo previsto en el artículo 197 del CGP, atendiendo a las particularidades de este caso, en donde no se soportó con otros medio de prueba el presunto contrato de trabajo que unió a las partes, como por ejemplo, incorporando al plenario declaraciones de terceros (compañeros de trabajo) que dieran cuenta del servicio que prestó la causante, recibos de pago del salario, el pago de la ARL, u otros medios probatorios.
Con relación a lo expuesto, debe memorarse que, la CSJ ha indicado que, quien busca el reconocimiento de un derecho, debe probar los supuestos de hecho que lo gestan, para que, se desplace a su favor, la carga probatoria sobre quien se opone o excepciona (CSJ SL, 5 ago. 2009, rad. 36549), razón por la cual, en este caso era necesario que la parte actora acreditara más allá de sus expresiones o de lo indicado por su presunto empleador, que los aportes adeudados por falta de afiliación corresponden a la verdad procesal, es decir, que se debieron a una verdadera relación de trabajo, situación que en este caso no se probó. En este orden de ideas y al concluirse que la de cujus solo cuenta con un total de 40,50 semanas de cotización, es plausible declarar que aquella no dejó causado el derecho pensional que se implora con la demanda.
Bajo las circunstancias descritas, se REVOCARÁN los numerales primero al cuarto de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se absolverá a la AFP PROTECCIÓN de todas las pretensiones de la parte demandante, dejando incólume la compulsa de copias que dispuso el A quo, por ser una decisión autónoma de éste. COSTAS PROCESALES. Se revoca el numeral cuarto de la sentencia que impuso condena en costas procesales a la demandada.
Pese a las resultas del proceso, en ambas instancia s no se impone costas al actor, pues desde el escrito de demanda éste solicitó amparo de pobreza expresando que es padre cabeza de familia y que no cuenta con los recursos económicos para atender los gastos que se lleguen a generar en Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01.
Fallo Segunda Instancia 19 este proceso, ya que con sus ingresos solo alcanzan para suplir los gastos de vivienda y alimentación de él y su pequeña hija; petición que no fue resuelta por el A quo, pero que se acoge en esta instancia a efectos de exonerar a la parte actora de las costas procesales. VIII. – DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISION LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR los numerales primero al cuarto de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se absuelve a la AFP PROTECCIÓN de las pretensiones planteadas por la parte demandante, conforme se indicó en la parte considerativa de la sentencia.
SEGUNDO: Se deja incólume el numeral sexto de la sentencia, que dispuso lo siguiente: “ejecutoriada la providencia se procediera por la secretaría del Despacho, a remitir copias de la actuación a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN para que investigue si al interior de este proceso se procuró la comisión de alguna conducta típica o defraudatoria”, por lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: Se revoca el numeral cuarto de la sentencia que impuso condena en costas procesales a la demandada. Sin costas procesales en ambas instancias, por lo señalado en precedencia.
CUARTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Firmado Por: Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-026-2023-00349-01. Fallo Segunda Instancia 20 Martha Teresa Florez Samudio Magistrada Sala 07 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Hugo Alexander Bedoya Diaz Magistrado Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Carmen Helena Castaño Cardona Magistrada Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bd4cdae8b941a65f531bf9c19892169fec03662bff8eb6dcd354fd576df83aa7 Documento generado en 25/03/2025 02:47:35 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica