Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) PENSIONES - Derecho de libre y voluntaria escogencia de régimen pensional. PENSIONES - TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL: Deber de información de los fondos de pensiones para garantizar la libertad de elección de los trabajadores. PENSIONES - INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGÍMEN PENSIONAL: Carga de la prueba: les compete a las administradoras de fondos de pensiones demostrar que el potencial afiliado al momento del traslado recibió la debida asesoría e información, en tanto, que al afirmarse que esto no ocurrió, siendo una negación indefinida, deben aquellas desvirtuarla.
PENSIONES – INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – Atribuciones del juez como director del proceso. PENSIONES – INEFICACIA TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – Formularios de afiliación: su suscripción no es prueba suficiente del cumplimiento al deber de información o de la información brindada. PENSIONES – INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL – Procedencia, acogiendo la inversión de la carga de la prueba, ante la falta de asesoría y de información clara y transparente por parte de las administradoras de pensiones.
(…) en lo que atañe al deber de información, para efectos de cuestionar el referido traslado, en la demanda se esgrime que el consumado del fondo público al privado, obedeció -en lo esencial- a falta de información y sin ningún análisis sobre la situación pensional del promotor del litigio. (…) este Colegiado (…) reafirma que al estar frente a una negación indefinida como ocurre en este evento, (…) la carga de probar lo contrario recae sobre las AFP demandadas (…) (…) no se acreditó que al promotor del juicio, antes de adoptar la decisión de mutar del RPM al RAIS, las entidades obligadas a ello, cumplieron con la carga de probar que le suministraron información completa clara y comprensible de todas las etapas del proceso de afiliación hasta la determinación de las condiciones para disfrutar el derecho pensional, así como ilustrar sobre las características de cada régimen, ventajas y desventajas para garantizar el derecho de hacer una escogencia de régimen pensional más adecuado a la situación de cada afiliado; nótese que Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda se limitó a decir que el traslado tiene plena validez, porque fue el resultado de una decisión voluntaria, autónoma y libre del demandante y que las asesorías brindadas por la entidad se caracterizan siempre por ser completas e idóneas; sin embargo, más allá de estas afirmaciones no trajo al proceso prueba de haber suministrado la información en los términos descritos en precedencia, tan solo arrimó la historia laboral y el formulario de traslado del I.S.S. hoy Colpensiones al RAIS, sin que, tal documental, genere la prueba idónea de la información requerida en estos casos.
(…) ______________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala Laboral Magistrado Ponente: Luis Eduardo Angel Alfaro Febrero veinte (20) de dos mil veinticinco (2025) Clase de proceso: Radicación: Ordinario Laboral 520013105002-2021-00181-01 (126) 1 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) Juzgado de primera instancia: Segundo Laboral del Circuito de Pasto Demandante: Juan Francisco Alfonso Ortiz Sepúlveda Demandados: - Porvenir S.A. - Colpensiones Asunto: Se resuelve apelación y consulta de sentencia. I. ASUNTO De conformidad con el artículo 13 de la ley 2213 de junio de 2022, resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la demandada PORVENIR S.A., contra la sentencia emitida el 23 de febrero de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto dentro del proceso ordinario laboral reseñado.
También se atiende el grado jurisdiccional de consulta que sobre aquel pronunciamiento se surte en favor de Colpensiones. II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. Juan Francisco Alfonso Ortiz Sepúlveda, llamó a juicio a las referidas convocadas con el propósito que se DECLARE la ineficacia del traslado de Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual efectuado a través de PORVENIR S.A., producido a partir de noviembre de 2000. Que, en consecuencia, se ordene a PORVENIR S.A., trasladar a COLPENSIONES y, a esta, además de acogerlo como afiliado del RPM, a recibir del fondo privado, todas y cada una de las cotizaciones realizadas, desde el 1º de octubre de 1980 hasta la fecha en que se realice su retorno definitivo al RPM a través de Colpensiones, con la capitalización, indexación pertinente e intereses de mora.
También depreca condene en costas a las demandadas. 2. Hechos. Los hechos con relevancia jurídica en los que el actor funda sus pretensiones se sintetizan así: nació el 29 de abril de 1955; realizó cotizaciones de conformidad en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, para la afiliación, fue asesorado por un funcionario adscrito a este fondo, al hacerlo, le prometió que la mejor opción era optar por afiliarse a un Fondo Privado, que de no hacerlo correría el riesgo de perder los aportes; indica que le generó falsas expectativas, en tanto, si lograba pensionarse su mesada pensional se vería beneficiada con un monto mucho mayor y con menos edad; además, que el dinero que recibiría estaba garantizado para los herederos del 2 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) afiliado y que en caso de fallecer el sistema garantizaba más beneficiarios que el Instituto de Seguro Social, actual COLPENSIONES, pero, en ningún momento le mencionaron las desventajas que tenía el trasladarse de fondo, motivos que conllevaron a que permaneciera en el RAIS.
Aduce que, la falta de información o el silencio al momento de ser asesorado le ocasionarían daños injustificados como lo es devengar una mesada pensional notoriamente inferior al salario por el percibido durante toda su vida laboral, puesto que, de haber permanecido afiliado al RPM, tendría la certeza de alcanzar su pensión en un monto mínimo del 55% del IBC, dado que acumula más de 1300 semanas cotizadas y cuenta con el requisito de la edad para acceder a dicha prestación. Informa que elevó reclamación ante las convocadas, con miras a lograr el traslado al RPM. 3.
Contestaciones de la demanda. - De Porvenir S.A. Respondió el escrito introductor, frente a los hechos, aceptó y negó unos y dijo no constarle otros. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones insertas en el libelo inaugural, al considerar que la declaración de ineficacia resulta imposible atendiendo que el traslado y afiliación de la actora a la entidad tiene plena validez, porque fue el resultado de una decisión voluntaria, autónoma y libre de quien, habiendo tenido durante 21 años la posibilidad de regresar al RPM, nunca lo hizo y solo lo decidió extemporáneamente cuando las normas legales y las decisiones jurisprudenciales relacionadas con su posibilidad de retorno, no lo permitían.
Que, para la fecha de solicitud de traslado, se le proporcionó la información, de manera clara y no engañosa que la indujera en error. Formuló excepciones, entre ellas, la de prescripción. -De Colpensiones. Al contestar, aceptó y negó unos hechos y dijo no constarle otros; se opuso a las pretensiones de la demanda, arguyendo que el traslado de régimen tiene plena validez, en tanto, el mismo contó con la aprobación del demandante y no se allega al plenario prueba que permita acreditar que frente a tal decisión existió engaño o vicio del consentimiento o falta de información por parte de la administradora del RAIS; además que no es posible el retorno de aquella al RPM, toda vez, que tal solicitud la realizó cuando ya tenía la edad requerida para acceder al derecho pensional.
Señala que Colpensiones no tuvo incidencia en el traslado realizado por la demandante; empero que, de existir sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, se la exonere de costas. Formuló excepciones, entre otras, la de prescripción. 3 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) 4. Decisión de primera instancia. El juzgado de conocimiento dictó sentencia en audiencia del 23 de febrero de 2024, en la que declaró: i) La ineficacia de traslado efectuado por el demandante a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con efectividad a partir del 1º de diciembre de 2000, ii) que para todos los efectos legales el actor nunca se trasladó al RAIS, por lo que siempre permaneció en el RPM conservando todos sus beneficios; iii) probada la excepción de imposibilidad de condena en costas a Colpensiones; y no probadas las demás excepciones formuladas por las demandadas.
Consecuencialmente, condenó a PORVENIR S.A., trasladar de la cuenta individual del actor, y a COLPENSIONES, a trasladar a Colpensiones, la totalidad de lo ahorrado por el actor por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales si los hubiere, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidas, percibidas por el actor durante el tiempo que permaneció en el RAIS, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Además, los gastos de administración. Que, en todo caso, al momento de cumplir esta orden judicial, los conceptos serán discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifique, advirtiendo que, en el evento, de existir diferencias entre lo aportado en el régimen de prima media, transferido al RAIS dicha suma deberá ser asumida por PORVENIR S.A. con sus propios recursos.
Además, condenó en costas al fondo privado. Apoyado en criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia referidas al deber de las Administradoras del RAIS de brindar una información clara, completa y comprensible, adujo que Porvenir S.A. no cumplió con tal deber, dado que, no acreditó que el actor recibió asesoría previa a su traslado, o que le proporcionó una información clara y completa, no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, tampoco obra en el plenario la evidencia de entrega de una proyección o cálculo actual al momento de su afiliación, para conocer su posible monto pensional y de las proporciones del ahorro necesario, a fin de obtener una pensión más alta; que tampoco se advierte, que el actor haya obtenido información de ambos regímenes años después de haberse trasladado. 5.
La apelación. Contra la anterior decisión se reveló la demandada PORVENIR S.A., en sustento de 4 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) su inconformidad aduce que la decisión se toma con base en prueba aportada por la demandante, que es apenas la manifestación general sobre la falta de información por parte de la administradora, olvidando que su representada siempre brindó la información que era pertinente para ese momento.
Por ello, ratifica que no existe prueba de que se haya incurrido en alguna afectación de la voluntad de la convocante, y fue precisamente dicha manifestación de la que derivó la celebración de un acto o contrato valido y libre de toda mácula, que debe ser considerado eficiente y efectivo en la medida en que produjo efectos. Agrega que la falta de información no puede considerarse como la única circunstancia, ni la más eficiente de las que dieron lugar a la afiliación, porque existen otras que la rodearon.
Tilda el fallo de contradictorio, afirmando, en lo esencial, que el acto de afiliación es ineficaz, por lo tanto, no produjo ningún efecto, pero se ordena devolución o traslado de todos los dineros, incluyendo los rendimientos financieros y el porcentaje de administración; que tal devolución no es procedente porque los rendimientos son el producto de un trabajo financiero especializado y profesional; además que se debe reconocer el costo de administración que dio lugar a la productividad de los ahorros; y, sobre todo que, al no haber acto jurídico, tampoco hay lugar a reintegrar estos conceptos.
Que al ser evidente que se produjeron unos efectos patrimoniales y pecuniarios, estos deben ser reconocidos de manera correlativa en los términos del artículo 1746 del CC. Censura el acogimiento que de la jurisprudencia, al considerar que genera una grave afectación del derecho de defensa de la entidad, pues con la sola afirmación que la demandante hace en el sentido en que no se le dio cierta información tiene garantizado el éxito del proceso, lo cual afecta su derecho de defensa, porque no se tiene en cuenta que realmente le fue brindada la información y que no consta en documento escrito porque para ese entonces no existía norma jurídica alguna que así lo exigiera.
Finalmente, se opone a la condena en costas aduciendo que resultan excesivas e improcedentes según lo reglado en el acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura 10554 de 2016, pues ha obrado de buena fe y con apego a la constitución y a la ley y conforme a las buenas prácticas comerciales y contractuales establecidas dentro de su objeto social.
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Ejecutoriado el auto que admitió el recurso de apelación 1, se dispuso correr traslado a los litigantes para presentar sus alegaciones conforme lo dispone la ley 2213 de 1 Admitido el 6 de mayo de 2024 5 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) 2022, término dentro del cual hicieron uso de este derecho la demandante, las demandadas y el Ministerio Público.
El demandante. De manera amplia expones las razones fácticas, jurídicas y probatorias por las cuales considera que la sentencia de primer grado debe ser confirmada en su integridad, las cuales oran en el archivo 12 del expediente de 2ª instancia y nos remitimos a ellas por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P. Porvenir S.A., Analizados los alegatos presentados por este extremo de la litis, mismos que obran en el expediente de segunda instancia (PDF 08) y a los cuales nos remitimos por economía procesal en virtud del artículo 280 del C.G.P., la Sala encuentra que los argumentos fácticos y jurídicos expresados concuerdan con los puntos objeto de discusión en esta instancia. Colpensiones.
Trae en alegatos, reproducción de los argumentos que expuso al contestar la demanda, insistiendo en que el demandante no acredita haberse afiliado al antiguo Instituto de Seguros Sociales ni a ningún otro fondo pensional que administrara en otrora el régimen de Prima Media Con Prestación definida, habiéndose en consecuencia afiliado inicialmente al Régimen de Ahorro Individual, por lo tanto, debe revocarse la sentencia. El Ministerio Público.
Esta delegada, trae a colación algunos hechos que dieron lugar a solicitar la ineficacia de traslado, hace alusión a la normatividad que regula la afiliación libre y voluntaria a los regímenes pensional y a precedentes de la jurisprudencia especializada referentes a esta materia y al deber de información, concluyendo que las demandadas no cumplieron con tal debe y por consiguiente resulta ineficaz el traslado de régimen.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Consonancia En obediencia a lo ordenado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, el Tribunal atenderá las materias objeto de discrepancia inserto en el recurso. También se atenderá el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, entidad de la cual la Nación es garante, conforme lo dejó establecido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de tutela del 04 de diciembre de 2013, radicación No. 51237. 2.
Problemas jurídicos. 6 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) En virtud de los planteamientos esgrimidos por los recurrentes y atendiendo el grado jurisdiccional de consulta, el análisis de la Sala se circunscribe en determinar: ¿Fue acertado declarar la ineficacia del acto de traslado del demandante al RAIS al ser la omisión al deber de información la causa eficiente para su declaración, en la que fue fundamental la aplicación de la inversión de la carga de la prueba en los términos señalados por la jurisprudencia especializada ¿Es contradictorio disponer que como efecto jurídico de la ineficacia del traslado al RAIS se ordene a Porvenir S.A. enviar al RPM los rendimientos financieros y gastos de administración? ¿Se ajusta a derecho la condena en costas impuesta a PORVENIR S.A.? 3.
Respuesta a los problemas jurídicos planteados. De la declaratoria de ineficacia de traslado y la inversión de la carga de la prueba. A la luz de las prescripciones de la Ley 100 de 1993, la selección de uno de los dos regímenes del sistema pensional, el RPM y/o RAIS debe obedecer a una decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual conforme lo establece el literal b) del artículo 13 de la referida ley, se materializa con la manifestación escrita que al momento de la vinculación o traslado hace el trabajador o servidor público a su empleador, y que de obviarse, acarrea consecuencias no sólo de tipo pecuniario sino también en cuanto a la validez del acto.
En esa dirección, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra que, la persona natural o jurídica que por cualquier forma impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos o instituciones del sistema de seguridad social integral, se hará acreedora al pago de una multa, quedando en todo caso sin efecto la afiliación efectuada en tales condiciones.
Por lo anterior, la libertad y voluntad del interesado en la selección de uno cualquiera de los regímenes que componen el subsistema de seguridad social en pensiones, así como también el derecho a obtener la información debida y relevante, constituyen elementos que resultan intrínsecos a la esencia del acto de afiliación, por ello, su inobservancia trae como consecuencia la ineficacia del acto, no solo porque así lo dispuso el legislador en la parte final del artículo 271 de la Ley 100 de 1994, sino también porque es esa la consecuencia que al tenor de lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil se ha establecido respecto del negocio jurídico que no cumple con la determinación de aquellas cosas que son de su esencia, y sin 7 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) las cuales, aquel no puede producir efecto alguno. En coherencia con lo discurrido, el precedente judicial de la Sala de Casación Laboral, viene defendiendo la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Así, ha elaborado un nutrido precedente en materia de la obligación de información de los fondos de pensiones, donde expone los motivos por los cuales las administradoras deben demostrar que suministraron una información clara y transparente, lo que se explica desde la premisa que el afiliado presenta una afirmación indeterminada -la de que no recibió información- y es el fondo a quien corresponde demostrar que cumplió con sus deberes en esa materia, aspecto en el que por demás está en una mejor posición de ilustrar por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado, siendo sus sentencias fundantes la 31314 y 31989 del 9 de septiembre de 2008, a las que ha seguido una copiosa producción al resolver recursos de casación en las sentencias SL1688-2019, SL1689-2019, SL4360-2019, SL4426-2019, SL2611- 2020, SL28772020, SL782-2021, SL1217-2021, SL755-2022, SL509-2024, SL4426-2019, SL 25042024-, SL-268-2024, SL 2518-2024 y SL 2825 de 2024.
El anterior deber trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones, y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
Sobre las obligaciones que recaen en las administradoras de pensiones es bastante ilustrativa la sentencia SL 268 de 2024, radicado. 98871 en la que la Corte Suprema de Justicia, enfatizó. “2. El deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4803-2021). 3.
Corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL31502023). 8 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) 4. «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021), ” A su turno, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, a partir de la Ley 100 de 1993, efectuó un análisis sobre las reglas de traslado entre los regímenes, reglas relacionadas con el deber de información de quien pretende afiliarse o trasladarse, entre otras, y en especial las reglas sobre la carga de la prueba en materia de procesos de ineficacia. En dicho pronunciamiento, el órgano de cierre constitucional, al referirse a la carga de la prueba, precisó que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), destacó la importancia de no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, y advirtió que las dificultades probatorias que se advierten en esta clase de procesos, no deberían suplirse solo acudiendo a la figura de la inversión de la carga de la prueba sino que, debería promoverse la participación de la parte demandante (que podría aportar los elementos con que cuente) y del juez (que podría acudir a sus poderes oficiosos), con el objeto de que se esclarezcan los hechos; sin embargo, dejó incólume la carga de la prueba que tienen las AFP de demostrar la debida y suficiente información que dieron al afiliado al momento del traslado.
En sus términos, precisó: “exigir, de manera exclusiva, a las personas demostrar que la administradora no les brindó la información suficiente respecto de su traslado, sí podría implicar una carga importante y desproporcionada para ellas”; y sin despojar a la activa de asumir en algunos casos la carga probatoria, fue clara al decir: “la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia”.
Bajo esta línea de pensamiento, consideró la necesidad que, el juez al proferir la sentencia, al momento de valorar las pruebas conforme a las reglas de la sana critica tenga en cuenta, -en síntesis- las siguientes reglas: • “Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009 identificando si en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc”. 9 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) • “Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones” • “Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido”. • “En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación”. • La prueba documental no es suficiente por si sola para tener por probado que la información realmente se entregó por lo que corresponde al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios, donde se pueden “formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP”. • Tener en cuenta los testimonios que puedan presentarse “específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS”. • Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
Igualmente ha determinado como regla de análisis, que se podrá invertir la carga de la prueba sólo cuando analizando el caso concreto y la posición de las partes, se esté frente a un demandante con imposibilidad de demostrar lo que ha expresado y ante un proceso en el que haya sido imposible desentrañar por completo la verdad, a pesar de los esfuerzos oficiosos en materia probatoria, haciéndose más riguroso el análisis probatorio que deben tener los Jueces Laborales al momento de permitir el cambio de régimen, por lo que con la sentencia SU-107/24, se definió que la carga probatoria también será para el demandante y no solo para el fondo de pensiones, buscando una posición más activa del juez.
Para la Sala, si bien la Corte Constitucional dispone la aplicación de las reseñadas reglas, se advierte que las mismas son concordantes con los medios probatorios establecidos en los artículos 165 del CGP y la carga de la prueba vertida en el artículo 167 ídem; aunado a que, según lo previsto en el artículo 51 del CPTSS, en materia laboral existe libertad probatoria, en tanto son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, siempre y cuando sean conducentes, pertinentes y útiles para los fines probatorios del proceso y que permitan formar el convencimiento al Juez de que la persona realmente conocía o no los efectos de la decisión de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual.
En suma, en lo concerniente al deber de información necesario y de transparencia mencionado anteriormente, compromiso que trae en lo procesal una carga que recae en la administradora de pensiones y es demostrar que suministró al posible afiliado una información calificada, en la que se expliquen los beneficios y 10 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) desventajas del cambio de régimen, para solo a partir de este conocimiento concluir que se garantizó su derecho al ejercicio de una libre selección de régimen pensional.
No es suficiente con informar las ventajas de uno de los regímenes. En este sentido, la Corte Constitucional coincide con el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así lo indicó en la referida sentencia SU-107 de 2024, al señalar que: “También se coincide con la Corte Suprema de Justicia en el hecho de que no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes” En cuanto al formulario de afiliación, vale decir que la Corte Constitucional, comulga con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, según el cual esa sola prueba no acredita, per se, el suministro de información; de ahí que, no es suficiente para absolver a las demandadas, y que por lo tanto dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se arrimen al proceso. 4.
Caso en concreto Al auscultar los medios de prueba que militan en el expediente y para lo que interesa a este asunto, se constata de la historia laboral consolidad expedida por Porvenir S.A.2, que el demandante cotizó en el Régimen de Prima Media un total de 713 semanas, desde el 1º de octubre de 1980 al 31 de octubre de 1996 a través de Colpensiones.
Precisado lo referente a la afiliación del accionante al RPM, según consta en el formulario que obra a folio 51 del PDF 09, el actor suscribió su solicitud de traslado el 26 de octubre de 2000, quedando así demostrados estos hechos medulares para lo que interesa a este asunto. Ahora, en lo que atañe al deber de información, para efectos de cuestionar el referido traslado, en la demanda se esgrime que el consumado del fondo público al privado, obedeció -en lo esencial- a falta de información y sin ningún análisis sobre la situación pensional del promotor del litigio.
Así, las cosas, importa precisar que, este Colegiado con sujeción a lo previsto por la Sala Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SL4373 del 28 de octubre de 2020, radicación No. 67556 y en unas de sus más recientes, esto es la SL 2504 del 20 de agosto de 2024 y SL 2999 del 13 de noviembre de 20243, reafirma que al estar frente a una negación indefinida 2 3 Ver folio 66 a 69 archivo 05 M.P. Dra. Clara Inés López Dávila.
Rad. 98053 11 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) como ocurre en este evento, en tanto, el actor asevera que no recibió la asesoría necesaria para decidir sobre el traslado de régimen, la carga de probar lo contrario recae sobre las AFP demandadas, sin que este hecho implique una afectación del derecho de defensa como lo alega el censor; es más, esa perspectiva encuentra respaldo en lo consagrado en la parte final del artículo 167 del CGP, al establecer que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Bajo esta línea de pensamiento, desde ya, se anticipa la Sala a decir que, fue acertada la decisión del A quo de acoger la inversión de la carga de la prueba con sujeción de los precedentes de la jurisprudencia especializada, tópico respecto de la cual, es oportuno traer a colación apartes de lo dicho en la última de las sentencias traídos a colación, en el que, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, apartándose de la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024, dijo: “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.
Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda.
Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral. Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe.
Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación” 12 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) “(…)” “Así, la regla de inversión probatoria encuentra fundamento en el artículo 1604 del Código Civil para estos casos y, también, en el precepto 167 del Código General del Proceso, que indica que «incumbe a las partes probar el supuesto de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que quiere decir que no solo le compete a la parte demandante.”.
Se precisa, que la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pasto, acoge el precedente antes citado por provenir de nuestro máximo órgano de cierre en la jurisdicción ordinaria laboral. Dicho lo previo, debe decir el Colegiado que, en el sub lite, no se acreditó que al promotor del juicio, antes de adoptar la decisión de mutar del RPM al RAIS, las entidades obligadas a ello, cumplieron con la carga de probar que le suministraron información completa clara y comprensible de todas las etapas del proceso de afiliación hasta la determinación de las condiciones para disfrutar el derecho pensional, así como ilustrar sobre las características de cada régimen, ventajas y desventajas para garantizar el derecho de hacer una escogencia de régimen pensional más adecuado a la situación de cada afiliado; nótese que Porvenir S.A., al dar respuesta a la demanda se limitó a decir que el traslado tiene plena validez, porque fue el resultado de una decisión voluntaria, autónoma y libre del demandante y que las asesorías brindadas por la entidad se caracterizan siempre por ser completas e idóneas; sin embargo, más allá de estas afirmaciones no trajo al proceso prueba de haber suministrado la información en los términos descritos en precedencia, tan solo arrimó la historia laboral y el formulario de traslado del I.S.S. hoy Colpensiones al RAIS, sin que, tal documental, como ya se indicó, genere la prueba idónea de la información requerida en estos casos.
Se concluye entonces que, fue acertada la decisión del A quo de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, acogiendo la inversión de la carga de la prueba con sujeción de los precedentes de la jurisprudencia especializada. Esta declaratoria de ineficacia no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones, toda vez que los recursos que debe reintegrar la AFP PORVENIR S.A. a COLPENSIONES serán utilizados para el reconocimiento y financiamiento del derecho pensional, con base en las reglas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.
Ello ha sido decantado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL2877-2020 del 29 de julio de 2020, radicación No. 78667. Argumento ratificado en sede de tutela a través fallo STL11947- 2020 del 16 de diciembre de 2020, radicación No. 61500. Sean las anteriores consideraciones suficientes para confirmar la sentencia en tanto declaró la ineficacia del traslado. 13 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) Solución al segundo problema jurídico.
De los efectos de la ineficacia. Precisada la procedencia de la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen en cuestión, teniendo en cuenta que Porvenir S.A., trae un discurso argumentativo orientado a cuestionar la orden de trasladar los rendimientos y gastos de administración a Colpensiones. Desde ya dirá la Sala que en ningún despropósito incurrió el operador judicial al adoptar esta decisión, por las siguientes razones: La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017) Este aspecto fue precisado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL4360-2019, en la que indicó que la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado.
De otro lado, la declaratoria de ineficacia trae aparejada, en lo posible, la obligación de efectuar entre los contratantes, las respectivas restituciones mutuas, tal y como lo prevé el artículo 1746 del Código Civil, para el caso de las declaratorias de nulidad, que en sus efectos es predicable por analogía a los casos de ineficacia. Luego entonces, tales restituciones implican para el caso de preservar la afiliación en el RPM, que se reintegre a éste, los valores que el citado régimen debió recibir, de no haberse generado el traslado, es decir, el valor íntegro de la cotización que por disposición legal se calcula en igual porcentaje en ambos regímenes pensionales, según el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, después de la modificación introducida por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003.
En la sentencia SL 2504 de 2024, valga decir, uno de sus más recientes pronunciamientos, nuestro órgano de cierre, reiterando su abundante jurisprudencia, sobre las consecuencias de la declaratoria de ineficacia de traslado, enfatizó que deberá ordenarse la devolución de: “…todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPMPD.
Lo previo incluye el reintegro a Colpensiones, de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, lo recaudado por gastos de administración y comisiones, durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como de los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todo esto indexado, discriminando cada concepto.” 14 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) En lo relacionado con los efectos de la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, la Corte Constitucional en la precitada sentencia SU-107 de 2024 expresó, entre otros argumentos, que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Agregó que “no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado” En este asunto existe una disparidad de criterios entre las altas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Este Colegiado, respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, el que en todo caso, constituye doctrina probable y por ende es vinculante para este Colegiado, dada la multiplicidad de pronunciamientos emitidos en el mismo sentido, por mencionar algunos se citan las sentencias: SL 5176-2021, SL 348-2023, SL-797-2023, SL 2504 de 2024, SL 11292024, y la más reciente SL 2999 de 2024, pues, lo cierto es que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD, por lo que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones y al retrotraerse la afiliación al estado inicial, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz.
Cumple anotar que, en virtud del principio de autonomía judicial, el juez está facultado para seguir los precedentes de uno de los órganos de cierre jurisdiccional en caso de disparidad de precedentes, cómo bien lo adoctrino la Corte Constitucional en la sentencia C-836-2001. Lo anterior no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en la medida que los conceptos a devolver serán por parte de los fondos privados de pensiones, con cargo a sus propios recursos, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral; y es que, las posibles consecuencias económicas derivadas de la ineficacia no deberían afectar al sistema pensional del RPMPD en cuanto a que, el fondo privado que no cumplió con los 15 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) requisitos para que se surtiera un traslado eficaz, debe entrar a responder con su patrimonio, en caso contrario, de acoger la postura de la Corte Constitucional de no devolver los rubros que discuten los fondos, puede conducir eventualmente a generar inestabilidad del sistema pensional, particularmente, para el régimen de prima media, premiando de paso, a la entidad que no brindó una adecuada información, en cuyo caso, se patrocinaría un enriquecimiento sin causa, muy a pesar de su conducta y se estaría contrariando el principio general del derecho según el cual “nadie puede obtener provecho de su propia culpa”.
Recapitulando, con sujeción a lo dispuesto por la jurisprudencia especializada, fue acertada la decisión de primer grado, al incluir dentro de las sumas a trasladar por Porvenir S.A. a Colpensiones, lo correspondiente a los rendimientos financieros y los gastos de administración, aspecto que trae la administradora del RAIS dentro de sus reparos.
Con todo, efectuado el estudio integral del presente asunto, advierte la Sala que, aunque con acierto el A quo dispuso el traslado de los conceptos que se derivan de la declaratoria de ineficacia, omitió incluir lo concerniente al porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y fondo de garantía de pensión mínima, razón por la cual, por vía de consulta, se adicionará el numeral tercero a efectos de incluir dichos conceptos debidamente indexados, en acogimiento a lo establecido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia 4.
De paso, teniendo en cuenta que, el A quo ordenó indexación sobre los rendimientos y bonos pensionales, lo cual resulta improcedente, se modificará, para precisar que lo que amerita indexación únicamente son: los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior, no implica vulneración a las previsiones del artículo 50 del C.P.T.S.S., ni a los principios de consonancia y congruencia, consagrados en los artículos 66A del C.P.T.S.S. y 281 del C.G.P., toda vez, que, al solicitar la demandante en el petitum de la acción, la ineficacia de su afiliación al RAIS, efectuando un análisis armónico con los fundamentos de hecho en que se sustentan las pretensiones (Sentencia SL911 de 2016 M.P. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO), para la Sala el fin último es obtener a futuro una pensión de vejez en un monto superior al salario mínimo, no siendo razonable que sea ella, quien deba correr con los efectos negativos de la ineficacia del traslado.
En cuanto a la discrepancia de PORVENIR S.A. frente a la condena en costas impuesta a su cargo. 4 SL2877-2020 SL782, SL1008 y SL5514de 2021 y la más reciente SL 2504 de 2024 16 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) No entrará la Sala en mayores elucubraciones, para desestimar este punto de reparo, como quiera que, el numeral 1º del artículo 365 del C.G.P., aplicable en esta materia adjetiva laboral, acogió el sistema objetivo para su imposición y por ello, se imputa condena por este concepto a la parte que resulte vencida en el proceso, pierda el incidente por él promovido o se le resuelva desfavorablemente el recurso que haya propuesto, salvo cuando se haya decretado en su favor el amparo de pobreza regulado en los artículos 151 a 158 del C.G.P., que no es el caso.
De las excepciones planteadas por Colpensiones. Finalmente, en lo concerniente a las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada Colpensiones, a favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, salvo la de imposibilidad de condena en costas, que con acierto el A quo declaró probada, los demás medios exceptivos no alcanzan prosperidad, pues con ellas se buscaba enervar las pretensiones del demandante y ello en el sub examine no ocurrió. 5.
Costas Conforme se desata el recurso de apelación formulados por Porvenir S.A., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 365 del CGP, la condena en costas en esta instancia estará a cargo de esta entidad y a favor del demandante, fijando las agencias en derecho en el equivalente a dos (2) SMLMV. Sin lugar a costas en el grado jurisdiccional de consulta.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. – ADICIONAR y ACLARAR el ordinal tercero de la parte resolutiva sentencia apelada y consultada proferida el 23 de febrero de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto dentro del proceso promovido por Juan Francisco Alfonso Ortiz Sepúlveda contra Porvenir S.A. y Colpensiones, el cual quedará así: “TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A. como entidad a la que se encuentra afiliado el 17 Ordinario Laboral No. 520013105002-2021-00181-01 (126) demandante a trasladar a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la totalidad de lo ahorrado por el actor por concepto de aportes pensionales, bonos pensionales si los hubiere, así como los rendimientos financieros y utilidades obtenidas, las cuotas de administración y comisiones, primas descontadas para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, percibidas por cada una de ellas durante el tiempo que el actor permaneció en el RAIS, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
En todo caso, al momento de cumplir esta orden judicial, los conceptos serán discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo restante la sentencia objeto de apelación y del grado jurisdiccional de consulta.
SEGUNDO. - CONDENAR en COSTAS en esta instancia a PORVENIR S.A. Se fijan como agencias en derecho a su cargo, el equivalente a dos 2 smlmv.
CUARTO. - NOTIFICAR esta decisión por estados electrónicos, conforme a lo señalado en la ley 2213 de 2020, con inserción de la providencia en el mismo; igualmente por edicto que deberá permanecer fijado por un (1) día, en aplicación de lo consagrado en los artículos 40 y 41 del CPT y SS LUIS EDUARDO ANGEL ALFARO Magistrado Ponente PAOLA ANDREA ARCILA SALDARRIAGA Magistrada (Con permiso justificado) JUAN CARLOS MUÑOZ Magistrado. – 18