TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA SEXTA DE DECISIÓN CIVIL ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Ponente Bogotá D.C., diecisésis (16) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) (Discutido y aprobado en Sala del 11-12-2024) Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 22 de septiembre de 20231, por el Director Jurisdiccional Societario II, de la Superintendencia de Sociedades.
I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda 1.1.- Correspondió al Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles conocer la demanda propuesta por intermedio de apoderado judicial por la sociedad María del Carmen Cuéllar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A., para que se declare que: Primera pretensión declarativa: Se declare que, con la aprobación de la escisión, por la mayoría de las acciones suscritas en las asambleas de las sociedades Legis Editores S.A. –sociedad escindente- y Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A. –sociedades beneficiarias- a mí representada, la sociedad 1 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 134Sentencia2023-01-763654.PDF Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma María del Carmen Cuéllar de Silva S. en C., se le generó un detrimento patrimonial, en su condición de accionista minoritaria. Segunda pretensión declarativa: Se declare que la sociedad María del Carmen Cuéllar de Silva S. en C. en virtud de la escisión aprobada por las mayorías de las acciones suscritas en las asambleas de las sociedades Legis Editores S.A. –sociedad escindente- y Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A. –sociedades beneficiarias-, tiene derecho a ejercer el derecho de retiro de la sociedad Legis Editores S.A. Tercera pretensión declarativa: Que se declare que la sociedad María del Carmen Cuéllar de Silva S. en C. no aprobó la decisión de escisión tomada por las mayorías de las acciones suscritas en las asambleas de las sociedades Legis Editores S.A. –sociedad escindente- y Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A. –sociedades beneficiarias-.
Cuarta pretensión declarativa: Que se declare que la sociedad María del Carmen Cuéllar de Silva S. en C. presentó comunicación escrita, informando el ejercicio del derecho de retiro a Legis Editores S.A., dentro de los ocho (8) días siguientes a la reunión en la que se aprobó la escisión por las mayorías de las acciones suscritas en las asambleas de las sociedades Legis Editores S.A. – sociedad escindente- y Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A. –sociedades beneficiarias.
Quinta pretensión declarativa: Se declare que Legis Editores S.A., a la fecha, no ha dado cumplimiento a la obligación legal de ofrecer y/o readquirir las acciones de las que es titular la sociedad María del Carmen Cuéllar de Silva S. en C. de conformidad con las formas y tiempos establecidos en los artículos 2 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma pertinentes de la Ley 222 de 1995, a los que se hace alusión en esta demanda.
Pretensiones de condena: Primera pretensión de condena: Se ordene a Legis Editores S.A. proceder a ofrecer y/o readquirir 1.551.492 acciones que representan 7.007899% del capital social, de propiedad de María del Carmen Cuéllar de Silva S. en C. Segunda pretensión de condena: Se condene a Legis Editores S.A. al pago del interés comercial moratorio en el valor que resulte para el resarcimiento pleno del daño, a favor de María del Carmen Cuéllar de Silva S. en C., aplicado sobre el monto de adquisición de las 1.551.492 acciones que representan 7.007899% del capital de Legis Editores S.A., desde el momento que se ejerció el derecho de retiro, hasta el momento del pago efectivo de dichos valores.
Tercera pretensión de condena: Se condene a Legis Editores S.A. a las agencias en derecho y costas procesales.2” 1.2.- Como hechos fundamento de las pretensiones, la sociedad demandante expuso los que a continuación se compendian: La sociedad María del Carmen Cuellar de Silva S. en C., es accionista de: i) la sociedad Legislación Económica S.A., con una participación en el capital de esta sociedad de 7.0190%, representado en 739.746.960 acciones de valor nominal de $1.00, ii) la sociedad Legis Información Profesional S.A., con una participación en el capital de esta sociedad de 7.0188%, representado en 35.597.022 acciones de valor nominal de $1.00, iii) fue accionista de la sociedad Legis Editores S.A. -hasta el 2 de SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 08Subsanancion2022-01 509295.PDF, 09AnexoAAA Subsanancion2022-01-509295.PDF y 10AnexoAAB Subsananción2022-01-509295.PDF 2 3 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma octubre de 2019- con una participación en el capital de esta sociedad de 7.007899%, representado en 1.551.492, fecha en la que ejerció el derecho de retiro ante dicha sociedad.
Las juntas directivas de estas sociedades, Legis Editores S.A., Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A., como órgano de administración, para la fecha de la escisión estaban integradas por las mismas personas que se relacionan a continuación, de acuerdo con los certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá de estas sociedades: Para el ejercicio contable del año 2016 la utilidad operacional de la sociedad Legis Editores S.A, fue de $3.446.279.000.0003 y para el ejercicio contable del año 2017 la utilidad operacional de la sociedad Legis Editores S.A. fue de $5.176.729.000.0004, que los dos valores sumados dan un total de $8.623.008.000.0005 y las mismas no fueron distribuidas a los accionistas, en tanto que, la decisión de la asamblea de esta sociedad fue que estas fuesen llevadas a una reserva para invertir en la sociedad, tal como consta en las actas de las asambleas ordinarias, de los años 2017 y 2018. 3 Tomado textualmente de la demanda. 4 Tomado textualmente de la demanda. 5 Tomado textualmente de la demanda. 4 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma Respecto de las sociedades Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A., para estos mismos ejercicios anuales, no se decretaron utilidades por la situación financiera que atravesaban.
El 28 de marzo de 2019, previa convocatoria realizada por la administración de estas sociedades, se realizó de manera simultánea la reunión ordinaria de asamblea general de accionistas de las sociedades Legis Editores S.A., Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A., con el objeto de evacuar el siguiente orden del día, en cada una de estas sociedades: 1.
Verificación del quórum e instalación de la asamblea. 2. 2. Aprobación del orden del día. 3. Nombramiento del presidente y secretario de la asamblea. 4. Nombramiento de la comisión de revisión y aprobación del acta. 5. Informe del gerente general. 6. Informe del revisor fiscal. 7. Estudio, consideración y aprobación de los estados financieros de la sociedad al 31 de diciembre de 2018. 8.
Proyecto de distribución y/o apropiación de utilidades. 9. Elección de junta directiva y fijación de su remuneración. 10. Elección de revisor fiscal y fijación de su remuneración 11. Proposiciones y varios. En el punto 7 del orden del día, consideración y aprobación de estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2018, de la reunión de la sociedad Legis Editores S.A., se presentaron los resultados del ejercicio 5 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma social correspondiente al año 2018 y tal como se pudo evidenciar en los mismos, la sociedad reportaba una utilidad neta del ejercicio, expresada en $3.524.953.000.0006 y unas reservas, producto de transferencias de las utilidades de los años 2016 y 2017, las cuales, junto con el saldo acumulado, arrojaban reservas expresadas en miles de pesos por $26.715.644.000.0007.
En el punto 7 del orden del día, consideración y aprobación de estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2018, de la reunión de la sociedad Legislación Económica S.A., se presentaron los resultados del ejercicio social correspondiente al año 2018 y tal como se pudo evidenciar en los mismos, la sociedad reportaba una pérdida neta del ejercicio, expresada en miles de pesos $319.795 8 y una pérdida acumulada de ejercicios anteriores, expresada en miles de pesos de $15.820.2079.
En el punto 7 del orden del día, consideración y aprobación de estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2018, de la reunión de la sociedad Legis Información Profesional S.A., se presentaron los resultados del ejercicio social correspondiente al año 2018 y tal como se pudo evidenciar en los mismos, la sociedad reportaba una ganancia neta del ejercicio, expresada en miles de pesos $11.46010 y una pérdida acumulada de ejercicios anteriores, expresada en miles de pesos de $5.715.67211.
En el punto 8 del orden del día de la referida reunión, en lo que hace relación a la sociedad Legis Editores S.A. -proyecto de distribución y/o apropiación de utilidades- la administración de la sociedad propuso a la asamblea que no se aprobara distribución de suma alguna por concepto de utilidades, sino que se apropiaran las mismas para una reserva 6 Tomado textualmente de la demanda. 7 Tomado textualmente de la demanda. 8 Tomado textualmente de la demanda.
Tomado textualmente de la demanda. 10 Tomado textualmente de la demanda. 11 Tomado textualmente de la demanda. 9 6 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma ocasional, la misma propuesta que se venía presentando por parte de la administración, respecto de los ejercicios 2016 y 2017.
Abierto el debate sobre la mencionada propuesta, si bien algunos accionistas estaban dispuestos a votar la misma a favor, el apoderado de la sociedad demandante se opuso a esa propuesta y al respecto manifestó: “…durante tres (3) años no se han repartido utilidades y se tienen más de $13 mil millones de utilidades en reservas ocasionales para la realización de inversiones.
Su llamado es a que se distribuyan utilidades, toda vez que, según el informe, se identifica que están disponibles entre $8 mil a $9 mil millones en CDTS, con un rendimiento del 4% EA y los impuestos que se pagan por estos valores, al tenerlos en el patrimonio, resultan ser mayores.”12 Pese a que otros accionistas intervinieron a favor de la propuesta, tal como consta en el acta 89 del 28 de marzo de 2019 de esa reunión, la asamblea no tomó ninguna decisión, ni a favor ni en contra, de distribuir o apropiar valor alguno por concepto de utilidad y por el contrario, la Asamblea determinó: “En consideración a las reflexiones presentadas, se propuso que la Junta revise las consideraciones presentadas y prepare un informe para presentar a la Asamblea y contenga la evaluación de la estructura financiera de la sociedad, para ser presentado en reunión que debe llevarse a cabo en un término no superior a tres (3) meses.
En ese momento se revisará la Política de Distribución de Utilidades” propuesta que fue acogida con el voto favorable de las 19.044.858 acciones suscritas y en circulación de la compañía, que representan el 74,85% del capital social.”13 No obstante existir un mandato expreso de la asamblea a la Junta, tal como consta en el acta 89 de 28 de marzo de 2019, sobre el compromiso de revisar y convocar a la asamblea de Legis Editores S.A. en un plazo 12 13 Tomado textualmente de la demanda.
Tomado textualmente de la demanda. 7 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma de tres meses, para tomar decisiones sobre las utilidades del ejercicio 2018, esto nunca se realizó. Por el contrario, cinco meses después de la asamblea ordinaria –marzo 28 de 2019-, el 29 de agosto de 2019, la sociedad demandante recibe una convocatoria enviada por los representantes legales de Legis Editores S.A., Legis Información Profesional S.A. y Legislación Económica S.A. a reunión extraordinaria de asambleas de accionistas de estas sociedades, las cuales se llevarían a cabo el día 20 de septiembre de 2019 en el Hotel Casa Dann Carlton, ubicado en la Calle 93B No. 1899 de Bogotá, reunión en la cual se evacuaría el siguiente orden del día: 1.
Verificación del quórum 2. Elección de presidente y secretario de la reunión 3. Consideraciones previas 4. Presentación, estudio y aprobación de los estados financieros con corte 30 de junio de 2019. 5. Presentación, estudio y aprobación del proyecto de escisión de Legis Editores S.A. a favor de Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A. 6.
Ejercicio del derecho de retiro 7. Elaboración y aprobación del acta. Anoto que la convocatoria establecía: “A estos efectos, podrán consultar en las oficinas de la administración de la sociedad ubicadas en la Av. Calle 26 No. 82- 70 de la ciudad de Bogotá en horario de oficina, el proyecto de escisión preparado y aprobado por la junta directiva de la sociedad, así como los estados financieros base de la 8 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma operación los cuales fueron preparados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 222 de 1995 y dictaminados por el revisor fiscal conforme a lo establecido en el artículo 38 de la misma ley.
Igualmente se deja constancia expresa de la prerrogativa en cabeza de cada uno de los accionistas de la sociedad de ejercer el derecho de retiro. Para estos efectos, se informa que los accionistas ausentes o disidentes podrán ejercer su derecho de retiro en los términos establecidos en la Ley 222 de 1995 en los casos en los que la operación que se pone a su consideración (i) imponga a los accionistas una mayor responsabilidad, o (ii) implique una desmejora de sus derechos patrimoniales, Así las cosas, los accionistas ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro, bien sea en la asamblea en la cual se pone a consideración de la asamblea el proyecto de escisión o dentro de los ocho días siguientes a la respectiva asamblea.
La manifestación de retiro del accionista deberá ser comunicada por escrito al representante legal. En caso de no poder asistir personalmente, los accionistas podrán hacerse representar mediante apoderado, cuyo modelo de poder se adjunta, en los términos del artículo 184 del Código de Comercio.”14 En desarrollo de la reunión, después de abierta la votación para la aprobación de la operación de escisión, en los términos propuestos por la administración, las asambleas de las sociedades Legis Editores S.A., Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A., por mayorías, aprobaron, tanto los estados financieros de propósito especial con corte 30 de junio de 2019, como la escisión parcial de Legis Editores S.A. en favor de Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A., a pesar de que la sociedad María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. manifestó su negativa en aprobar, tanto los estados financieros de propósito especial, como la escisión parcial.
La demandante en su condición de accionista minoritaria y siendo consecuente con su decisión de no aprobar, ni los estados financieros ni 14 Tomado textualmente de la demanda. 9 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma la referida escisión, cumpliendo con las exigencias legales y lo informado a los accionistas por la administración, tanto en la convocatoria a la reunión de asamblea, como en el proyecto de escisión; que en últimas fue aprobado; ejerció el derecho de retiro y para el efecto presentó, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la reunión de las asambleas de accionistas del 20 de septiembre de 2019, su decisión de retirarse de la sociedad, en virtud de que la escisión aprobada por las mayorías, generaba un detrimento patrimonial, en tanto que el valor del capital social de Legis Editores S.A. que estaba en la suma en miles de millones de pesos en $22.139.18815, después de aprobada la escisión, por las mayorías, quedó en $5.904.244.
La demandante recibió el 4 de noviembre de 2019, comunicación fechada 28 de octubre de 2019, por parte de Legis Editores S.A., en la cual le informan que no le asistía razón para ejercer el derecho de retiro de la sociedad, en tanto que no existe un detrimento patrimonial con la aprobación de la escisión parcial de Legis Editores S.A. El 28 de noviembre de 2019, insistió mediante comunicación radicada el día 2 de diciembre de 2019 a Legis Editores S.A. que se proceda a dar trámite a su derecho de retiro, en los términos establecidos en la ley, a lo que Legis Editores S.A. se negó en comunicación del 26 de diciembre de 2019.
Desde esa época la demandante no ha asistido a las reuniones de accionistas convocadas, al considerar que, como lo establece la ley, presentada su intención de ejercer el derecho de retiro el día 2 de octubre de 2019, dejó de ser accionista de la sociedad Legis Editores S.A. La Superintendencia de Sociedades aprobó la escisión, de lo cual da cuenta la Resolución 300-000977 del 17 de marzo de 2020, aunque en tal acto administrativo se refiere a que la demandante “pretendía ejercer el derecho de retiro”, esto no es verdad, toda vez que, el derecho de retiro 15 Tomado textual de la demanda. 10 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma se ejerció conforme a derecho, dando cumplimiento a las exigencias legales para el efecto, con lo cual, desde el 2 de octubre de 2019, ella dejó de ser accionista de Legis Editores S.A. tal como lo determina el artículo 14 de la Ley 222 de 1995.
Aprobada la escisión por la Superintendencia de Sociedades, las sociedades participantes de la misma, Legis Editores S.A., Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A. protocolizaron mediante escritura pública número trescientos sesenta y tres (363) del ocho (8) de mayo de dos mil veinte (2020), otorgada en la Notaria Décima (10ª) de Bogotá, la mencionada reforma estatutaria.
No obstante, que la sociedad demandante aduce que ejerció su derecho de retiro, la siguen convocando a las reuniones de la sociedad e inclusive han tratado, en contra de su voluntad, de abonar en su cuenta corriente, los dividendos decretados y aprobados en la pasada reunión de asamblea ordinaria de accionistas, correspondiente al ejercicio 2019 y 2020, lo que llevó a la demandante a devolver los dineros consignados.
El día 23 de marzo de 2021, recibió comunicación de la Administración de Legis Editores S.A., en la cual le expresaron que “la compañía considera que, al no cumplirse los supuestos establecidos en la ley, el derecho de retiro ejercido por la accionista es improcedente, pues en su criterio, la escisión no implicó un aumento en las responsabilidades del accionista, ni constituyó una desmejora patrimonial, por el contrario, la operación se adelantó en condiciones económicas razonables y propendiendo por el futuro de las compañías.
(…) Finalmente, informamos que, con el fin de cumplir nuestra obligación, se iniciarán los trámites legales pertinentes para efectuar el pago de dividendos de conformidad con lo establecido por la normatividad vigente. (…)”. 3. - Trámite Superados los motivos que dieron lugar a la inadmisión de la demanda, ésta fue acogida y se ordenó la notificación de la parte demandada. 11 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma El 18 de agosto de 2022 la pasiva contestó la demanda16 oponiéndose a las pretensiones, formuló como excepciones17 las que denominó: i) “Legis Editores no estaba obligada a surtir los trámites propios del derecho de retiro”, ii) “El derecho de retiro resulta a todas luces improcedente en este caso, en la medida en que no se configura ninguna de las causales expresamente previstas en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995 para que deba permitirse el receso de un accionista en el marco de la escisión. Ello obedece a las razones descritas a continuación: A. La escisión no le implicó un mayor grado de responsabilidad a los accionistas de Legis Editores, en los términos del parágrafo del artículo 12 de la Ley 222 de 1995.
B. La escisión no le comportó ningún tipo de detrimento patrimonial a los accionistas de Legis Editores, en los términos del parágrafo del artículo 12 de la Ley 222 de 1995.”, iii) “La demandante contradice abiertamente sus propios actos al pretender invocar el derecho de retiro”. En efecto, desde que se perfeccionó la escisión, María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. ha hecho pleno uso de los derechos políticos y económicos derivados de las nuevas acciones que recibió, producto de la operación, en las sociedades beneficiarias.
Finalmente acotó la parte demandada que, no se cumplen los presupuestos para que se determine el valor de la participación de la demandante en el capital de Legis Editores, toda vez que de acuerdocon los artículos 12 a 16 de la Ley 222 de 1995, la designación de peritos para esos efectos sólo procede cuando: (i) resulta aplicable el derecho de retiro y (ii) cuando en el trámite del derecho de retiro surgen discrepancias entre las partes sobre el precio de las acciones objeto de compra, readquisición o reembolso, presupuestos que no se configuran. 3.- La sentencia de primera instancia 16 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 27 Contestación Demanda 202201-617559.PDF y 28Anexos Contestación demanda2022-01-617559.PDF 17 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 28Anexos ContestaciónDemanda2022-01-617559, 2022-01-617559-AAA.PDF folio 13 y siguientes. 12 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma Inició el Juzgador su fallo18 refiriéndose sobre el derecho de retiro, adujo que en atención a lo señalado en el artículo 2 de la Ley 222 de 1995, el derecho de retiro está restringido por ley, por lo que este solo puede ser ejercido por los socios ausentes o disidentes siempre y cuando la aprobación de un proceso de transformación, fusión o escisión implique i) una mayor responsabilidad, o ii) una desmejora en sus derechos patrimoniales.
Señaló que, de acuerdo a las pretensiones formuladas en la demanda, la escisión aprobada por el máximo órgano social le implicó a la demandante una desmejora en sus derechos patrimoniales. Por el contrario, el apoderado de la sociedad demanda considera que la escisión aprobada no generó ningún tipo de detrimento patrimonial para la demandante y en consecuencia no se encontraba dentro de los eventos que le permiten a un asociado ejercer su derecho de retiro.
Al respecto, con fundamento en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 222 de 1995, en contraste con las pruebas aportadas al proceso concluyó que, el porcentaje de participación accionaria de la demandante en Legis Editores S.A. no sufrió detrimento patrimonial como se expresó en el dictamen pericial decretado de oficio, en el cual se indica que desde el año 2015 hasta el año 2022, el porcentaje de participación de la demandante no había sido modificado, pues desde esa época ha ostentado 7,01% del capital de Legis Editores S.A., 7.02% del capital de Legislación Económica S.A. y 7.02% del capital social de Legis Información Profesional S.A. (vid.
Folio 29 del anexo AAI de la radicación n.° 2023-01-438517 del 15 de mayo de 2023), dictamen que fue acogido por su claridad y precisión en sus conclusiones, las cuales se encuentran soportadas y detalladas. Frente al cargo de limitación o disminución de la negociabilidad de la acción, se pudo verificar que, con anterioridad a la operación de la 18 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 134Sentencia2023-01-765220.PDF. 13 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma escisión, el artículo 7 de los estatutos sociales de las compañías involucradas en la operación estipuló que “ el accionista que quisiere negociar, a cualquier título, total o parcialmente sus acciones, podrá hacerlo libremente cuando la negociación se vaya a llevar a cabo entre los accionistas de la sociedad, o entre éstos y sus cónyuges o parientes dentro del cuarto (4o.) grado de consanguinidad o segundo (2o.) de afinidad, o con sociedades integradas en su mayoría por personas ligadas entre sí por los grados de parentesco antes mencionados”, dicho artículo no ha sufrido, en ninguna de las tres compañías, algún tipo de reforma con posterioridad a la escisión. En vista de lo anterior, la participación de la demandante en las compañías beneficiarias, en ningún momento afectó la negociabilidad de sus acciones y en consecuencia concluyó que en el presente caso no se configura un detrimento patrimonial de la demandante, relacionado con la disminución de la negociabilidad de las acciones que ésta ostentaba en el capital de Legis Editores S.A., ni de su participación en las sociedades beneficiarias.
Adujo que, la hipótesis de la disminución del valor patrimonial, implicaba el análisis del valor intrínseco de las acciones, cuotas o partes de interés sin que esto implique a su vez el incremento en el número de participaciones de capital que tiene el socio o accionista. Al respecto, el juzgador pudo constatar, que, con ocasión de la escisión hubo una disminución patrimonial de Legis Editores S.A. por un valor de $23.112.023.8 y que, tal y como se mencionó en el dictamen pericial, luego de un estudio de los estados financieros de la compañía con corte a 30 de abril de 2020 —momento antes de la formalización de la escisión— y el valor del patrimonio de dicha compañía a 1° de mayo de 2020 —primer día de la escisión—, se observó que el patrimonio antes de la operación tenía un valor de $34.398.218.372 y posterior a la implementación de la operación, el patrimonio se disminuyó a la suma de $11.285.506.349; sin embargo, dicha disminución no implicó una desmejora patrimonial para la demandante.
Por un lado, debe decirse 14 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma que la disminución del patrimonio de Legis Editores S.A. era de esperarse que ocurriera en este tipo de operación. Y que, tal y como lo dispone el numeral 1 del artículo 3 de la ley 222 de 1995, habrá escisión cuando: 1.
Una sociedad sin disolverse, transfiera en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades”. Aclaró que, en ese sentido, lo propio en esos casos es analizar el valor patrimonial del asociado en todas las compañías involucradas en la operación y no únicamente considerar la situación patrimonial de la sociedad escindente.
En el expediente obran pruebas que dan cuenta de que la escisión, implicaba una disminución del patrimonio de Legis Editores S.A., con el aumento correlativo en los patrimonios de las sociedades beneficiarias, en donde la demandante también cuenta con participación. Así, lo que procedía era un análisis del total de la inversión de la sociedad demandante con ocasión de la operación. De acuerdo a esto, el valor patrimonial de la demandante permaneció igual.
Expuso que lo que ocurrió luego de la operación, fue la redistribución del patrimonio entre las sociedades señaladas, así, al permanecer con la misma participación en cada una de ellas, difícilmente podría pensarse que existió una desmejora en los derechos patrimoniales de la demandante con ocasión de tal reorganización. En ese orden de ideas, si bien el valor patrimonial de la sociedad escindente disminuyó, el valor patrimonial de las sociedades beneficiarias aumentó en el mismo valor.
Así pues, tanto antes como inmediatamente después de la escisión, el valor patrimonial de la participación de la demandante fue de $2.467.896.145. De otra parte, de acuerdo a lo mencionado por el perito en su dictamen, desde el año 2019 se observa una disminución en el patrimonio total de las sociedades, tanto escindente como escindida. Sin embargo, en el dictamen se aclara que dicha disminución no se da con ocasión de la 15 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma escisión, sino que, por el contrario, se debe a una disminución de los ingresos. En palabras del perito Noguera Arias “si bien es claro que a partir del momento en que queda registrada la escisión el valor de la participación accionaria de la demandante decrece de $2.662 (al corte del 2019), a $1.507 millones (al corte del año 2022), en pesos corrientes (disminución del 43.4%) (…) no se encontró evidencia de que esta disminución patrimonial de los accionistas tenga relación de causalidad con la escisión, sino más bien con la disminución de los ingresos, que repercutió en que las tres empresas acumularan pérdidas de $26.717 millones entre diciembre 2019 y diciembre 2022.
Dichas pérdidas se reflejan en la disminución en el valor patrimonial total de $16.488 millones entre 2019 y 2022”. De esta manera, para el funcionario de instancia no hay duda de que se presentó una disminución en el patrimonio de las sociedades, pero la misma no podría atribuirse como consecuencia de la operación de escisión, sino a factores externos. Respecto de la retención de utilidades, el operador judicial comprobó que la retención de utilidades no se dio con ocasión de la decisión de escindir parte del patrimonio de Legis Editores S.A. Por el contrario, desde antes de la aprobación del proyecto de escisión, la asamblea general de accionistas de la compañía, sometía a consideración dicha retención, siendo aprobada por el voto favorable de la mayoría. Frente al riesgo contingente de la condición de deudor solidario de obligaciones de terceros, determinó el sentenciador que, ni en la demanda ni en la fijación del objeto del litigio, se precisaron las circunstancias que fundamentaban tal situación. Sobre el impacto negativo de la revisión fiscal y tributaria al haberse trasladado unidades de negocio y no cuentas patrimoniales a las sociedades beneficiarias, determinó que ello no ocurrió porque la operación se realizó en cumplimiento de las disposiciones tributarias. 16 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma En todo caso, aun si se pensara que el escindir parte del rubro de efectivo de los activos de Legis Editores S.A. a las compañías beneficiarias podría reportar una posible sanción por parte de la entidad tributaria, tal evento se trata tan solo de una situación hipotética en la que el daño no se ha materializado.
En conclusión, no era procedente el ejercicio del derecho de retiro por parte de María del Carmen Cuellar de Silva S. en C., bajo el argumento de que la operación de escisión aprobada por la asamblea general de accionistas de Legis Editores S.A. celebrada en septiembre de 2019, le reportó una desmejora en sus derechos patrimoniales y, en consecuencia, el funcionario de instancia desestimó las pretensiones de la demandada. 5.- El recurso de apelación Contra la decisión la parte demandante presentó su inconformidad alegando que: i) el dictamen pericial acogido en la sentencia no puede ser tenido en cuenta, puesto que dicha prueba es nula de pleno derecho, en razón a que en la primera instancia se impidió la debida contradicción de la prueba, afectando con ello el debido proceso.
Adujo la parte recurrente la decisión que negó la debida contradicción del dictamen al prohibir la complementación del mismo; recae en el fallador de primera instancia al interpretar que, no resulta aplicable al traslado y contradicción del dictamen decretado de oficio, el artículo 231 del CGP, sino el artículo 228 del CGP, en una interpretación aislada al derecho y al contenido expreso de la norma, siendo del caso precisar que las solicitudes de aclaración y complementación son aspectos que integran la contradicción del dictamen y, por ende, se formulan en audiencia al perito.
Manifestó que el hecho de que el Código General del Proceso no prevea un artículo que de forma particular y concreta estipule el tiempo y la posibilidad para presentar solicitudes de adición y aclaración del 17 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma dictamen, como antes lo estipulaba el Código de Procedimiento Civil, en ningún caso significa que esté cercenada a cualquiera de las partes la posibilidad para formular estas solicitudes de adición y aclaración del dictamen, pues tales posibilidades hacen parte del derecho de contradicción. Expuso que, negada la solicitud de complementación del dictamen por el A quo, el dictamen carecía de la información mínima que exige el artículo 226 del CGP y respecto de la prueba pericial no se permitió el ejercicio integral del derecho de contradicción y defensa de la parte demandante.
Adujo que en la sentencia de primera instancia el fallador precisó: “No puede entonces, la apoderada manifestar que no se corrió traslado del dictamen cuando con posterioridad a advertir dicha situación continuó actuando dentro del proceso y participó de la audiencia de contradicción.” Sin embargo, destacó que en ningún momento se produjo auto corriendo traslado del dictamen por un número de días determinados, de allí que la demandante se atuvo al término y forma de contradicción especial del dictamen de oficio señalado en el artículo 231 del Código General del Proceso según el cual el dictamen permaneció disponible hasta antes de la audiencia y en el curso de la misma era procedente su contradicción, lo que sin lugar a dudas permite solicitudes de aclaración y complementación en el curso de dicha audiencia. Expresó que, pese a que el objeto del dictamen era “determinar si la escisión aprobada por la asamblea general de accionistas de Legis Editores S.A. produjo un detrimento patrimonial a los asociados, en especial a la demandante” y en la demanda se había sostenido razonadamente que el punto de partida para analizar dicho detrimento para la demandante era la fecha de aprobación de la escisión, esto es el 20 de septiembre de 2019, con base en estados financieros con corte a junio de 2019, lo cierto es que el perito realizó sus cálculos con una fecha posterior (marzo de 2020) bajo el argumento de que en esa fecha se había 18 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma realizado la “formalización de la escisión”. Cuestionado sobre ese concepto y realizada la solicitud de que en cada oportunidad el dictamen analizara el valor del decrecimiento tanto del patrimonio, como de los ingresos y de las utilidades de Legis Editores S.A., de Legislación Económica S.A. y de Legis Información Profesional S.A., tomando como punto de referencia el valor patrimonial de 2019 al momento de la aprobación de la escisión (esto es, 20 de septiembre de 2019 con base en estados financieros con corte a junio de 2019), el despacho se opuso a la solicitud, por tratarse de una complementación que, a juicio errado del despacho, era extemporánea.
Cuestionó en relación con los presupuestos que verifican la desmejora patrimonial de la demandante, que el despacho aceptara las conclusiones del dictamen que fundamenta la ausencia de desmejora patrimonial de la demandante en las 3 empresas, esto es, tomando en conjunto el valor de las participaciones de la demandante en la empresa escindente y en las dos beneficiarias, pues el derecho de retiro se ejerce respecto de Legis Editores S.A. y es frente a esta sociedad que debe acreditarse la desmejora de los derechos patrimoniales de mi poderdante.
Sin considerar la sumatoria de las 3 empresas, que para la época de la escisión no constituían grupo empresarial alguno, no cabe duda de que existe una desmejora patrimonial evidente que se ha agravado con posterioridad, fruto de la errada decisión de escisión. Aunado a lo anterior, refirió que revisada la declaración de José Antonio Currea Díaz en su calidad de representante legal de Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A., se evidencia que el citado señor manifestó, entre otros aspectos la difícil situación económica de Legislación Económica S.A. y de Legis Información Profesional S.A. que hace injustificable que ante el conocimiento de la grave situación en que se encontraban las sociedades beneficiarias de la escisión, haya dado lugar a consentir que Legis Editores S.A. asumiera las pérdidas, la disminución patrimonial y los riesgos con esta escisión 19 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma y que a la demandante se le niegue el derecho de retiro, pese al detrimento y desmejora de sus derechos patrimoniales. Cuestionó que se justificara la operación efectuada con la escisión con fundamento en la condición de avalista de Legis Editores S.A., respecto de obligaciones adquiridas por Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A. con entidades financieras, sin tener certeza sobre las fechas en que se adquirieron los créditos enunciados y sin saber si respecto de ellos se realizó alguna refinanciación, así como que el único escenario contemplado sea la eventual liquidación de Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A., sin haber explorado otras opciones intermedias antes de la escisión, como la restructuración de pasivos, que hubiera evitado la repercusión y decrecimiento patrimonio de Legis Editores S.A., opción que de acuerdo con la declaración de José Antonio Currea Díaz nunca fue llevada ante la asamblea general para examinar su pertinencia en lugar de la escisión. Reprochó que, si bien no existe una restricción estatutaria sobre la negociabilidad de la acción, decreciendo el valor de la misma, es evidente que se produce una disminución en su negociabilidad.
Y es que, aun de tenerse en consideración el dictamen, el mismo sí permite evidenciar una desmejora patrimonial, pues a lo largo de todo el dictamen se hace referencia a un decrecimiento patrimonial evidente, como lo demuestra la gráfica y tabla contenidas en la página 27 del mismo: 20 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma Dicho documento señala “que a partir del año 2019 (inclusive) los patrimonios totales decrecen, con excepción del 2022, que tiene un leve incremento con relación al 2021” y “Dicho de otra manera, el valor de la participación accionaria de los accionistas de la empresa era 1.77 veces mayor en el 2019 que en el 2022, en pesos corrientes, es decir que, en pesos constantes, (deflactados) el impacto de la pérdida de valor es mayor”.
Aclaró que es evidente la desmejora de los derechos patrimoniales de la demandante y que lo cierto es que el perito señaló tanto en el dictamen como en su declaración que “No se encontró evidencia que esta disminución patrimonial de los accionistas tenga relación de causalidad con la escisión” y dado que no se permitió complementación alguna, no se pudo constatar cuál era el soporte de los estudios o análisis, si es que 21 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma estos se efectuaron, para que el perito hubiera arrimado a la conclusión categórica de que dicha desmejora patrimonial no tenía nexo causal alguno con la escisión, no obstante el fallador de primera instancia de primera instancia basa su decisión descartando el tercer supuesto para determinar la desmejora, con fundamento en esa afirmación del dictamen, pese a la carencia de estudios y soportes solidos que dieran cuenta del rompimiento del nexo causal sostenido por el perito.
Manifestó que el dictamen carece de análisis detallados que permitan esclarecer el fundamento de la conclusión, pese a que la referida desmejora sí se presenta y se agrava significativamente a partir de la decisión de la escisión. Censuró que el despacho se abstuviera de verificar la afectación latente de la demandante, ante los posibles impactos negativos de la revisión fiscal y tributaria de la escisión, al no haberse trasladado unidades de negocio, dado que las llamadas “unidades de negocio” que se presentaron por la administración de la sociedad, como objeto de escisión de Legis Editores S.A, como sociedad escindente, en favor de Legislación Económica S.A. y Legis Información Profesional S.A., sociedades beneficiarias, eran dinero que tenía en caja y dinero por cobrar de Legis Editores S.A, y de ninguna manera unidades de negocio, lo que expone a la sociedad a evidentes sanciones que afectarían a la demandante.
Concluyó que con la escisión se pretendía lograr el saneamiento financiero de LIP (que venía con patrimonio negativo) y fortalecer la liquidez y el patrimonio de ambas empresas (Económica y LIP), dejando a las compañías en condiciones de competir en sus respectivos negocios. Informó que los directivos de Legis manifestaron que los socios habían realizado en Editores una reserva que tenía como fin acopiar recursos para afrontar el nuevo ámbito digital que, en los sectores de impresión e información digital, demandaban.
Este fue el principal rubro contable 22 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma que disminuyó en el patrimonio de Editores para realizar la escisión. Dicha reserva ascendía a junio 30 de 2019 a $23.096,5 millones de pesos reconocidos en los rubros contables de “Reservas Estatutarias y Reservas Ocasionales”.
De allí que existan razones evidentes para afirmar que la revisión fiscal y tributaria de la escisión es altamente cuestionable en detrimento patrimonial de la sociedad, y de sus socios, entre ellos de la demandante. 6.-Réplica Refiere la demandada que, frente al argumento de la apelación que corresponde a la complementación y adición del dictamen solicitado por la demandante en la audiencia de 9 de agosto de 2023, se trataba de una solicitud improcedente, toda vez que manifestó que es incuestionable que la contradicción del dictamen pericial de oficio se produjo como lo ordena la legislación procesal vigente.
Adujo que la demandante guardó silencio sobre la pericia durante su traslado y que resulta inadmisible que pretenda controvertir la validez y legalidad de una prueba pericial, por el hecho de que su contenido resulte adverso a sus intereses. Manifestó que, en gracia de discusión, si se aceptara que se produjeron las supuestas falencias que aduce la apelante, lo cierto es que ello no conduciría a la nulidad del dictamen pericial, expuso que lo que procedía era que el juez valorara la prueba en su sentencia y que fue a la luz de ese peritaje que la Superintendencia concluyó que la escisión de Legis Editores S.A. no le generó perjuicio a la demandante.
Por otro lado explicó que la demandante no cumplió con la carga de la prueba, y que no cabe duda que las pruebas practicadas en el proceso, incluido el dictamen pericial de oficio, confirman que Legis Editores S.A. no le causó ninguna desmejora patrimonial a los accionistas, que la decisión de la Superintendencia de Sociedades, no habría cambiado ni 23 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma siquiera ante la ausencia de las pruebas, toda vez que no le correspondía a Legis Editores S.A., desvirtuar la existencia de un detrimento patrimonial, sino que era la demandante la encargada de demostrar que si existió tal desmejora, para así acreditar los presupuestos previstos en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995 para la procedencia del derecho de retiro.
Afirmó que el derecho de retiro resultaba a todas luces improcedente en este caso, teniendo en cuenta que el artículo 12 de la Ley 222 de 1995 consagra expresamente los supuestos que deben configurarse cuando se pretende ejercer el derecho de retiro. El mencionado artículo dispone que “cuando la transformación, fusión o escisión impongan a los socios una mayor responsabilidad o impliquen una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad […]” (se resalta).
Así las cosas, es claro que a la Demandante le correspondía la carga de probar que la escisión le irrogó: (i) un mayor grado de responsabilidad o (ii) una desmejora en sus derechos patrimoniales, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 12”. Adujo que la escisión i) no implicó mayor responsabilidad para la demandante, ii) no desmejoró los derechos patrimoniales de la demandante, iii) no disminuyó el porcentaje de participación de la demandante, iii) no disminuyó el valor patrimonial de las acciones de la demandante, y iv) no se limitó la negociabilidad de las acciones de la demandante.
Por lo que solicito que se confirme en su integridad la sentencia de primera instancia y se condene en costas a la demandante. II.- CONSIDERACIONES 7.- Presupuestos procesales 24 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma La demanda reúne los requisitos formales, no contiene una indebida acumulación de pretensiones y su trámite se sujetó al rito establecido en la codificación adjetiva, está demostrada la capacidad para ser parte y comparecer al proceso tanto de la parte activa como de la pasiva.
Por consiguiente, se dan las condiciones de validez formal del proceso, lo que amerita la sentencia de fondo que aquí se acogerá. 8.- Análisis de los reparos motivo de la impugnación Para desatar los reparos, habrá de recordarse que, de conformidad con lo reglado en los artículos 281 y 328 del C.G.P., la competencia del superior se circunscribe, por regla general, a los motivos de inconformidad reparados ante el A quo y debidamente sustentados ante la segunda instancia, por esa razón, el estudio atenderá exclusivamente al objeto de la alzada. 8.1.- Bajo el contexto de la argumentación, corresponde a la Sala determinar si como lo dice el apelante, se cumplen los presupuestos para acceder al derecho de retiro de la accionista, por cuanto la escisión de la sociedad Legis Editores S.A. le causó detrimento patrimonial, La parte recurrente ha señalado en la sustentación de la apelación que para efectos del fallo el dictamen no podía ser tenido en cuenta como soporte de la decisión, toda vez que la prueba es nula de pleno derecho porque en el curso de la primera instancia se impidió la debida contradicción de la prueba, afectando con ello el derecho al debido proceso de la demandante.
En atención a lo anterior la Sala procede hacer un análisis de la normativa vigente para efectos de la práctica del contradictorio del peritaje, atendiendo a que se trataba de una prueba decretada de oficio19, en audiencia del 10 de noviembre de 2022; 19 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 41ActaAudiencia2022-01801462.PDF 25 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma Así las cosas, el artículo 231 del Código General del Proceso establece que: “práctica y contradicción del dictamen decretado de oficio, rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen.” Al revisar el trámite impartido en la etapa probatoria, se encuentra que el 14 de diciembre de 2022 se designó al señor Juan Manuel Noguera Arias como perito dentro del proceso, quien el 15 de mayo de 2023 presentó el dictamen solicitado y, el 9 de agosto de 2023 se citó a audiencia con el fin de surtir la contradicción de la pericia presentada. 26 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma El artículo 228 del Código General del Proceso establece; “La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.
Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.
La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor.” 27 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma Conforme al anterior enunciado normativo, la parte demandante tenía la opción de presentar otro dictamen, o realizar la contradicción en la audiencia, de manera que, no se puede aceptar el argumento de la nulidad de pleno derecho de la prueba, porque fue practicada con cumplimiento de los requisitos legales para su obtención; además que desde la presentación de la demanda, la parte actora tuvo oportunidad de presentar su propia experticia que respaldara el supuesto fáctico de sus pretensiones; además que, en el registro audivisual de la audiencia se observa que la apoderada de la demandante si ejercitó su derecho de contradecir el dictamen20.
Así las cosas, como la prueba pericial es idónea para la verificación de hechos útiles al proceso cuando se requiere de conocimientos científicos, técnicos o artísticos de naturaleza especializada, siendo pacifico sostener que no todos los hechos que se someten al conocimiento del juez pertenecen al ámbito exclusivo de su dominio, pues es evidente que existen enunciados fácticos cuyas particularidades obedecen a las reglas y parámetros establecidos por la ciencia, el arte o algunas técnicas específicas.
Y que, en todo caso, este medio demostrativo debe ser valorado en conjunto con los restantes elementos probatorios existentes, con apego a las normas de la sana critica -en especial “teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia”21 y en armonía con los restantes elementos de convicción, directrices que, en su orden prevén los artículos 226 y 176 del Código General del Proceso.
Ahora bien, en atención a lo señalado en el artículo 2 de la Ley 222 de 1995, el derecho de retiro está restringido por ley. Ciertamente, este solo puede ser ejercido por los socios ausentes o disidentes siempre y cuando la aprobación de un proceso de transformación, fusión o escisión 20 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 126Audiencia2023-01-637124 y 129 Acta Audieincia2023-01-642682.PDF. 21 Artículo 226 del Código General del Proceso. 28 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma implique i) una mayor responsabilidad, o ii) una desmejora en sus derechos patrimoniales. La apelante reprochó que aun teniendo en cuenta el dictamen, el mismo permite evidenciar una desmejora patrimonial, pues a lo largo del estudio se hace referencia a un decrecimiento patrimonial evidente, como lo muestra la gráfica y la tabla contenida en la página 27 del mismo.
Sin embargo, en la audiencia realizada para llevar a cabo la contradicción del dictamen, el perito aclaró la metodología implementada para llegar a la conclusión que arrojó el dictamen y para eso se ve la siguiente información22: Adujo el señor perito que lo primero que se hizo fue valorar cuál era el valor de la participación accionaria de la demandante el día antes de la escisión abril 30 de 2020 que fue la fecha en que oficialmente se produjo la escisión que se había aprobado en septiembre del año anterior.
Explicó el valor del patrimonio de las tres empresas y de la participación 22 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 126Audiencia2023-01-637124 minuto 44:05 29 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma accionaria de la demandante antes de la escisión (30 de abril 2020) e inmediatamente después de ella (1 de mayo 2020)23.
Concluyo el perito; 23 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 93Anexo SolicitudExpediente202301-438517, 2023-01-438517-AAA, Dictamen, folio 25 30 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma Refirió el experto24 que las tres empresas tuvieron una disminución del patrimonio entre los años 2020 y 2022 y que analizó que la principal causa para que los patrimonios de las empresas hubieran descendido es que se produjo disminución en los ingresos debido a: Ahora, la parte demandante si bien discute en detalle los aspectos de la operación y menciona que son otras las variables a ser tenidas en cuenta en el análisis de la disminución patrimonial, no aportó elemento alguno de prueba que respaldara sus afirmaciones, deficiencia que la perjudica en su aspiración, teniendo en cuenta que la base de su inconformidad con la operación social, requiere de un soporte técnico que la respalde, 24 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 126Audiencia2023-01-637124 minuto 45 31 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma como lo apreció el funcionario de conocimiento en primera instancia, cuando consideró necesaria la prueba de oficio y la ordenó. De manera que, la Sala también acogerá las conclusiones del dictamen decretado de oficio, porque tiene una sustentación amplia, firme, precisa y analítica, por lo que constituye un elemento de juicio para determinar que la disminución patrimonial de los accionistas, no tiene relación causal con la escisión y, por el contrario, confluyeron una suerte de situaciones que conllevaron a la realización de la escisión, como lo expresó el experto en la audiencia: “cuando se analizaron las líneas de negocios estaba claro que las líneas de negocios se vieron impactadas por la pandemia, y además en las notas de los estados financieros de las empresas se explica esa disminución del ingreso y que cuando se vieron esas razones de disminución del ingreso, que fueron las mismas de casi todas con ocasión de la pandemia, vieron que las razones que se dieron en la asamblea de 2019 para que se realizara la escisión que fue aprobada por la mayoría, se vio que al hacer la escisión no había una intención de que bajaran los ingresos, sino al contrario de que se fortaleciera el patrimonio de las empresas como en efecto se fortaleció, porque cuando la empresa que hizo la escisión, es decir Editores, daba los activos a las otras dos empresas beneficiarias la contrapartida contable, es decir, como la contabilidad es de partida doble, esa disminución en el lado izquierdo en el balance del activo en la empresa que daba los activos, tiene una contrapartida de disminución de su patrimonio y en las dos empresas beneficiarias es lo contrario, esa supresión de la deuda y esa estrega de efectivo tiene un efecto de aumentar el activo en las dos empresas que reciben la escisión cuya contrapartida naturalmente es también un aumento del patrimonio, entonces lo que lo que nos queda a nosotros claro es que las razones de la escisión iban a mejorar el patrimonio, mejorar la liquidez de esas empresas, cosa que es importante porque le daba capital de trabajo y era importante porque les mejoraba el índice de liquidez, es decir el índice de liquidez se mide activo corriente dividido por pasivo corriente en la medida que le pasivo corriente es 32 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma inferior porque le suprimen una deuda que tenia las dos empresas beneficiarias con la empresa que da los activos de la escisión y en la medida en que le dan efectivo a las empresas se mejora el activo corriente y se disminuye el pasivo corriente mejorando el índice de liquidez, lo cual es importante para las empresas que licitan porque uno de los indicadores es ver cual es ese activo, finamente había otra razón que era más de presentación que es la contingencia legal que se refiere a que Editores tiene una ventaja tributaria de acuerdo a la Ley del Libro y no era bien visto que una empresa que está favoreciéndose tributariamente además hiciera de prestamista a las otras dos, entonces nos pareció que las razones de la escisión tenían lógica económica y sobre todo no tenían que ver las razones que estamos diciendo que disminuyeron los ingresos, que produjeron las perdidas, que produjeron a disminución del patrimonio 25”.
Adicionalmente el perito manifestó “que hubiera pasado si no se hubiera hecho la escisión y en ese sentido Editores seguiría con un patrimonio de 32 mil millones, pero Económica al sumarle las perdidas que ha tenido no tendría patrimonio si no que tendría un patrimonio negativo de 6.219 millones y Lip un patrimonio negativo de 5.289, si la escisión en el 2022 es que esas empresas con patrimonio negativo se liquidasen habría una consecuencia adicional que es que Editores tendría que castigar la deuda que no pudo recuperar en Económica y en Lip porque le debían 17.751 millones de peso pero además había firmado Editores como avalista de las deudas que tenia Económica y Lip que sumaban 20 mil millones de pesos.” 26 Finalmente, frente al reparo de la apelante en el cual manifestó que la revisión fiscal y tributaria de la escisión es altamente cuestionable en detrimento patrimonial de la sociedad y de sus socios, acertó el fallador de primera instancia en decir que en el proyecto de la escisión se demostró que la operación social cumplía con las disposiciones 25 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 126Audiencia2023-01-637124 minuto 53 26 SuperintendenciaDeSociedades, 01 PrimeraInstancia, Anexo, 2022-800-134, 126Audiencia2023-01-637124 minuto 54 33 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma tributarias y que en el caso de que se llegara a presentar una posible sanción por parte de las autoridades impositivas, tal evento versaba sobre eventos futuros, razón por la que ningún daño se ha materializado.
Ciertamente no se advierte otra posibilidad, mas que confirmar el fallo apelado, toda vez que la parte demandante no cumplió con la carga de demostrar el supuesto de hecho que le sirve de fundamento a sus pretensiones, pues se limitó a realizar argumentaciones, carentes de respaldo probatorio; de modo que, no acreditó los presupuestos que la habilitaban a ejercer el derecho de retiro. 9.- Conclusión. En armonía de lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado, imponiéndose la correspondiente condena en costas para la parte vencida.
III.- DECISIÓN El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Sexta de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023, por el Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte vencida. Como agencias en derecho la magistrada ponente suma la fija de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
TERCERO: Ejecutoriado, devuélvase el expediente a la oficina de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 34 Exp. Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Firmado Por: Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., 35 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ffc53ffb8d4d03cd9b9304b9fd809f52a59888096e57ee4fc0339 75edec16f7c Documento generado en 16/12/2024 11:45:53 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 36 Exp.
Verbal (Demanda Declarativa de Existencia de Conflicto de Carácter Societario) 11001319900220220013401 María del Carmen Cuellar de Silva S. en C. contra Legis Editores S.A. Confirma