REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA SALA CIVIL FAMILIA Magistrado ponente: FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO. Guadalajara de Buga, marzo veinticinco (25) de dos mil veinticinco (2025). REF: Proceso verbal (privación de patria potestad) promovido por NAIROBY HURTADO CANDELO -respecto de la menor A.C.H.1contra MAURICIO CAPELLI FIGUEROA.
Apelación de Sentencia. Radicación No. 76-520-31-03-003-2022-00420-01. I. OBJETO Se decide el recurso de APELACION interpuesto por el demandado contra la sentencia No. 268 proferida el 25-09-2023 por el JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA PALMIRA2. II.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA, FUNDAMENTOS Y ACTUACIÓN PROCESAL. 1.1. Pidió la señora NAIROBY HURTADO CANDELO privar al demandado MAURICIO CAPELLI FIGUEROA del ejercicio de la patria potestad sobre su menor hija A.C.H. al abrigo de la causal de “…abandono…” prevista en el numeral 2° del artículo 315 del Código Civil. Subsidiariamente propugnó porque al convocado se le suspenda “…del ejercicio de la PATRIA POTESTAD…” debido a su “…larga ausencia…”. 1.2.
El sustento factual de lo así pretendido admite la siguiente sinopsis: 1.2.1. Fruto de la relación que la señora NAIROBY HURTADO CANDELO tuvo con el demandado, el 25 de marzo de 2017 nació en la ciudad de Palmira la 1 En virtud de lo dispuesto en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7º de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre de la menor de edad. 2 Expediente digital “76520318400320220042001”, cuaderno: “1eraInstancia1”, archivos: “034Sentencia” páginas 2 y 3 y “042VideoAudienciaSegundaParte.mp4”, hora: 04:13:24 a 05:16:02.
Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. menor A.C.H.3. 1.2.2. Desde el 24-12-2021 el demandado abandonó " todos sus deberes, económicos, morales de Guía, de Formador para con su Descendiente…”, razón por la que desde dicha calenda la actora " asumió la Custodia y el Cuidado Personal de su hija ”. 1.2.3.
Acorde con el informe sicológico adosado a la demanda, la menor “…NO grafica la figura del padre, revelando esto una NO interiorización e identificación positiva en él…”. De hecho, según la citada probanza, la menor refiere que “…mi papa me da un poquito de miedo, es brusco, quiero que sea más delicado conmigo; y cuando se le indaga a la menor que si extraña a su Padre refiere “no lo extraño, él es muy brusco, no me hace falta”…”, de lo cual se desprende “…la falta de compromiso del Señor CAPPELLI para fortalecer la relación Padre e Hija, pues el mencionado caballero no visita con periodicidad a su menor Hija…”4. 1.3.
El demandado compareció al proceso proponiendo las defensas de mérito que intituló “…INNOMINADA O GENERICA…” y “…FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR…”, con fundamento en que “…nunca ha abandonado a su menor hija…”, toda vez que “…siempre ha desarrolla[do] su rol paterno con ahínco; diferente es que su ejercicio este siendo coartado por la señora NAIROBY HURTADO CANDELO…”, restricción que desde el mes de marzo de 2022 le ha impedido “…tener contacto con la niña debido a la negativa de la demandante, quien cerró todo canal de comunicación…”5.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2.1. Reputó probadas “…las excepciones de mérito…” propuestas por el demandado relacionadas con que no incurrió en “…un abandono total…”. Sin embargo, decidió suspender al demandado en el ejercicio “…la patria potestad…”. Adicionalmente dispuso efectuar un seguimiento periódico por parte del ICBF en orden a que, con trabajo social y psicológico a la menor y a los padres, éstos logren “…deponer (…) esos egos, (…) esos gigantes del alma…” para “…hacer de esta niña un ser humano excepcional…”. 3 Según se constata en el registro civil de nacimiento No. 59449752 (NUIP 1.114.554.509) acompañado al libelo inicial (archivo: “001DemandaYAnexos.pdf”, página 13). 4 Ibídem, páginas 2 a 7. 5 Cuaderno: “1eraInstancia1”, archivo: “012EscritoContestacionDemandaAdjuntos.pdf”. 2 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. 2.2. Tocante con la determinación que el demandado fustiga [la suspensión de “…la patria potestad…”], el juez, en las motivaciones que resultan comprensibles y/o pertinentes, expuso que por parte del padre de la menor (i) hubo “…una larga ausencia y no el abandono alegado…”, entendido éste como “…una inacción, una negligencia, una omisión (…) en la satisfacción o cumplimiento de los roles por parte de quienes corresponde, nadie menos que los padres con hijos menores de edad…”6;
(ii) lo declarado por la demandante y por la señora RAQUEL GUARÍN RODAS [madre del menor A.Y.C.G. quien también es hijo del demandado] revelan que cuando al señor CAPELLI FIGUEROA se le efectuaba algún reclamo ante el incumplimiento de sus deberes como padre, se ausentaba por un tiempo, recordando la primera que uno de dichos lapsos se extendió “…como 4 o 5 meses sin ver la niña…” 7;
(iii) frente a episodios como ese, resulta inaceptable que “…cualquier obstáculo sea suficiente pues pa´ que yo abandone los hijos…” y les brinde un trato desequilibrado a pesar que tienen “…la misma edad…”, toda vez que “…las asperezas con las mamás…” no tienen por qué afectar los niños; (iv) aunque el juzgado accedió a la suspensión del proceso en procura de abrir espacios para la consolidación de los vínculos parentales, ello se frustró culpándose los mayores, uno al otro, lo cual no tiene sentido, pues lo pretendido “…era precisamente, apostándole a los intereses superiores y prevalecientes de los niños, que llegaran a unos acuerdos y que, sobre todo, el señor no estuviera a la espera o expensas de que la señora NAIROBY lo llamara y le dijera, ¡vea!, no, no, no, eso es lo que le reprochan, eso es lo que le endilgan; si, que uno, es decir, no todo puede hacerlo la señora…”8;
(v) aunque en otros ámbitos de la vida el demandado “…ha luchado por salir adelante por ser un intelectual, un hombre caracterizado y categorizado…”, no ocurre igual “…en lo que respecta a la niña…”, como cuando le manifestó a la madre de ésta que “…iba a esperar porque él no iba a aguantar conflictos, ni agresividades…”, los cuales, salvo una altisonancia que sucedió “…un día que se encontraron en la tienda del aseo…”, no aparecen evidenciados en el dossier;
(vi) aunque para el demandado “…hay una especie como de conciliábulo o un concierto…” entre las madres de sus hijos para hacerle daño, quizás ello sea “…las secuelas o el fruto hay veces de un mal quehacer de parte de uno, hay que tocarse y dejar de lado el ego, el ego y entonces cuando uno la embarra, cuando uno comete errores, como esos de estar con una pareja al mismo tiempo o al unísono y con ambas tener hijos, pues miren si no las, las resultas, hoy en día, pero no vemos en las señoras, pues, desvíen la neutralidad o la proclividad…”;
(vii) Cuaderno: “1eraInstancia1”, archivo: “042VideoAudienciaSegundaParte.mp4”, hora: 04:29:50 a 04:30:23. Ibídem, hora: 04:31:57 a 04:50:37. 8 Ibídem, hora: 04:51:51 a 04:54:51. 6 7 3 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. no se observa “…abandono ni maltrato…” del demandado para con la menor A.C.H. Sin embargo, se han presentado “…largas ausencias…” que deben desterrarse.
Y para ello los ideales que los padres tengan, correspondan o no con los paradigmas del otro, deben estar en sintonía “…por lo menos cuando la niña cumpla años, pues eh, si ya, así estén distanciados, que algún mensaje le envíe, si, un padre que vaya también…”9; (viii) la demandante y las tías de la menor “…no tienen por qué hablarle del papá para generar una especie de alienación parental, ¡no!, porque el día de mañana llorarán, o la niña llorará la ausencia de su padre y el señor con una proactividad, propositividad mirar a ver cómo se rehabilita esos escenarios que está pidiendo.
Sí, pero efectivamente concluimos que sí hay unas largas ausencias esto no es para premiarlo, esto no es para aplaudirlo…”10; (ix) existió, pues, “…una larga ausencia…” al evidenciarse en el demandado “…una despreocupación, un desinterés, es decir, una, una discriminación y una diferencia…” con la niña, intermitencia que le hace daño a ésta, pues “…no se trata de estar todo un santo día metido con ella, o todos los días metido; usted quiere otros espectros, quiere otros escenarios, ingeniero CAPELLI, pues hombre, haga todo el esfuerzo, no escatime esfuerzos para ese propósito (..) es decir, como sea, un padre que realmente quiera compartir con la niña (…) a pesar de los obstáculos, de (…) las fallas y todo lo que se le ponga…” y así como logró “…y seguirá logrando muchas conquistas y enriquecer su ser a través del estudio, de la inteligencia y el desarrollo intelectual, pues cómo no luchar por esa niña tan hermosa, y usted también ayudarla a prepararla, no solo dejar eso en manos de la madre…”11;
(x) la suspensión de la patria potestad se decretará “…sobre la base del interés superior y prevaleciente de la niña…”, y comporta que si existe disposición del padre de la menor “…se pueda lograr el cometido de la rehabilitación, pero esto implicará o presupondrá todo un deseo, una avidez, una predisposición, una tolerancia, una paciencia, porque la vida, como él mismo lo indicara, el doctor CAPELLI, no es fácil…”, debiendo tener en cuenta que sus dos hijos “…son diferentes (…) padre común pero con mundos diferentes, con madres diferentes, y eso es lo que tiene que uno sopesar, sobrepasar, eh, sobreentender y demás, cuando realmente se quieren las cosas y no las cosas como a medias, sino (…) compromiso decidido para con la niña…”12.
3. EL RECURSO DE APELACIÓN. Reparos. 9 Ibídem, hora: 04:58:25 a 05:00:29. Ibídem, hora: 05:00:48 a 05:01:37. 11 Ibídem, hora: 05:01:38 a 05:03:44. 12 Ibídem, hora: 05:04:04 a 05:05:56. 10 4 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01.
La apoderada judicial del demandado apeló la sentencia formulando en su contra varios reparos por INDEBIDA VALORACION PROBATORIA. En ese sentido, la sustentación que hizo ante el tribunal 13 admite la siguiente sinopsis: Primero. Quedó demostrado en el proceso que el demandado “…siempre ha tenido interés en compartir con su hija ACH…”, pues existen elementos de convicción que revelan “…cómo había sido la relación del señor Cappelli con su menor hija hasta el momento en que la demandante determinó a mutuo propio, y sin ningún motivo, cortar ese lazo que unía a padre e hija, cercenando los derechos de ambos, pues mi prohijado es una víctima de la señora NAIROBY HURTADO en tanto que con sus decisiones, no sólo afecta negativamente a la niña ACH, sino que perturba y zanja el derecho que tiene como progenitor de la niña…”.
Segundo. También está evidenciado que el demandado “…nunca ha dejado de cumplir con sus obligaciones alimentarias para con su hija ACH…”, poniendo así de manifiesto “…su efectivo interés de cumplir con sus obligaciones como padre, las cuales claramente entiende y desea cumplir en su totalidad, es decir, necesita volver a compartir con su hija tal y como demostró que lo ejercitaba otrora…”.
Tercero. De la valoración psicológica efectuada a la menor por la profesional adscrita al juzgado se desprende claramente que la pequeña “…es sujeto de síndrome de alienación parental…” al ser manipulada por su progenitora, siendo esa la razón por la cual se expresó de forma ambigua, pues si bien dijo tener “…buenos recuerdos de su padre…”, igualmente indicó “…que no deseaba que se fuera cuando la visitaba…”.
Cuarto. No está demostrado que el demandado “…maltratara a su hija ACH…”. Sin embargo, la actora “…intenta hacer creer a la judicatura, que una caída de una bicicleta determina al señor Cappelli como maltratador…”. Quinto. Se demostró que el demandado es un buen padre que, además de velar por su hija en lo económico, en los encuentros con ésta le “…materializaba ese gran amor…”, sentimientos que “…han sido obstaculizados por su madre…”. 13 A ellos se circunscribirá el examen de la Sala, pues la sustentación ante el superior constituye requisito de procedibilidad habilitante para su competencia (ver STC12927-2022). 5 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. Sexto. No ha existido “…una larga ausencia en cabeza del progenitor de la menor…”, toda vez que “…sus acercamientos han sido vedados, obstaculizados, negados por la madre de la niña…”, con lo cual se “revictimiza” al demandado, toda vez que “…no le es posible acudir y compartir con su hija y como consecuencia de esto, le es suspendida su patria potestad…”14. 4.
INTERVENCION PÚBLICO. DEL MINISTERIO Mostró su desacuerdo con el discernimiento del juzgador a-quo que dio pasó a la sanción dispuesta en la providencia opugnada, tras estimar que ésta “…no es ajustada a la situación que estamos estudiando toda vez que para esta agencia del Ministerio Público ha habido una ausencia entre padre e hija pero no ha sido voluntad del progenitor sino de la mentada instrumentalización de la niña a que ha sido sometida con el fin de lograr no solo la suspensión que decretó el juez, sino la perdida de la patria potestad, lo que en nada sirve a la niña; ésta lo que requiere para su formación tanto intelectual como emocional es que haya un acercamiento como lo indica la trabajadora social mediante un proceso terapéutico para lo cual de ninguna manera aprovecha la suspensión de la patria potestad decretada por el juez cuando el mismo reconoció en la sentencia que hubo injerencia de la demandante para que se diera dicha situación…”15.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Cumple recordar, delanteramente, que por mandato de los artículos 320 y 328 del C. G. del Proceso, la Sala “ únicamente ” tiene competencia para examinar la sentencia de primera instancia “ en relación con los reparos concretos formulados por el apelante ”16, y “ solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante ”.
A partir de ese preciso, contundente e ineludible mandato legal, la Corte Suprema de Justicia ha adoctrinado que el Código General del Proceso “…introdujo una modificación significativa, aunque para un sector de Cuaderno: “2daInstancia”, archivo: “06SustentaApodDdo”. Ibídem, archivo "13ConceptoProcuradoFlia". 16 “ sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley ”. 14 15 6 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. la doctrina muy restrictiva e indeseada17, respecto del alcance del recurso de apelación, al consagrar el régimen denominado “pretensión impugnaticia”, el cual, como pasa de verse, consiste en que el recurrente deberá indicar, al momento de interponer el aludido medio de impugnación, cuáles son los motivos “concretos” por los cuales lo formula, los mismos que sirven de marco de referencia al superior para revisar la decisión del inferior, es decir, que con ellos se fijan los límites de su competencia, contornos que solo podrá sobrepasar cuando «ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso» (Inc. 3º, Art. 328 C.G.P.), hipótesis que no ha acaecido en el sub judice.
(..) con lo anterior no quiere decir la Corte que la parte apelante no concretó sus reparos, como lo sostiene la sociedad actora, pues es innegable que sí lo hizo, lo que se quiere significar, es que no atacó el fundamento toral del fallo confutado, y en consecuencia, éste no puede ser derruido a la luz de las críticas que fueron expuestas…” (Sala de Casación Civil, sentencia STC9587-2017.
Magistrado Ponente, doctor ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO). Autorizada doctrina nacional, por su parte, ha explicado que se trata del ejercicio de una PRETENSION IMPUGNATICIA a cargo del recurrente, “…en el entendido que son verdaderas pretensiones en contra de la sentencia de primer grado, la cual parte de su sede cobijada bajo la presunción de legalidad y acierto, entonces la “sustentación tiene que consistir en una cadena argumentativa coherente y seria, con aptitud para evidenciar el contraste de la providencia” (Miguel Enrique Rojas, 2013, página 352) ”, lo cual traduce que “…el recurrente limita al superior sobre lo que ha de estudiar y resolver como una especie de congruencia entre los reparos planteados con las decisiones adoptadas; de allí la denominación dada por la doctrina de “pretensión impugnaticia”.
Implica lo anterior que debe existir una fidelidad entre los reparos con la sustentación, y entre esas precisas argumentaciones con la decisión del superior…” (“El Recurso de apelación y la Pretensión Impugnaticia”. JORGE FORERO SILVA. Revista No. 43 del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Página 203). De lo anterior se sigue que si al sustentar sus reparos el extremo recurrente no ataca idóneamente -a través de la “cadena argumentativa coherente y seria” de la cual se habló precedentemente- todos los fundamentos 17 Ver en este sentido, López Blanco, Hernán Fabio, Código General del Proceso - Parte General, Dupre Editores.
Bogotá D.C. 2016, Págs. 822 y 823. 7 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. TORALES del fallo apelado, o lo que es lo mismo, no fustiga con argumentos coherentes y serios alguno de los fundamentos axiales de la decisión impugnada, ésta deberá permanecer inalterable en segunda instancia, desde luego que tratándose de ese tipo de pilares argumentativos de la providencia, uno solo de ellos que permanezca intangible, tiene entidad suficiente para sostenerla.
Lo cual significa, por un lado, que el recurrente tiene la ineludible carga de combatir -a través de la pertinente crítica jurídica- TODOS los fundamentos de fondo que constituyen la plataforma factual, probatoria y jurídica medular de la sentencia impugnada. Y por el otro, que aún en el supuesto de que sus reparos logren desvanecer algunos de tales fundamentos, la apelación no puede prosperar, pues uno solo de ellos que permanezca intangible mantendrá la firmeza en derecho del fallo apelado. 2.
El caso. 2.1. Uno de los argumentos torales del fallo apelado para suspender al demandado del ejercicio de la patria potestad sobre la base de una larga ausencia se apuntaló, recuérdese, en que el señor CAPELLI FIGUEROA adoptó, respecto de su pequeña hija, una postura que “…no tiene presentación…”, como es esperar a que ésta llegue a la mayoría de edad para que ella misma decida con quién quiere estar, porque, tal como se lo hizo saber en forma separada a las madres de sus dos hijos, “…él no iba a aguantar conflictos, ni agresividades…”, comportamiento que, además de denotar que “…no se le puede llamar la atención, pues porque ya el señor piensa que eso es una agresión, una afrenta, un vituperio o alguna cosa, pues por parte de la señora NAIROBY, que no le resultó tan sumisa…”, termina por refulgir en “…un desinterés, es decir, una, una discriminación y una diferencia…” respecto de cómo interactúa con su otro hijo AXX YXXX.
De cara a esa piedra sillar del fallo opugnado, la parte apelante no ofreció algún planteamiento serio de contraste. O lo que es lo mismo: en contra del mismo no expuso argumentación alguna. Mucho menos del talante exigido por el ordenamiento, es decir, “…exacta” y “rigurosa”, esto es, “sin duda, ni confusión”, ni vaguedad, ni generalidad, [de] las censuras realizadas a la sentencia origen de su reproche…” (Sala de Casación Civil, sentencia STC3374-2017 del 10-03-2017.
Magistrado Ponente, doctor LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA); vale decir, un embate 8 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. serio y coherente CONTRA TODAS LAS MOTIVACIONES TORALES de la decisión objeto de su reproche, desde luego que “ si, como ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina "impugnare", que significa "combatir, contradecir, refutar", tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación (..) para impedir que su razón finalística se quede en la recurrida utopía, cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, y por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, 'sí hay pruebas de los hechos', 'no están demostrados los hechos', u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico jurídicas a que llegó el juez en su proveído impugnado…” [Sala de Casación Civil, providencia del 30 de agosto de 1984, Magistrado Ponente, doctor HUMBERTO MURCIA BALLÉN, Gaceta Judicial CLXXVI n. 2415 (1984), págs. 230 y 231 (227-228)]. 2.2.
En efecto, de cara al argumento atrás referido del aquo, el demandado no efectuó manifestación alguna de contraste con la finalidad de derrumbarlo, como sería señalar las razones por las cuales resulta contraevidente concluir -del interrogatorio de parte por él absuelto y de las restantes pruebas obrantes en el proceso- que se ha apartado de la vida de su hija estructurando con ello un comportamiento que no se puede tolerar, toda vez que “…no ha querido luchar de la misma manera que lo ha hecho con NAIROBY ", como contundentemente lo explicitó el a-quo en el fallo apelado.
Es que no puede tenerse por cumplida la carga de sustentación que exigen los artículos 320 y 328 del C. G. del Proceso con la sola afirmación de que el fallo opugnado descaminó porque el convocado “…demostró con creces (..) que (..) siempre ha tenido interés en compartir con su hija ACH, 9 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO.
Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. pero este derecho le ha sido menoscabado de manera ágil y soterrada por la demandante…”, o con los demás planteamientos impugnaticios del recurrente [ver páginas 5 y 6 del presente fallo], desde luego que ninguno de ellos combate la médula del discernimiento judicial que se debió rebatir, a saber, que el demandado, contrariando las “…piedras angulares en lo que tiene que ver con el trato a los hijos y sobre todo (..) estar presente en la vida de ellos (..) en sus (..) tareas, en sus actividades lúdicas…” se haya ausentado largamente de la vida de su hija AXXXXXX desequilibrando las condiciones de trato respecto del niño AXX YXXX “…cuando tiene la misma edad…”, generando “…en la psiquis de un menor de edad un rechazo…”.
A ese respecto cabe preguntarse: ¿por qué razón habría de asumirse, sin más, la existencia de una indebida valoración probatoria respecto de las fotos y videos que en gran número se acompañaron con la contestación a la demanda -al igual que los compartidos por el demandado al momento de absolver su interrogatorio de parte- para demostrar cómo era la relación del demandado con la pequeña hasta que la actora, según el censor, “…determinó a mutuo propio y sin ningún motivo, cortar ese lazo que unía a padre e hija…” ? La verdad es que el cuestionamiento así expresado no pasa de ser más que una insular mención desprovista de contraste alguno, en la medida que dichos documentos reproducen momentos que el demandado compartió con su hija con antelación a la fecha en que, según la demanda, decidió ausentarse de su vida, lo cual impide pregonar que el señor CAPELLI FIGUEROA tuviere interés en cumplir sus obligaciones como padre con posterioridad al mes de diciembre de 2021 2.2.1.
Sobre el particular, obsérvese que cuando el a-quo inquirió al demandado para que explicara las razones por las que durante el término de suspensión del presente proceso no hizo algo para sortear las dificultades que le permitieran interactuar con la niña AXXXXXX como en su momento lo hizo respecto de su hijo AXX YXXX, a quien, por cierto, en determinada ocasión que estaba enfermo pudo visitar gracias a que acudió a la intervención de la policía, el señor CAPELLI FIGUEROA se limitó a afirmar que debía respetar o atender “…las instancias formales…” del proceso, pues mientras este no concluya “…el conflicto con la niña de lo que se nombra como larga ausencia, pues no se va a resolver (..) porque evidentemente AXXXXXX vive con NAIROBY (..) yo no voy a ir a la casa de NAIROBY a tocar la puerta y a realizar exigencias por fuera de un proceso formal…”, añadiendo que no puede atender las expectativas de las madres de sus dos hijos para “…ser 10 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. igual con un niño o con el otro niño…”, pues “…AXX es un niño y AXXXXXX es una niña…”, amén que primero debe solucionar la demanda “…de pérdida de la patria potestad…”, por cuanto si la “…demandante me impone que es que para ser padre de AXXXXXX hay que hacer esto, esto, esto, esto y exactamente esto, pues eso no funciona así…”.
De ahí que la aseveración del recurrente acerca de que la suspensión del proceso para lograr “…un acercamiento…” con la niña “…no era posible…”, no hace más que reforzar su tozuda postura de que tal acercamiento solo resulta viable si de manera previa se acude “…ante personas profesionales, psicólogos y trabajadores sociales…”. Es que, si cuando en el proceso de filiación extramatrimonial que en su momento se adelantó en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Palmira mediante proveído del 30-08-2018 se aprobó el acuerdo conciliatorio al que llegaron la aquí demandante y el demandado estableciendo en el régimen de visitas consensuado que el señor MAURICIO CAPELLI FIGUEROA “…podrá visitar a la niña AXXXXXX en la casa materna, previa llamada a la madre para acordar fecha y hora de visita, para lo cual no existirá ningún tipo de restricción…” (archivo:“012EscritoContestacionDemandaAdjuntos.pdf”, página 14), a ello se debían sujetar los padres de la menor, no lográndose comprender, por tanto, de qué manera la actora, según afirma el apelante, le privó de la posibilidad de acercarse a su hija, cuando el realidad éste simplemente no se interesó por el cumplimiento efectivo de la totalidad de sus deberes paternales al considerar, según dijo, que se le estaba agrediendo e insultando.
De ahí que la mención por él efectuada al absolver el interrogatorio de parte, referida a que el ejercicio de su paternidad se vio restringido porque la demandante lo limitó a que ello ocurriera únicamente en la casa materna, termina por erigirse en una frustrada aspiración personal de extender las visitas a su propia morada, sin siquiera haber acudido a las instancias correspondientes para procurar tal modificación. 2.2.2.
Como puede apreciarse, es el mismo demandado quien devela la razón que dio origen a su voluntario y prolongado alejamiento con la menor, al señalar que mientras el presente proceso no se resuelva, no va a acercarse a la casa materna de la niña, responsabilizando de su proceder a la demandante por las dificultades de comunicación, entrambos, que en diversas ocasiones terminaron en insultos hacia él, citando dos casos puntuales: el primero, una misiva que la señora HURTADO CANDELO le envió por e-mail en donde le 11 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. refiere que es ella quien a futuro va a tener que “…lidiar con los vacíos y las heridas de la niña…”, lo cual aquél considera un chantaje o manipulación; la restante, el episodio acaecido en una tienda de aseo donde la mamá de la pequeña lo llamó irresponsable “…delante de los demás…” y lo tildó de manosear a su hija por aparecer en la vida de ésta cuando quiere, señalamiento frente al cual, en sus palabras, “…prejuicioso y tendencioso simplemente he obrado con atender la ley como, como se debe…”.
Llama la atención de la Sala que el recurrente justifique su actuar en que no tiene por qué dejarse insultar de la demandante por cuanto ésta debe “…tener cordura y comunicar las cosas de manera respetuosa…”, pues, si bien ese es el deber ser de todo interactuar social, lo cierto es que la relación con la progenitora de su otro hijo -con quien sí comparte visitas a su favor-, ha tenido episodios de tratos aún más belicosos que han traspasado los linderos de las agresiones físicas, como el descrito por la señora RAQUEL GUARÍN RODAS, quien al remembrar un incidente acaecido en el sector del Bosque Municipal de Palmira, en donde, al enterarse el señor CAPELLI FIGUEROA que ella tenía una nueva pareja, la gritó y agarró tomándole el rostro para que lo mirara a la cara, ante lo cual “…yo la única manera en que me lo zafé, yo le decía a MAURICIO suélteme, suélteme que me está lastimando me tenía aquí agarrada, entonces lo que yo hice fue pegarle un patadón en el pecho y mandarlo pa’ la porra, y cuando se acercó mi pareja, MAURICIO decía, si ve como me empujó, sí ve como me pegó, sí ve, entonces yo ¡ay, no!, eso es mucho mentiroso…”. 2.2.3.
Es claro entonces, que aun prescindiendo de la inepta -por incompleta- formulación y sustentación de los reparos contra la sentencia, apelada, lo que despunta meridiano del análisis conjunto de las pruebas recaudadas no es nada distinto que la decisión consciente del demandado de ausentarse por un “largo tiempo” de la vida de su hija AXXXX, bajo el inaceptable pretexto de las discrepancias existentes con la madre de ésta, a quien en algún momento le indicó que las cosas seguirían así a la espera de “…un tiempo, cuando AXXXXXX esté grande…”, postura que igualmente compartió en su momento con la señora GUARÍN RODAS cuando, en cierta ocasión que ésta lo inquirió acerca del porqué había dejado de ver a la niña, aquél expresó “…es que ya no quiero…” ante “…la actitud de NAYROBY…”.
Y a pesar que dicha señora le puso de presente que “…la niña no tiene la culpa (..) o sea, pasá por alto eso…”, se sostuvo en que “…el tiempo sabrá, el tiempo dirá, no, ya después AXXXXXX cuando esté grande decidirá si me quiere buscar o no, no, ya, 12 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA.
Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. ya eso no, me decía así, ya cuando esté grande…”. Por manera que nada distinto podía razonar el a-quo en torno a de qué le puede servir a una niña “…un padre ausente, un padre que, es decir, no es comprometido, si ella no lo necesita tener un día…”. 2.2.4. No se advierte, entonces, de qué modo el a-quo valoró indebidamente las pruebas obrantes en el dossier como para tildar su decisión de contraevidente, toda vez que el raciocinio efectuado alrededor de los distintos medios de convicción para establecer la larga ausencia del demandado descarta yerro alguno, en la medida que, como viene de verse, los apreció individual y conjuntamente, cumpliendo con ello su deber de abordar el asunto con la exclusiva finalidad de atender la garantía del interés superior que le asiste a la niña A.C.H., aplicando para ello la perspectiva de género establecida en el artículo 12 de la Ley 1098 de 2006.
Cosa distinta es que, producto de ese laborío, hubiere arribado a conclusión distinta a la esperada por el demandado, al establecer que la demandante HURTADO CANDELO tenía razón en cuanto a que ese proceder del señor CAPELLI FIGUEROA “…le hace daño a la niña…”, y que, en consecuencia. no debe escatimar esfuerzos para compartir con su hija a pesar de los obstáculos que presente la vida.
En ese contexto, lo que el extremo recurrente termina por plantear no es nada distinto que su propia visión interpretativa del continente probatorio, fracasando en el intento de desparramar hesitaciones alrededor de los medios de prueba en los que el a-quo fundó la decisión opugnada, actitud que resulta insuficiente para achacarle desvarío, pues, parafraseando a la Corte Suprema de Justicia, “…la duda que genera el punto de hecho o la pluralidad de interpretaciones que sugiera, excluyen, en consecuencia, la existencia de un error de la naturaleza indicada" (LXVII, pág. 380)…”.
(Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de agosto de 2005, Expediente 1999-00954-01, Magistrado Ponente, doctor MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ). 2.2.5. Ahora bien, a la luz de la jurisprudencia constitucional no puede perderse de vista que “…cuando se presente un caso que involucre los derechos de un menor de edad, el operador jurídico deberá acudir al concepto del interés superior para adoptar la decisión que más garantice sus derechos fundamentales.
En dicha labor, y cuando se enfrente a intereses contrapuestos, le asiste el deber de armonizar el interés del niño con los intereses de los padres y demás personas relevantes para el caso, con la carga de darle prioridad al primero en razón de su prevalencia (CP art. 13 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO.
Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. 44)18 y sin que la decisión necesariamente resulte excluyente frente a los intereses de los demás, siempre que ello sea fáctica y jurídicamente posible…” (sentencia T-730 del 25 de noviembre de 2015, Magistrado Ponente, doctor LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ).
Precisamente, a tono con lo anterior, el juez a-quo privilegió la garantía superior establecida en favor de la niña A.C.H. asegurando que pudiera ser escuchada dentro de la actuación, lo cual le permitió referenciar en la providencia opugnada que, para la pequeña, “…el papá es malo (..) porque la mamá pues la atiende en todo, la viste, la baña, la pasea y demás, que no tiene recuerdos la niña, pues de su papá, le mostramos unas fotografías y en unas, pues eh, mostraba extrañezas, en otra algo de felicidad eh, recordándose que ella estaba allí, pero que no quiere ver a su padre, no quiere compartir con su padre, porque su padre no la visita, su padre no comparte con ella…”.
Veamos con mayor detalle apartes de lo expresado por la menor sobre su progenitor, para lo cual se resaltarán los segmentos de su intervención en orden a distinguirlos de las preguntas efectuadas, tanto por la asistente social del juzgado como por la defensora del ICBF: “…Pues, mi mamá un día me dijo lo siento por conseguirte un mal papá, es un mal papá, lo que tengo son mamá y abuela, -y, y tú piensas que tienes un mal papá, así como te dijo tu mamá y porqué piensas tú también que tienes un mal papá-, solamente es un mal papá, ¿pero por qué una persona puede ser un mal papá?-, estos días, ni siquiera, ni siquiera un día de estos días no, no me saluda y mejor no, que no, no me afecta, -¿y por qué no te afecta?-, es un mal papá y, y no me afecta que, que él venga o no venga, yo estoy con mi mamá, ella siempre me cuida, -y ¿tú te acuerdas? ¿y tú antes habl, antes ha, hablabas con tu papá?, -pues muy poquitas veces anteriormente, –umju-, ha, hable, m, pero muy poquitas veces con él –muy poquitas veces-, pero ahora ya no, hace cuánto tiempo que tú no ves a tu papá-, no sé, pero es mucho tiempo, mucho tiempo y tu re-, de verdad, y en verdad no quiero visitarlo tampoco, -y ¿por qué no quieres visitarlo?- porque es un mal papá, -¿pero porque es un mal papá, explícame qué ha hecho mal él para, para tú decir que él es un mal papá, el qué te ha dicho a ti, -la niña piensa con la mirada fija en el escritorio donde se encuentra sentada-, -¿alguna vez él te hizo algo a ti, o te dijo algo, que tú te acuerdes?-, recuerdos, no me acuerdo tanto porque hace días no lo veo, -¿no te acuerdas? ¿y tú te acuerdas en algún momento de haber compartido con él, de cuando estabas más pequeñita-, no -moviendo la cabeza de un lado a otro-, ¿no, no te acuerdas de nada de haber compartido con él, de haber salido a pasear con él o que te visitara?, no –con movimiento de cabeza mientras se le preguntaba-, -¿te acuerdas o no te acuerdas?-, pues hay veces me visitaba, -te visitaba, ¿y qué pasaba cuando él te visitaba? ¿de qué te acuerdas tú?- él, eso fue de hace tiempo, estábamos en Caña Real, él me visitaba eh, muy poquitas veces, pero sí me visitaba, -¿y cómo te sentías tú?, él me daba un abracito, -le, te daba un abracito-, si -con movimiento de cabeza- -¿y qué más, de qué más te acuerdas cuando iba tu papá allá a tu antigua casa?, ¿mm?, no me acuerdo, -¿no te acuerdas de tu papá’- no –con voz de soprano-, -¿ni qué hacías con él?, si salían al parque-, pues salíamos al parque del río pequeño, le llamábamos así, -le llamaban el parque del río pequeño, ¿y qué hacían en ese 18 Pie de página de la transcripción. Sentencia T-510 de 2003, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 14 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. parque del río pequeño?, me enseñaba a deslizarme, es que ese río pequeño está abajo y de una le gustaba y yo me acuerdo como que un día me caí en el río, –umju-, con la ropa, jum, -¿qué pasó en ese momento?- y no me acuerdo de más, -¿no, solamente te acuerdas que te deslizaste en ese río y de qué otra cosa te acuerdas, de, de, de los momentos que salías con tu papá?-, nnn, no, no me acuerdo nada más, -no más, y de pronto te acuerdas eh, si, cómo te sentías tú, te acuerdas cómo te sentías tú cuando estabas con tu papá, antes, cuando él te visitaba, te gustaba, no te gustaba que él fuera a visitarte, a estar contigo-, -con la mirada puesta en el juguete que manipula- mm, -¿te gustaba que él fuera-, me gustaba m, me gustaba, pero muy poquito, -te gustaba pero muy poquito, ¿cómo así que a uno le gusta algo, pero muy poquito?, explícame eso, qué te gustaba de-, no sé cómo explicarte, -pues vamos hablando y me, y mi, a ver si yo voy entendiendo, sí te gustaba que él fuera ¿no?, -si -con la cabecita-, -¿y por qué te gustaba? ¿qué era lo que te gustaba de que él fuera?- sí, pero un poquito, -por eso, ¿qué te gustaba de ese poquito, qué era lo que te gustaba poquito, que él fuera?, ¿había algo que te gustaba hacer con él?-, ir al río pequeño, -ir al río pequeño, ah, bueno, y ¿qué no te gustaba?-, no me gustaba que me regañara, -no te gustaba que te regañará, ¿qué más, qué más no te gustaba cuando él iba a estar contigo, y regañarte cómo, qué era lo que te decía?-, pues no me acuerdo, no te digo que hace tiempo no lo veo, no me acuerdo, -ah, ya, pero si te acuerdas que como que él te llamaba la atención y te regañaba-, sí me llamaba la atención un poquito, -mm, ya, ¿y tú te acuerdas y llegaste a salir con él, con, tu hermano, el que tú me dices que es tu hermano-, se llama AXX YXXC, -se llama AXX YXXX y es hermano tuyo, ah, bueno, tú me dijiste que la mamá de él se llamaba, se llama RAQUEL-, si –con movimiento de cabeza-, -o sea que no es tu misma mamá-, no es mi misma mamá, o sea que ese hermano tuyo, es hijo de tu papá también-, ajá, -¿sí?, ah, bueno, y ¿en algún momento tú te acuerdas si saliste con tu hermano y contigo y con tu papá, si salían a pasear?-, un día fuimos al parque mi mamá y yo, –umju-, y, y no fue con AXX YXXX porque AXX YXXX estaba con mi papá, –umju-, y yo no, y mi mamá me pregu, preguntó, ¿usted quiere ir con AXX y con su papá, y yo le dije: –la niña hace con su carita un gesto- “la cara de no”, –¿no? en ese momentito no querías ir?-, entonces fui solamente con mi mamá y con RAQUEL y yo, y ¡ya! –umju- -¿Y a ti te gusta compartir con ARI?- pues si, -y con RAQUEL-, el día del matrimonio, o sea ayer, él no me saludó, pero no le puse cuidado, –umju, ya y tu her-, pero me empezó a hablar, -pero te empezó a hablar, y tú, y, en algún momento tu hermano, ¿tú sabes si tu hermano habla con tu papá?-, no, no se -¿no sabes?-, no se si habla con mi papá, -ah tu, AXX nunca te ha contado-, no, nunca me ha contado, -umm- (..) (..) -¿tú te acuerdas- aparte del río, si hacían alguna otra cosa con tu papá?, pues montábamos en bicicleta, -montaban bicicleta, y te gustaba montar bicicleta, con tu papá-, yo le dije, mami, yo quiero montar bicicleta contigo, no con mi papá, -y por qué- un día, -¿y por qué te gustaba más montar bicicleta con tu mamá que con tu papá, AXXXXXX?-, porque mi papá es mal papá y mi mamá es buena mamá, entonces quise eh, -Defensora ICBF: AXXXXXX-, ¿quién me llama? y, y mi, en Caña Real había, montamos bicicleta –umju-, por, por un camino, por todo un camino –umju-, después los devolvíamos, -ya-, -Defensora ICBF: AXXXXXX, hola por acá, hola ¡ve!, AXXXXXX, quiero preguntarte algo eh, cuando tú dices que tu mamá es una buena mamá, ¿cuéntame, por qué ella es una buena mamá?-, me baña, me viste, me hace la comida, me lleva al parque, me lleva langostas, me ayuda en mis tareas, ya van seis, -umju-, -ruido- -inentendible-, –Asistente: Sí, son sonidos, de pronto una puerta o algo que está sonando por allá, ¿qué otra? ¿solamente esas 6, la hacen una buena mamá?- juega conmigo; yo le pregunté hoy algo muy divertido que, que si cuando haga las tareas y, y, -inentendible, por cuanto con un movimiento la niña se alejó del micrófono- hasta hoy, -umju-, en, que si pintamos con acuarela o algo, y me dijo que sí, -mm- (..) (..) (..), Defensora ICBF: AXXXXXX, AXXXXXX, bueno, ya nos contaste porque tu mamá es una buena mamá, ¿cierto?-, si –con la cabeza-, -Defensora ICBF: Si, ahora cuéntanos, AXXXXXX, ¿por qué tu papá es un mal papá?-, yo no se compres-, Asistente: Venos explicando así poquito a poco, así como me explicaste ahorita lo 15 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. de que te gustaba pero no te gustaba verlo-, pues estos días no me gusta verlo, no me va a gustar verlo y mi mamá dice que, que –inentendible- llama de la escuela y que y eso me dice, y me dijo, llama a su papá y no me vaya y no me vaya a hacer, caramba, porque lo llamo y usted cree que es por jugar, umju-, pero está yendo bien en los exámenes, -Asistente; umju pero y eso hace que tu papá sea un mal papá-, no, -Asistente: ¿Entonces?, Síguenos explicando por qué tu papá es un mal papá- mm, -¿sabes qué es ser uno, sabes qué es ser un mal padre o una mala madre?- no –con la cabeza-, -Asistente: ¿cuándo una persona es un mal padre o una mala madre?- no entiendo – Asistente: ¿No entiendes?, ¿qué, qué lo hace, por qué dices que tu papá es un mal padre?- no me visita, -Asistente: Umju-, ehm, nunca estuvo ahí cuidándome, -Asistente: Umju-, nunca me baña, nunca me viste, no me hace la comida, mi mamá es la que me cuida, -Asistente: y tú alguna vez has llamado a tu papá y le has dicho eso, o le has dicho a tu mamá que tú quieres que tu papá te bañe, que te vista-, nn, no, no quiero, -Asistente: que te haga la comida, ¿uhm? no, -Asistente: ¿no qué?, no, no quiero, -Asistente: ¿no quieres?, ¿pero entonces?-, es que no quiero verlo, -Asistente: porqué no quieres verlo-, porque es un mal papá, -Asistente: pero por eso, pero tú misma estas diciendo que él es mal papá, porque no te baña, porque no te viste, porque no te visita, porque no te hace la comida, porque no está ahí para ti como está tu mamá, pero yo te estoy preguntando que si tú lo has llamado y le has dicho eso, si le has dicho a tu mamá que tú quieres que tu papá te haga esas cosas y te visite- no y nunca le voy a decir, no la, -Asistente: pero entonces ¿él es un mal papá, porque tú no quieres que él sea tu papá y esté contigo o por qué? ¿sí me entiendes? porque tú eres la que no quiere que él vaya, que no esté contigo, entonces-, igual él, él no va, -Asistente: Igual, él no va-, -Defensora ICBF: AXXXXXX a ti te gustaría, te gustaría, AXXXXXX, que tu papá vaya y te visite, te prepare comida, te invite a un parque, a montar bicicleta-, no –con la cabecita-, Asistente: ¿por qué no?, -Defensora ICBF: ¿te gustaría, te gustaría que tu papá fuera un buen papá?-, si –con la cabecita-, -Defensora ICBF: ¿si te gustaría y ah, bueno y te gu, te gustaría entonces que tu papi vaya y te visite-, no –con la cabecita y sonido de garganta-, -Defensora ICBF: ¿No te gustaría?, ¿y te gustaría que tu papá te preparara una comida bien rica?-, no, -negativa que reiteró con la cabecita- -¿eso te gustaría, no?, entonces, cuando tú me dices-, igual, inentendible por concomitancia de la asistente y la defensora-, no, una vez fuimos a, mi mami hizo papitas, me comí tres papitas y un poquito de gaseosa, -Asistente: pero no, pero lo que te pregunta la doctora Karina es que si en algún momento a ti te gustaría que tu papá te hiciera alguna comida rica-, no –con la cabecita-, -Asistente: ¿no?-, -Defensora ICBF: pero si te gustaría que tu papá fuera un buen papá, cierto?-, si –con la cabecita-, -Defensora ICBF: sí, ¿eso sí te gustaría?-, si –con la cabecita-, -Asistente: ¿y cómo sería?-, -Defensora ICBF: ¡Ve!-, -Asistente: Buen papá, ¿qué te gustaría que él hiciera para demostrarte que es un buen papá?-, no ta, no te he contado, es que él no vive conmigo, -Asistente: Umju, no vive contigo ¿y entonces?-, no entiendo, Asistente: Pues yo tampoco entiendo qué es lo que me quieres decir, o sea, tú me dices, es, no tú, la tú le dijiste ahorita a la doctora que a ti te gustaría que él fuera un buen papá, ¿no cierto?-, umju, -Asistente: y ¿qué te gustaría que entonces él hiciera?, si tú dices que no quieres que él te cocine, ni, ni que te visite, y eso, entonces ¿cómo haría tu papá para ser un buen papá? ¿que tendría que hacer él para ser un buen papá?-, si fuera bueno, si fuera bueno yo creo que si quería que él me visitara, -Asistente: si él fuera bueno, y qué, por eso, qué tiene qué hacer para demostrarte que es un buen papá?-, estar ahí, ahí conmigo cuidándome con mi mamá, -Defensora ICBF: Ya AXXXXXX, ya te entendimos muchas gracias.
¡Ve! AXXXXXX, otra preguntica, ehm, tú de pronto alguna vez, hace poquito no sé, ¿te has encontrado con tu papá en la calle?, ¿lo has visto por ahí en la calle?, ¿en alguna parte?- no –con la cabecita- un día mi mamá lo vió, pero, me dijo, allá está tu papá y yo dije dónde, y no lo vi, Defensora: Tú no lo viste, ya. AXXXXXX, quiero hacerte otra preguntica, tú ahorita nos dijiste que tú no volviste a saludar a tu abuela Miriam, ¿cierto?, si – con la cabecita-, -Defensora ICBF: Eh, AXXXXXX, y a tu abuelita EDA la, la ves, la visitas, ella te visita-, ell, ella es la mamá de mi papá, no la visito, igual ella 16 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. vive con mi papá, no quiero saludarla, está viviendo donde mi papá, entonces pa’ qué, -Asistente: Inentendible, porque habló a la par con la defensora-, -Defensora ICBF: Por qué, cuéntanos por qué?-, -Asistente: ¿Por qué no quieres saber nada de tu abuela EDA?-, no quiero ir a ese sitio estos días y bueno, no quería nunca –inentendible-, -Asistente: Y qué, qué no te gusta ese sitio, por qué no quieres ir a ese sitio.
Cuando tú dices a ese sitio, es a la casa de tu papá y tu abuela, te refieres es al si, a, a, a la, la casa donde vive tu papá y tu abuela, que no quieres ir-, ¿cuál abuelo?, -Asistente: Abuela, EDA-, ah, Asistente: ¿Sí, eso es lo que tú quieres decir?, que no quieres ir a la casa de ellos, no, no quiero ir a la casa de ellos, -Asistente: ¿pero por qué no te gustaría ir a la casa de ellos? ¿no te hace falta tu abuela?-, no hace fa, falta tanto, yo estoy bien con mi mami, siempre me cuida, -Asistente: Umju, y no extrañas nada, nadita, nada a tu abuela EDA-, no –con la cabecita-, -Asistente: había algo que tu abuelita hiciera que te gustaba, ¿no?, ya.
Y tus amiguitos, del colegio-, el que estaba tomando fotos en el matrimonio se me pareció a mi papá, pero menos mal no era, -Asistente: Y por qué menos mal no era-, dije, yo me escondía porque se parecía, -Asistente: Umju-, era con un sombrerito así doradito, y yo ahh, conocí a mi papá, p, p, p -sonrisa-, -Asistente: Y por qué no querías verlo en el matrimonio-, no me gustaría, y si me saludara menos, yo dije, mamá vámonos, vámonos, que mi papá me va a ver, yo estaba que me iba pero me –segmento inentendible-, -Asistente: no, y qué tal donde tú hubieras ido solita, te lo hubieras perdido a tu mamá-, ¿um?, -Asistente: Donde te hubieras ido del matrimonio, no decías que te querías ir, que te querías ir, porque alguien se te parecía a tu papá-, sí, el señor que estaba tomando fotos, pero le reconocí y no era mi papá, -Asistente: Y ya después te calmaste, entonces ya después-, si, yo dije ah, la voz es diferente, ah, bueno, no es mi papá, ¡hurra!, -Asistente: Ya, y si vieras a tu papá, qué pasa, donde te encontrarás a tu papá-, pues sí está muy lejos, pero lo veo, -Asistente: Umju-, le, le digo, mamá, ahí está mi papá, no quiero saludarlo, ¿nos alejamos?, Asistente: Ya-, -segmento inentendible por preguntas simultáneas-, -Defensora ICBF: AXXXXXX, si de pronto, si en este momento, por ejemplo, te encontraras ahí a tu papá, si él entrara a esa oficina y te saludara, ¿qué le dirías a tu papá?-, pues hola, y si se da, pues bueno, pero si se quedaría, no me gustaría, mirando a la cámara la niña pregunta- ¿y, qué es eso?, -Asistente: Se puso la pantalla en azul, se fue la pantalla un momentico, vamos a ver, -en un acto jocoso la niña agacha su cabeza sobre su mano que está apoyada en el escritorio-, -Asistente: no, tranquila, ya, ahí ya volvió la –inentendible-, ya se ve, ¿ah, entonces le dirías hola, si llegara a entrar por esa puerta tu papá sólo le dirías hola-, umju –moviendo la cabecita afirmativamente, -Asistente: Y no te darían ganas de abrazarlo-, -La niña hace un gesto de indiferencia y pareciera escribir no con su dedo sobre el escritorio, -¿no?, a continuación la niña mueve su cabeza negativamente, -Asistente: ¿por qué no?-, es un mal papá y no quiero saludarlo, no me gustaría, -Asistente: Umju-, -Defensoría ICBF: qué le dirías? ¿qué le dirías, eh, AXXXXXX, qué le dirías?, ¡hola papá!, y ¿qué más le dirías?, por ejemplo-, no le diría nada más, no se me ocurre, -Asistente: No se te ocurre nada más, qué le dirías-, no, -Defensora ICBF: O ¿qué le preguntarías ?-, no, no, no, no le pre, porque, no, no se me ocurre nada, -Defensora ICBF: ¿No?-, -Asistente: Umju, umju, bueno, listo, está bien.
Muchas gracias…” (cuaderno: “1eraInstancia2”, archivo: “042VideoAudienciaSegundaParte.mp4”). 2.2.5.1. Ahora bien: en la entrevista traída a colación no se percibe manifestación alguna de la menor que pueda ser catalogada como resultante de algún tipo de presión o alienación parental de su progenitora o de cualquier otra persona de su entorno cercano, evidenciándose más bien en sus respuestas el deseo frustrado de tener un padre presente, lo cual es contrastado con la realidad de su larga ausencia. 17 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. Por cierto, la Corte Constitucional ha desaconsejado la aplicación del denominado “…síndrome de alienación parental…” en los procesos donde se discute la custodia o la patria potestad, toda vez que “…el síndrome de alienación parental en el marco de procesos de custodia puede dar lugar a la configuración de violencia institucional, en razón a que su utilización es autorizada por funcionarios judiciales para desconocer fenómenos de violencia intrafamiliar, en perjuicio de los derechos esencialmente- de las mujeres, por lo cual, desaconsejan su utilización…” (sentencia T-526 de 2023).
Es que, según exaltó la alta Corte en el aludido fallo, “…el Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI), en la Declaración de 2014 sobre la violencia contra las mujeres, las niñas y las adolescentes y sus derechos sexuales y reproductivos, recomienda prohibir explícitamente, durante las investigaciones para determinar la existencia de violencia, "las pruebas basadas en el testimonio desacreditado sobre la base del presunto síndrome de alienación parental".
Las expertos también expresaron su preocupación por la inclusión de la "alienación parental" como término índice en la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS (CIE-11) como un "problema de la relación entre el cuidador y el niño" que podría utilizarse indebidamente si se aplicara sin tener en cuenta las normas internacionales antes mencionadas que exigen que se tengan en cuenta los incidentes de violencia contra la mujer y que el ejercicio de cualquier derecho de visita o de custodia no ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima o de los niños.
Las acusaciones de alienación por parte de padres abusivos contra las madres deben considerarse como una continuación del poder y el control de los organismos y agentes estatales, incluidos los que deciden sobre la custodia de los hijos. Asimismo, el 15 de febrero del 2020 la Organización Mundial de la Salud eliminó la alienación parental de su índice de clasificación. La OMS declaró que había eliminado este concepto pseudocientífico de su índice de clasificación ICD 11, ya que es un término y un asunto judicial.
Su inclusión para propósitos de codificación en la CIE-11 no contribuirá a estadísticas de salud válidas o significativas.” 2.2.6. Conclusión: cual lo determinó el a-quo en la sentencia apelada, al haberse acreditado la larga ausencia enrostrada al demandado, la cual ciertamente resulta impactante y connotativa en el desarrollo de la menor, los reparos que pregonan lo contrario caen inevitablemente en el vacío. Y siendo así, innecesario resulta escudriñar acerca de las 18 Proceso PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
Demandante: NAIROBY HURTADO CANDELO. Demandado: MAURICIO CAPELLI FIGUEROA. Apelación de sentencia: Radicación: 76-520-31-84-003-2022-00420-01. restantes censuras. 3. El fallo apelado, en consecuencia, reclama confirmación en esta instancia superior. IV. PARTE DISPOSITIVA Tomando pie en lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Buga, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CONFIRMA la sentencia apelada [No. 268, proferida el 25-09-2023 por el JUZGADO TERCERO PROMISCUO DE FAMILIA PALMIRA].
Las COSTAS de la segunda instancia corren por cuenta del demandado MAURICIO CAPELLI FIGUEROA, en favor de la actora. En la liquidación de las que corresponden a la segunda instancia [la cual se hará por el a quo de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso] se incluirán las agencias en derecho que por auto separado fijará el magistrado ponente.
NOTIFICACION. El presente fallo se notificará en la forma indicada por el inciso 3° del artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, en concordancia con el artículo 9 ibídem. Los magistrados FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO Rad. No. 76-520-31-84-003-2022-00420-01 JUAN RAMON PEREZ CHICUE Rad. 76-520-31-84-003-2022-00420-01 ORLANDO QUINTERO GARCIA Rad. 76-520-31-84-003-2022-00420-01 19