República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: Demandante: Demandado: Proceso: Recurso: 110013103024-2022-00230-01 (Exp. 5755) Jhac Construcción y Servicios S.A.S. Mota Engil Perú S.A. y otros Ejecutivo Apelación auto Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024).
Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 4 de agosto de 2022, proferido por el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite de la demanda para proceso ejecutivo singular de Jhac Construcción y Servicios S.A.S. contra Mota Engil Perú S.A., Mota Engil Engenharia e Contrucao S.A., integrantes del Consorcio Mota Engil, BBVA Asset Management S.A. Sociedad Fiduciaria e integrantes del Consorcio FFIE Alianza BBVA.
ANTECEDENTES 1. Por medio del auto apelado, el juzgado denegó el mandamiento de pago, ordenó la devolución de la demanda y sus anexos sin necesidad de desglose, por considerar que tres de las facturas allegadas, las No. 17, 18 y 19, como base del cobro no reúnen los requisitos que prevén los arts. 774, 793, 826 y 827 del C. de Co., como lo son la indicación del nombre o firma del encargado de recibirlas, y adicionalmente, no se aportó una de las que pretenden cobrarse, la No. 16, en contra de lo dispuesto en el art. 422 del Código General del Proceso (doc. 7, cuad. ppal.). 2.
La sociedad demandante interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, en los que argumentó que las facturas objeto de la ejecución estaban ligadas a un contrato de obra celebrado entre las partes, República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil en que se estableció la forma en que debían presentarse para el pago, primero por medio de correo electrónico, generación de un número MIGO, órdenes de compra y una vez aprobadas radicaciones en físico para para proceder al pago, lo que demuestra que no había inconformidad de los demandados respecto al cobro realizado, y si no se entendiera aceptación expresa por correo electrónico, lo cierto es que nunca rechazaron las facturas, por lo que se debe aplicar la aceptación tácita, sin ser necesario allegar la No. 16.
Agregó que las empresas ejecutadas no desconocen las obligaciones contenidas en las facturas objeto de ejecución y se han excusado por la falta de liquidez que les ha impedido realizar el pago (doc. 9, cuad. ppal.). 3. Para mantener la providencia recurrida, el a quo expuso que se negó el mandamiento porque una las facturas, la No. 16, no fue aportada, y las tres restantes, 17, 18 y 19, no contaban con el nombre, identificación o firma del encargado de recibirlas, el sello de una entidad no bastaba para entenderlas firmadas, lo que puede ser de recibo para los bancos y no a cualquier persona jurídica, pues el solo sello no constituye firma válida, menos cuando no hay prueba alguna de que Mota-Engil Engenharia e Contrucao S.A. Sucursal Colombia y Mota Engil Perú S.A. sucursal Colombia sean integrantes del Consorcio Mota-Engil.
Resaltó que la No. 19 no está firmada por su creador en contravía del num. 2 del art. 621 del C. de Co., ni se trata de proceso donde se pretendan ejecutar títulos complejos, por lo que no se puede acudir a correos electrónicos ni a interpretación conjunta de varios documentos, como pretende la demandante. Concedió el recurso de apelación (doc. 13, cuad. ppal.).
CONSIDERACIONES 1. Desde el umbral debe anotarse que el recurso de apelación está llamado a prosperar de manera parcial, ya que la documentación aportada para el pretendido cobro forzado presta mérito ejecutivo, pues reunidos están los requisitos previstos en el art. 422 del Código General del Proceso, además de los contemplados en los arts. 621, 772 a 774 del C. Co., para iniciar la acción ejecutiva, que en el caso se ejerce como acción cambiaria con fundamento en unas facturas comerciales, las No. 17, 18 y TSB - Sala Civil – Rad. 24-2022-00230-01 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 19, ligadas a contrato de obra celebrado entre las partes, sin poder predicar lo mismo frente a la No. 16, que no fue allegada por la demandante, por cuanto esta última resulta inviable para el pretendido cobro. 2.
La negativa del mandamiento de pago, fue basada en la omisión frente a la acreditación de las sociedades que hacían parte del consorcio respecto de las cuales se pretende la ejecución, como también que a las facturas aducidas les faltaban varios requisitos para poder ser objeto del recaudo compulsivo, unos argumentos expuestos en el auto inicial de negativa de mandamiento de pago y otros al resolver la reposición. 3.
Para comenzar, en relación con la falta de pruebas que demuestren que Mota-Engil Engenharia e Contrucao S.A. Sucursal Colombia y Mota Engil Perú S.A. sucursal Colombia, son integrantes del Consorcio MotaEngil, del hecho 5 de la demanda se infiere que ellas pertenecen a dicho consorcio (doc. 01, cuad. ppal.), hay una anotación que las menciona como consorciadas (doc. 3, folio 10, cuad. ppal.), además del contrato de obra C-3833-048 celebrado entre la ejecutante y el Consorcio Mota Engil, donde se anuncia esa integración (doc. 3, folio 83, cuad. ppal.).
De esa manera, cuando menos de lo dispuesto en el contrato en mención, del que surgen las facturas a ejecutar, se constata la legitimación de las demandadas. Cumple reiterar por el Tribunal1 que el Consorcio y la Unión Temporal son asociaciones de personas que se emplean de ordinario como un instrumento de cooperación entre empresas e incluso personas naturales, cuando requieren asumir una tarea económica de particular importancia técnico-económica, en especial, en el sector de las obras públicas, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y 1 Entre otras providencias, autos de 23 de julio de 2004, Exp. 11001310301320021119 01, y 16 de diciembre de 2011, Exp. 110013103016-2011-00014-01; sentencias de 10 de abril de 2014, Exp. 11001 31 03 001-2012-00689-01; 25 de noviembre de 2021, verbal de Unión Temporal Aeromag PTG vs. Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Rad. 110013103009-2019-00650-01; 17 de julio de 2023, verbal de Cycasa Canteras y Construcciones S.A.S. y otra vs. Viurba Ingeniería S.A.S. y otros, Rad. 110013103035-202000320-01.
TSB - Sala Civil – Rad. 24-2022-00230-01 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, aunque conservando los asociados su independencia jurídica2, porque esas alianzas no constituyen personas jurídicas, pues la legislación actual no les reconoce esa condición. Su intervención en el tráfico jurídico actual es aceptada y necesaria, por cuya razón se autoriza que varias personas o empresas se organicen bajo ciertas reglas contractuales asociativas de carácter transitorio, que no permanente, en cuyo desarrollo pueden “celebrar contratos con las entidades estatales”, de acuerdo con el artículo 6 de la ley 80 de 1993, facultad declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-949 de 2001.
Como dijo la Corte Suprema de Justicia, en casación civil de 13 de septiembre de 20063, “si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas.
Así, son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, ‘de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato’. Son ellos quienes resultan comprometidos por ‘las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato’, como paladinamente lo dispone el art. 7º, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de allí se desprendan ”.
Ahora bien, respecto a la responsabilidad del consorcio frente a quien con él contrate, la doctrina ha especificado: “Si se trata de contratos con particulares, de naturaleza mercantil, se aplica el artículo 825 del Código de Comercio que consagra el principio general, en materia mercantil sobre la solidaridad. Responden, por tanto, todos los 2 3 Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994.
Expediente No. 88001-31-03-002-2002-00271-01. TSB - Sala Civil – Rad. 24-2022-00230-01 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil participantes del consorcio o asociación, en forma solidaria, por las obligaciones frente a terceros”4. En gracia de discusión, si fuera cierta la falta de acreditación de quienes hacen parte del consorcio, cual expuso el a quo al resolver la reposición, el camino jurídico era tomar las medidas de dirección pertinentes para que el ejecutante tuviera la posibilidad de acreditar ese punto que, además no fue anunciado por el juzgado al negar el mandamiento de pago y que en todo caso puede ser controvertido por los demandados. 4.
Ya en cuanto a la carencia de requisitos de las facturas aducidas para poder ser objeto del recaudo, unos expuestos al negar el mandamiento de pago y otros con la negativa de reponer el auto impugnado, no será de recibo la decisión en su totalidad, como se explica. 4.1 En el caso del argumento relacionado con que ninguna de las facturas aparece la indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirlas, puesto que no tienen una firma manual o mecánica en los términos de los arts. 826 y 827 del C. Co. que así lo acredite, de momento no es posible aceptar este argumento, puesto que los referidos datos, esto es “fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley” (art. 774-2 C. de Co., art. 3 de la ley 1231 de 2008), que ya había previsto el art. 773 ibidem, inciso segundo, están consignados en tales documentos.
Allí puede verse que las facturas fueron allegadas al consorcio al que pertenecen los demandados, con sello impuesto del mismo ente asociativo, desde luego que la norma citada prevé la anotación puede ser “del nombre, o identificación o firma” de quien recibe, es decir, que basta uno de estos requisitos, no todos, como dejó traslucir la decisión apelada, porque los términos están separados por una “o” que sin duda es disyuntiva. 4 Arrubla Paucar, Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles, contratos atípicos. Editorial Legis, 2015. Pp. 332 y 333. TSB - Sala Civil – Rad. 24-2022-00230-01 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Y la opción de constar en documento separado es perfectamente factible, en los términos del art. 773 del C. Co., inc. 2°, según el cual: “El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico…”, desde luego que debe entenderse no sólo para la aceptación directa por el comprador o beneficiario, sino también por quien lo haga por él. 4.2.
En lo referente a que la factura No. 19 no contenía la firma de su creador, según el num. 2º del art. 621 del C. Co., que también fue un argumento nuevo expuesto por el a quo, al resolver la reposición, no tiene cabida, pues de los elementos allegados con la demanda solo puede verificarse que se deja un espacio sin llenar que dice “atentamente”, y aunque los otros títulos, los No. 17 y 18, contienen una firma, de eso no puede inferirse la omisión absoluta de tal exigencia, pues la firma puede interpretarse, en sentido mucho más amplio.
Y es que frente a este punto, no puede entenderse que este requisito se entienda de manera tan restrictiva como lo hizo el a quo, porque como ha explicado la Corte Suprema de Justicia, “se torna deleznable, protocolaria, ritualista y formalista al punto de socavar los derechos materiales, cuando se razona o asienta la equivocada tesis de que, por no aparecer la forma manuscrita del acreedor como creador del título, no pueda reputarse la existencia de un título valor ni la existencia de una voluntad con el propósito de obligarse”.
(CSJ, Sala Civil, Sentencia STC202142017, rad. 11001020300020170269500 de 30 de noviembre de 2017). Anotó la Corte que la voluntad del creador del título, reflejada con la firma impresa en el respectivo documento contentivo del acto obligacional, puede ser expresa o tácita. Esta última, la implícita, tiene toda su eficacia legal cuando aparecen muestras claras de la autoría y de creación del derecho cartular.
Así ocurrió en este caso en el que se radicaron varias facturas y al igual que la 17 y la 18, la 19, que a juicio de los recurrentes carece de firma del creador, sí contiene múltiples muestras claras de su autoría como el uso del mismo membrete, logos, razón social impuesta junto al mismo número de identificación tributaria, dirección de TSB - Sala Civil – Rad. 24-2022-00230-01 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil domicilio igual a las otras dos y toda la descripción relacionada con la facturación relacionada con el título, lo que permite inferir que si incluye la firma del creador, de forma implícita (doc. 3, folio 160, cuad. ppal.). 4.3.
Por otra parte, aunque los documentos no se presentaron para su cobro como títulos complejos, es importante ver el cruce de mensajes y referencia a las facturas ejecutadas, que además fueron recibidas, tanto por medio de correo electrónico como en la sede física del consorcio, ya que frente al ejercicio de la acción cambiaria y su aceptación, puede evidenciarse que las facturas No. 17, 18 y 19 cuentan con un sello que sirve como mecanismo de identificación del encargado de recibirlas.
Eso puesto que, contrario a lo que expuso el a quo, el sello de recibido en las oficinas o dependencia del consorcio, sí puede entenderse como prueba de que las facturas fueron efectivamente presentadas para el cobro y que la leyenda de dicho sello, en cuanto a que “el recibido no implica aceptación”, es una nota que de ninguna manera desvirtúa la posibilidad de posterior aceptación tácita o presunta que prevé de manera perentoria el art. 773, inciso 3º, del estatuto mercantil, puesto que de momento carece de razón estimar que las facturas adolecen de la falencia invocada en el auto apelado, en cuanto a que no fueron aceptadas, por cuanto no hay vestigio alguno de tal hipótesis, amén de que en todo caso, no cualquier manifestación puede aceptarse para desvirtuar la calidad especial de títulos-valores de aquellas que, por regla general, se aceptan o no se aceptan, para efectos de la obligación cambiaria, porque las mercancías y los servicios se recibieron o no, amén de que tampoco es acorde con el tráfico mercantil de buena fe, que el destinatario reciba la prestación respectiva y pretenda sustraerse de la obligación cambiaria con declaraciones de voluntad de cualquier laya, que la ley no permite.
Dicho segmento del art. 773 del Código de Comercio, modificado por el art. 86 de la ley 1676 de 2013, prevé que la factura se entiende irrevocablemente aceptada “si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recepción”.
TSB - Sala Civil – Rad. 24-2022-00230-01 7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil De donde adviene que el rechazo no efectuado en esa forma específica, en línea de principio, carece de efectos y no luce razonable negar de manera prematura todo mérito a una figura que expresamente consagra la ley, como es la aceptación tácita. 4.4 En relación con la factura No. 16, el a quo consideró inviable librar mandamiento de pago, dado que ese título-valor no fue allegado, se comparte por el Tribunal, por cuanto al no obrar en el expediente, no podría deducirse con la sola afirmación de la actora, por ser un títulovalor que, es bien sabido, para poder ejercer el derecho contenido en él, debe ser exhibido, como así, por cierto, está previsto en el art. 624 del Código de Comercio, que en su primer segmento es coruscante: “El ejercicio del derecho consignado en un título-valor requiere la exhibición del mismo”. 5.
De modo que están fuera de lugar las comentadas exigencias planteadas por el a quo, de examinar que se trata de unas facturas que, según adujo el ejecutante, han sido aceptadas tácitamente por el deudor, que también cumplen con las previsiones propias de los artículos 621 y 774 del Código de Comercio, que por eso debían pagarse en la oportunidad pactada por los intervinientes, fueron recibidas por el destinatario y firmada por el encargado de su recepción, según el también comentado art. 773.
A excepción de la factura no allegada, No. 16, la cual no podría tenerse como tal a partir de la remisión de mensajes de datos, correos u otros documentos, según viene de explicarse. Reitérase que con la reforma de la ley 1231 de 2008, se buscó ampliar el ámbito comercial de las facturas cambiarias, para incluir las facturas comerciales, con la simplificación de los requisitos para ser consideradas títulos-valores, mediante la sustitución de las normas originales del Código de Comercio o estatuto mercantil, que eran más formalistas, mutación normativa dirigida a promover una mayor movilización de los negocios mercantiles, en especial, de facilitar la negociación segura y ágil de las facturas comerciales en los mercados, para que los emisores de las mismas, normalmente empresarios productores o distribuidores de bienes y servicios, puedan obtener recursos con la negociación de ellas, cual TSB - Sala Civil – Rad. 24-2022-00230-01 8 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil ocurre con la compra y venta de cartera, que es instrumentada por medio de los negocios de factoraje o factoring.
Así, el artículo 3 de la ley 1231 de 2008, que modificó el 774 del estatuto citado, redujo los requisitos formales al establecer que la factura, además de los requisitos generales de todo título-valor, previstos en el 621 del mismo código, y los reglados en el precepto 617 del estatuto tributario5, debe contener los siguientes: 1) La fecha vencimiento, “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673”, aunque de no mencionarse ha de entenderse que debe pagarse dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión; 2) la fecha de recibo de la factura, con el nombre o identificación o firma de quien sea encargado de recibirla, según la ley; y 3) constancia del emisor vendedor o prestador del servicio, en la factura original, del pago del precio o remuneración, o las condiciones del pago si fuese el caso, obligación que también compete a terceros endosatarios de la factura. 6.
Desde esa perspectiva, advienen desacertados los argumentos en que el juez de primer grado basó la determinación censurada, habida cuenta que las facturas comentadas (doc. 3, folios 158-160), dan cuenta de los servicios de construcción prestados por concepto del contrato de obra C3833-048 de 9 de agosto de 2018, fueron radicadas por correo electrónico y de manera física en el domicilio del Consorcio Mota-Engil, lo que es un hecho determinante de su recepción y de aceptación tácita o presunta, cual se anotó. De ahí que, en resumen, como lo decidido por el juez de primera instancia al edificar la negativa del mandamiento de pago, respecto de las tres facturas aportadas con la demanda, está falto de sustento, porque las mismas reúnen las exigencias para ser cobradas por vía ejecutiva, hay lugar a garantizar los derechos de acceso a la administración de justicia y de efectividad del derecho sustancial, sin desmedro de las facultades de defensa de la parte demandada. 5 Estos requisitos del estatuto tributario deben entenderse para fines fiscales de control por parte del Estado, y no como requisitos para la existencia y validez de la factura cambiaria.
TSB - Sala Civil – Rad. 24-2022-00230-01 9 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Cumple agregar, por demás, que acorde con las limitaciones del recurso de apelación, que imponen al superior resolverlo únicamente en relación con los reproches concretos del apelante (arts. 320 y 328 del CGP), aquí se analizaron los temas objeto de inconformidad. 7.
En consecuencia, debe revocarse el auto apelado, para en su lugar ordenar al a quo que imprima a la demanda el trámite legal en lo que se refiere a las facturas No. 17,18 y 19. Sin costas por no darse los requisitos legales (art. 365 del C.G.P.). DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, revoca la providencia de fecha y procedencia anotadas, y en su lugar, resuelve: Ordena al juzgado que dé curso a la demanda en la forma que legalmente corresponda, con exclusión de la factura No. 16 en mención. Cópiese, notifíquese y devuélvase.
JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA MAGISTRADO TSB - Sala Civil – Rad. 24-2022-00230-01 10