Medellín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Proceso: Radicado: Demandante: Demandado: Providencia: Tema: Verbal 05001310300620230041501 Juliana Restrepo López Korn Group S.A.S. y/o Auto nro. 174 Pacto de cláusula penal como “estimación anticipada de perjuicios” no es sinónimo de cláusula penal compensatoria, como parece entenderlo el juzgador de primer grado, pues a términos del artículo 1592 del C.C., la pena puede convenirse para el caso “de no ejecutar o retardar la obligación principal”, y solo en el primer evento se estaría ante una cláusula penal compensatoria.
“Si la pena es moratoria, sí es procedente acumularla con la indemnización de los perjuicios compensatorios, sin necesidad de estipulación expresa, pues cada una tiene objetivo diferente, así como causa distinta, asunto que se ve claro cuando la pena consiste en los intereses moratorios pactados, que pueden cobrarse juntamente con la obligación principal y, se sabe, la indemnización compensatoria reemplaza la obligación principal…”.
Decisión: Magistrada: Confirma Piedad Cecilia Vélez Gaviria Se procede a resolver el recurso de apelación que en subsidio al de reposición se interpuso por la apoderada de la parte actora en el proceso de la referencia, contra el auto del pasado 28 de junio, que acogió las excepciones previas de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y por ausencia de requisitos formales, dando por terminado el proceso en lo referente a la demanda principal e imponiendo costas en favor de la parte demandada.
ANTECEDENTES En el citado proveído, el señor juez a-quo, tras reseñar que la demanda se dirigió en contra de Korn Group S.A.S. y de los fideicomisos Morph Medellín, Business To Go, y Nice Business – a través de su vocera y administradora Alianza Fiduciaria S.A-, para que se ordene, de manera principal, el cumplimiento de las obligaciones contractuales de escrituración y tradición en favor de la beneficiaria de área, de los inmuebles objeto de beneficio en el contrato de vinculación al Fideicomiso Morph Medellín (demandado) y se condene al pago de la cláusula penal pecuniaria pactada; y, en subsidio, se declare resuelto el contrato por incumplimiento de las demandadas, con las consecuentes restituciones, se condene al pago de la cláusula penal pecuniaria y también al pago de los perjuicios patrimoniales; y relacionar también que todas las demandadas plantearon la excepción previa de “Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones”, expresando que se acumulan pretensiones incompatibles al sumar a la de cumplimiento, el pago de la cláusula penal; y a la de resolución, tanto el pago de la cláusula penal como de los perjuicios patrimoniales a título de daño emergente; amén que no se habrían aportado con la demanda la totalidad de los anexos ordenados por los artículos 84 y 85 del C.G.P. al extrañarse la prueba de la constitución y administración de los patrimonios autónomos contra quienes se dirigen las pretensiones, procedió el juzgador a plantear el problema jurídico a resolver, realizando seguidamente una disertación sobre la regulación de la materia en el Código General del Proceso conforme a los artículos 100 y 101 y también sobre la acumulación de pretensiones regulada por el artículo 88 ib., destacando el requisito referente a la necesidad de que las pretensiones acumuladas no sean excluyentes, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.
Acotó que la incompatibilidad entre pretensiones puede darse también por disposición sustancial como ocurre con las previsiones de los artículos 1594 y 1600 del Código Civil que prohíben, en su orden, pedir a un tiempo la obligación principal y la pena (a menos de haberse estipulado la pena por el simple retardo); y, acumular pena e indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente.
Seguidamente abordó el caso concreto memorando que se reclama principalmente el cumplimiento del contrato de vinculación como beneficiario de área -celebrado el 25 de agosto de 2021- al Fideicomiso Morph Medellín, a la cual se acumula pretensión de condena al pago de la pena pactada en la cláusula décimo-séptima del contrato, tasada en un porcentaje del 20% del valor de la unidad inmobiliaria objeto del mismo.
Dijo entonces que dada la incompatibilidad de tales pretensiones, Radicado nro. 05001310300620230041501 se entraría a examinar si el caso se ubica o no dentro de la salvedad que trae el artículo 1594, citado, “esto es, verificar si en el contrato objeto de la presente demanda, las partes habrían estipulado expresamente, o no, que la posible pena (clausula penal) sería por el simple retardo, o que por el pago de la posible pena (clausula penal) no se extinguiría la obligación principal”, y como ninguna de tales hipótesis se consignó literalmente en dicha cláusula, concluyó que como lo pactado fue una cláusula penal como “estimación anticipada de perjuicios, ante un posible incumplimiento de las obligaciones de los contratantes”, le estaba prohibido al demandante esa acumulación. En punto a las pretensiones subsidiarias destacó que se pide condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la cláusula penal, como también al pago de los perjuicios patrimoniales, lo que transgrede la prohibición contenida en el artículo 1600 del Código Civil, pues ha debido el demandante escoger entre una u otra, o haberlas formulado como principal y subsidiaria.
Con respecto a la alegada falta de cumplimiento de requisitos formales por no haberse aportado con la demanda prueba de la constitución y administración de los patrimonios autónomos codemandados, resaltó el señor juez que el del Fideicomiso Morph Medellín fue aportado con la contestación de la demanda, y expresó que aunque los correspondientes a los otros dos patrimonios autónomos no obran en el expediente, “si bien en principio era deber de dicha parte arrimar dichos anexos obligatorios, o por lo menos manifestar, y probar siquiera sumariamente, la imposibilidad para su consecución, aunado a que a pese a haber tenido la oportunidad para subsanar dicha falencia durante el término de traslado de la excepción previa interpuesta, no lo hizo, y que de los documentos arrimados de presuntas escrituras públicas en que se mencionarían dichos patrimonios autónomos, no suplirían el(los) anexo(s) obligatorio(s) que debería(n) ser arrimado(s) por la parte demandante, consistente(s) en el(los) contrato(s) de constitución y administración, y que por ello también se presenta una ineptitud formal de la demanda principal por la ausencia de dicha documentación, dadas las consecuencias de la prosperidad de la excepción previa interpuesta, por lo antes definido, deviene en improcedente la exigencia de aportación al proceso de dichos documentos a la parte demandante principal”.
No obstante lo anterior, termina concluyendo que la prosperidad de la excepción previa de “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales y por indebida Radicado nro. 05001310300620230041501 acumulación de pretensiones, contenida en el numeral 5o del artículo 100 del C.G.P”, se respalda tanto en la indebida acumulación de pretensiones como en el hecho de no haberse aportado los anexos obligatorios de prueba de la constitución y administración de los patrimonios autónomos Fideicomisos Business To Go, y Nice Business.
LA IMPUGNACIÓN Contra el anterior proveído, la apoderada de la parte actora interpuso recursos de reposición y, en subsidio, apelación, reprochando los argumentos aducidos para acoger la excepción de indebida acumulación de pretensiones, que se basaron en los artículos 1594 y 1600 del C.C., pero sin tomar en consideración la normativa adicional aplicable según lo permiten los arts. 822, 867 y 870 del C. de Co., así como los arts. 1610 y 1546 del C.C., pues la demanda se fundamenta en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por parte de las demandadas, evento para el cual estas últimas disposiciones permiten la acumulación de las pretensiones planteadas, esto es, solicitar el cumplimiento con indemnización de perjuicios, y/o solicitud de terminación o resolución con indemnización de perjuicios.
También refuta lo argumentado sobre la presunta falta de cumplimiento de los requisitos formales de la demanda por no haberse aportado prueba de la constitución y administración de los patrimonios autónomos codemandados, punto este en que, luego de trascribir el artículo 85 del C.G.P., afirma que con la demanda aportó documentos claros que aprobaban lo echado de menos, que “consistieron en los certificados de cámara de comercio y certificados ante la Superintendencia Financiera en las páginas del archivo 1 del expediente digital de la demanda y anexos a páginas: 45 a la 59, cámara de comercio de la entidad fiduciaria demandada como vocera y administradora de los patrimonios autónomos, y dentro del expediente de anexos que reposa dentro del expediente se pueden ver documentos como el certificado de la Superintendencia financiera, la minuta del reglamentos de propiedad horizontal del proyecto, escritura 1294 del 18 de mayo de 2023 de la Notaria 20 del circulo de Medellín, donde en el primer acto constitución del reglamento se lee de manera clara la constitución y administración de los patrimonios autónomos demandados y administrados por Alianza Fiduciaria S.A., siendo esta la prueba de su constitución y administración de los patrimonios autónomos demandados por parte de Alianza Fiduciaria.
Es decir, si se cumplió con el requisito del articulo 85 del CGP”. Radicado nro. 05001310300620230041501 Seguidamente acota que en la demanda se identificó a la entidad fiduciaria como vocera y administradora de los fideicomisos, y que adicionalmente, las demandadas en sus contestaciones arrimaron los documentos adicionales de constitución del patrimonio autónomo Fideicomiso Morph Medellín, documentos estos que afirman la identificación inicial manifestada por la demandante, por lo que tampoco en este aspecto se configura la ineptitud formal de la demanda.
Al descorrer el traslado de tales recursos, la apoderada de los demandados reiteró lo planteado en el escrito de excepciones, agregando, con respecto a los argumentos de la impugnante, que el defecto aquí alegado no es por la acumulación de la pretensión de resolución o ejecución forzosa y la indemnización de perjuicios “sino respecto de la acumulación de la petición de indemnización de perjuicios (pretensiones subsidiarias) y cumplimiento forzoso (pretensiones principales) con la cláusula penal, toda vez que, tal y como ya se explicó tales peticiones son excluyentes entre sí, de conformidad con los artículo 1600 y 1594 del Código Civil, tal y como se expuso por este Despacho en el auto”.
Por auto del pasado 22 de julio, el señor juez a-quo despachó negativamente el recurso horizontal y concedió el de alzada, tras reseñar todo lo acontecido, reiterando que conforme al numeral 2º del artículo 88 del C.G.P. no pueden formularse pretensiones excluyentes, salvo que se planteen como principales y subsidiarias, lo que traduce que no pueden formularse pretensiones excluyentes entre sí en un mismo nivel, esto es, la demanda no puede contener pretensiones que se excluyan entre sí, como principales, con la misma salvedad, es decir, que se plantee una como principal y la otra en subsidio.
Dijo luego que de acuerdo con la literalidad del artículo 1594 del C.C. no puede pedirse al tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena salvo “si las partes estipularon la pena por el simple retardo, o que por el pago de la pena, no se entienda extinguida la obligación principal”. Y que algo similar acontece con el artículo 1600 ib. que prohíbe pedir al mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios “aunque dicho artículo también establece que se pueden solicitar la indemnización de perjuicios y la pena, si dicha posibilidad la estipularon expresamente las partes en el convenio que se discuta”.
Rememoró los argumentos de la recurrente, advirtiendo que omite esta que la Radicado nro. 05001310300620230041501 indebida acumulación declarada obedeció a que entre las pretensiones principales se solicitaron simultáneamente el cumplimiento del contrato y el pago de la cláusula penal, lo que prohíbe el artículo 1594 del C.C, por lo que debió plantearse una como principal y la otra como subsidiaria.
Otro tanto, agregó, sucede con las pretensiones subsidiarias en tanto se solicitan, entre otras, el pago de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, lo que prohíbe el artículo 1600 del mismo estatuto. Y que esas pretensiones indebidamente acumuladas tanto en el nivel principal como en el subsidiario, no encuentran autorización en las normas citadas por la recurrente, pues el art. 867 del C.Co., si bien regula cláusula penal, no habilita pedir el pago de esta junto con la indemnización de perjuicios, o aquella con el cumplimiento de la obligación, en el mismo nivel pretensional.
El art. 870 establece la terminación o resolución de los contratos bilaterales, mas nada dispone sobre el particular. El 1546 C.C. regula la condición resolutoria tácita, y el 1610 señala cuándo el deudor está en mora en obligaciones de hacer y no determina que puedan solicitarse al tiempo la cláusula penal y el cumplimiento del contrato, y/o la cláusula penal y la indemnización de perjuicios.
En punto a la ausencia de los anexos exigidos por el artículo 85 del CG.P., acotó que la presentación del certificado de existencia y representación de la entidad fiduciaria, no es suficiente para acreditar el cumplimiento del requisito exigido sobre la constitución y administración de los patrimonios autónomos, pues si bien estos deben acudir al proceso a través de la sociedad fiduciaria, de la cual debe acreditarse su existencia y representación, también se requiere acompañar la prueba de la constitución y administración de aquellos, y aunque las actuaciones y contratos por estos realizados puede ser un indicio de su existencia y “representación”, el anexo obligatorio es el contrato de fiducia mercantil del cual surgieron los patrimonios autónomos codemandados, lo que en este caso no se allegó respecto de los patrimonios autónomos Fideicomiso Business To Go, y Nice Business, lo que se requiere precisamente para acreditar su capacidad para ser parte en el proceso y la “debida representación” por quien sería su vocera.
Agotado el trámite pertinente se entra a resolver el recurso de apelación, previas las siguientes CONSIDERACIONES Advierte delanteramente la suscrita magistrada que en verdad ninguna contrariedad Radicado nro. 05001310300620230041501 existe entre los artículos 1594 del C.C. y 870 del C. de Co., pues conforme al primero, antes de estar el deudor constituido en mora, el acreedor puede reclamar solo la obligación principal – lo que resulta lógico si se repara que la cláusula penal se orienta a solventar la no ejecución o el retardo de la obligación principal (art. 1592 C.C.)-, ni ya constituido en mora puede el acreedor pedir simultáneamente el cumplimiento de la obligación principal y la pena sino cualquiera de estas, a su elección, “a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o al menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
Y de acuerdo con el último canon, estando en mora una de las partes del contrato bilateral, puede la otra pedir su resolución o terminación con indemnización de perjuicios COMPENSATORIOS, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios MORATORIOS. Esto realmente es igual a lo establecido por el primero de los preceptos citados en el sentido que estando el deudor en mora, puede el acreedor pedir el cumplimiento de la obligación principal y la pena solo si “aparece” haberse estipulado ésta por el simple retardo, lo cual, sin lugar a dudas, equivale a hacer efectiva la obligación con indemnización de perjuicios moratorios.
Ahora, siendo cierto que el artículo 1546 del C.C. instituye como condición resolutoria tácita para los contratos bilaterales el incumplimiento de sus obligaciones por parte de uno de los contratantes, caso en el cual se autoriza al otro (al cumplido) para pedir “o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”, esta norma, que está comprendida dentro del Título IV (Obligaciones condicionales y modales), no puede mirarse aisladamente de los demás títulos que conforman el Libro Cuarto del C.C. (De las Obligaciones en General y de los Contratos), del cual también hace parte el Título XI (De las Obligaciones con Cláusula Penal), en el cual se encuentra precisamente el artículo 1594, todo para concluir que si en un contrato bilateral con pacto de cláusula penal, se incumple por uno de los contratantes la obligación principal a su cargo, estando ya éste constituido en mora puede el otro, conforme al citado artículo 1546 pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, y si opta por este último -que implica cumplimiento de la obligación principal-, podrá pedir además la pena que APAREZCA haberse estipulado por el simple retardo, o también habiéndose estipulado “que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (art. 1594).
Conviene además insistir en que la literalidad del precepto no establece que el pacto Radicado nro. 05001310300620230041501 de cláusula penal tenga que decir expresamente que se conviene para el simple retardo, pues la norma consagra dos eventualidades en las cuales puede pedirse el cumplimiento de la obligación principal y la pena: que “aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”; es claro que el primero de tales eventos se da cuando de lo consignado surja, florezca, asome, despunte, que la pena se pactó por el simple retardo.
Lo que puede aparecer del reducido monto de la pena en comparación con la obligación principal. A este respecto ha expresado autorizada doctrina que “si la pena es moratoria, estipulada por el simple retardo, basta, para que proceda la acumulación, que “aparezca” haberse estipulado de esa manera, por lo que la voluntad de las partes puede interpretarse, como cuando el valor de la pena es ínfimo en comparación con el de la obligación principal…”.1 Es que pacto de cláusula penal como “estimación anticipada de perjuicios” no es sinónimo de cláusula penal compensatoria, como parece entenderlo el juzgador de primer grado, pues a términos del artículo 1592 del C.C., la pena puede convenirse para el caso “de no ejecutar o retardar la obligación principal”, y solo en el primer evento se estaría ante una cláusula penal compensatoria.
Aplicado lo hasta aquí visto al caso que ofrece la foliatura, a conclusión diferente a la que arribó el señor juez a-quo llega la suscrita magistrada, pues del monto de la cláusula penal puede inferirse su carácter de moratoria, no sería lógico concluir que fuese compensatoria, es decir, que tuviese vocación de sustituir la obligación principal, una pena de apenas el 20% del valor de dicha prestación. Y siendo así las cosas, ninguna indebida acumulación de pretensiones se habría presentado en lo relativo a las planteadas como principales, pues se pidió entonces el cumplimiento de la obligación principal y la pena que, por ser moratoria de acuerdo con lo dicho, es acumulable con aquella.
Ya en lo relativo a las pretensiones subsidiarias, donde se pide la resolución y además la pena y la indemnización de perjuicios, se concluyó por el a-quo la indebida acumulación de pretensiones por solicitarse simultáneamente las dos últimas, ello según lo previsto por el artículo 1600 del C.C., a cuyo tenor “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la 1 Hernán Darío Velásquez Gómez, Estudio sobre OBLIGACIONES, Editorial TEMIS S.A., 2010, pág. 934.
Radicado nro. 05001310300620230041501 indemnización o la pena”. A este respecto ha dicho la doctrina que “Si la pena es moratoria, sí es procedente acumularla con la indemnización de los perjuicios compensatorios, sin necesidad de estipulación expresa, pues cada una tiene objetivo diferente, así como causa distinta, asunto que se ve claro cuando la pena consiste en los intereses moratorios pactados, que pueden cobrarse juntamente con la obligación principal y, se sabe, la indemnización compensatoria reemplaza la obligación principal.
Entonces, el artículo 1600 debe ser interpretado bajo el entendimiento de que la pena que prohíbe acumular es la compensatoria. En efecto, si la pena moratoria es compatible con la ejecución de la obligación principal (art. 1594), ¿por qué no va a ser acumulable con la indemnización compensatoria que, precisamente, reemplaza la obligación principal?.
El sentido y alcance de la pena moratoria, que hace parte de la indemnización moratoria, no es más que el de sancionar el retardo, luego es admisible que se pueda acumular la indemnización compensatoria, indemnización que, valga reiterarlo, puede originar intereses moratorios. Siendo ello así, preciso es concluir que cuando el artículo 1600 prohíbe, salvo pacto en contrario, la acumulación de la indemnización de perjuicios y la pena, es porque ésta es la compensatoria, ya que reemplaza la obligación, finalidad que también persigue la indemnización de perjuicios compensatorios, evitándose así el doble cobro.
Por lo mismo, pueden acumularse la pena compensatoria y la moratoria, si ambas se estipularon en el acto jurídico respectivo. También por idéntica razón, pueden acumularse los perjuicios moratorios a la cláusula penal que funge como compensatoria”.2 Bajo el anterior derrotero, tampoco pareciera de recibo en este caso la conclusión de indebida acumulación de pretensiones a nivel de las formuladas como subsidiarias.
Pero aún así, el auto apelado habrá de mantenerse porque otro de sus pilares fue la circunstancia de no haberse aportado con la demanda prueba de la “constitución y administración” de los patrimonios autónomos codemandados, como lo exige el artículo 85 del C.G.P., que aunque en verdad no hace parte de la excepción previa contenida bajo el numeral 5 del artículo 100, como equivocadamente se propuso y fue asumido por el funcionario a-quo, sino que tiene entidad propia bajo el numeral 6 ib., es lo cierto que el hecho que la estructura fue planteado en oportunidad por la apoderada de los demandados, quien si bien aportó con su contestación la prueba de la constitución del patrimonio autónomo Fideicomiso Morph Medellín, no hizo lo 2 Hernán Darío Velásquez Gómez, op. cit., página 936.
Radicado nro. 05001310300620230041501 mismo con respecto a los otros dos que fueron llamados a resistir la pretensión, y siendo ello carga de la parte demandante, que no cumplió con el escrito primigenio ni dentro del traslado de la excepción previa propuesta, es ella la llamada a soportar la consecuencia adversa (acogimiento de la excepción previa), máxime si se tiene en cuenta que conforme al mandato del numeral 3º del artículo 85 del citado estatuto “Cuando en el proceso no se demuestre la existencia de la persona jurídica o del patrimonio autónomo demandado, se pondrá fin a la actuación”, lo que por demás se explica por tocar con la capacidad para ser parte (art. 53 C.G.P.).
Valga anotar que dicha carga no queda cumplida por referencias o menciones que en otros documentos se haga de tales patrimonios autónomos, como lo sugiere la recurrente, pues lo exigido por el citado artículo 85, es prueba de la CONSTITUCIÓN y ADMINISTRACIÓN del o de los patrimonios autónomos demandados. De modo que ha debido aportarse la prueba de la Fiducia Mercantil por cuya virtud surgieron los patrimonios autónomos en los términos previstos por el artículo 1228 del C. de Co.
Por lo expuesto y sin necesidad de más consideraciones, la suscrita magistrada
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto de fecha y procedencia indicadas.
SEGUNDO: Costas a cargo de la demandante recurrente y en favor de la parte accionada (art. 365-1 C.G.P.). Al efecto se fija como agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO: En firme este auto, regresen las copias digitales al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE PIEDAD CECILIA VÉLEZ GAVIRIA MAGISTRADA Radicado nro. 05001310300620230041501 Firmado Por: Piedad Cecilia Velez Gaviria Magistrada Sala 002 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bfcbde59086707421f10616bd9c08eaec8a39c2dee9f9d2937f490be337d4237 Documento generado en 18/12/2024 03:20:39 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Radicado nro. 05001310300620230041501