TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrada Ponente: LAURA FREIDEL BETANCOURT PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 Bogotá D. C. dos (02) de abril de dos mil veinticinco (2025).
Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la activa y Colpensiones, y para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, en relación con la sentencia proferida el 20 de septiembre del 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA El 4 de diciembre de 2023 la señora Lina Paola Triana Martínez instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; solicitó que, previo a los trámites del proceso ordinario laboral, se declare la ineficacia de la afiliación vertida en el formulario N. 10014004 del 15 de febrero de 2002.
Como consecuencia, pidió que se condene a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los aportes realizados, incluidos los rendimientos financieros. Además, solicitó que se ordene a Colpensiones a recibir todos los aportes, rendimientos financieros y pagos administrativos. También pretendió que las demandadas sean condenadas al pago de las costas y agencias en derecho (pág. 3 PDF 001).
Como fundamento de sus pretensiones, la demandante indicó que nació el 26 de enero de 1967 y en su calidad de trabajadora, estaba vinculada al Instituto de Seguros Sociales (ISS), donde hizo aportes entre el 11 de octubre de 1991 y el 28 de marzo de 1996. En febrero de 2002, cuando inició labores para la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, suscribió el formulario genérico N. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 2 100014004 del 15 de febrero de 2002, mediante el cual se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP Porvenir S.A. Adicionalmente aseguró que, aparte del citado formulario, no existe documento que le hubiese permitido conocer información necesaria, clara y oportuna respecto de la decisión de traslado, ni sobre los costos administrativos y las utilidades recibidas.
Precisó que no hay prueba de que el asesor de la demandada tuviera la formación y experiencia necesarias para informarle sobre los aspectos jurídicos, fácticos y económicos relacionados con los regímenes, ni sobre el destino del bono pensional. Finalmente, aseguró que la demandada no le indicó aspectos relacionados con el traslado, ni de forma escrita ni verbal (pág. 4 PDF 001).
Se reitera que la demanda se presentó el 4 de diciembre de 2023 (PDF 002) y fue asignada al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, que la admitió mediante providencia del 7 de diciembre siguiente, ordenando la notificación de las demandadas y la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 004).
El 18 de enero de 2024, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. presentó escrito de contestación en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso las siguientes excepciones: buena fe, ausencia de requisitos legales para declarar la nulidad o ineficiencia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción y compensación. Argumentó que la demandante se vinculó al Régimen de Ahorro Individual el 15 de febrero de 2002, proveniente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), producto de una decisión libre e informada después de haber sido ampliamente asesorada sobre las implicaciones de su decisión. Además, se le explicó el funcionamiento, características y condiciones de dicho régimen, así como los requisitos para pensionarse bajo el mismo (PDF 05).
El 19 de enero de 2024, el apoderado de la parte demandante presentó documentos para acreditar la notificación de las demandadas (PDF 006). El 2 de febrero de 2024, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones presentó escrito de contestación en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso las siguientes excepciones: descapitalización del sistema pensional; inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad alegada; no configuración del derecho al pago Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 3 de intereses moratorios ni indemnización moratoria; no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno; y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público.
Argumentó que dentro del expediente “no obra prueba alguna de que efectivamente al demandante se le hubiese hecho incurrir en error (falta al deber de información) por parte de la AFP, o de que se está en presencia de algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), así mismo no se evidencia dentro de las solicitudes nota de protesto o anotación alguna que permita inferir con probabilidad de certeza que hubo una inconformidad de la parte demandante, al contrario se observa que las documentales se encuentran sujetas a derecho, y que se hizo de manera libre y voluntaria, sin dejar observaciones sobre constreñimientos o presiones indebidas, igualmente en el presente caso el demandante no cumple con los requisitos de la sentencia SU-062 de 2010” (PDF 007).
El juzgado de conocimiento, mediante auto del 22 de febrero de 2024, tuvo por contestada la demanda por parte de la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones. Además, tuvo por no contestada la demanda por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y señaló el 6 de junio de 2024 para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS (PDF 009).
En dicha fecha, se celebró la diligencia y se señaló el 20 de septiembre de 2024 para la diligencia del artículo 80 del CPTSS (PDF 013); cuando en efecto se celebró (PDF 019) El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, en sentencia proferida el 20 de septiembre de 2024, dispuso lo siguiente: Declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media a Ahorro Individual de la señora Lina Paola Triana Martínez, que se produjo el 1 de abril del año 2002.
Como consecuencia de esta declaratoria de ineficacia, se ordena a Porvenir trasladar a Colpensiones todos y cada uno de los saldos de la cuenta de Ahorro Individual de la aquí demandante Lina Paola Triana Martínez, junto con sus correspondientes rendimientos, trasladarlos a Colpensiones. En consecuencia, se ordena a Colpensiones a que asuma directamente como afiliada a la señora Lina Paola Triana Martínez y a que reciba en consecuencia los saldos que son materia de condena respecto de Porvenir.
Este despacho se abstiene en condenar en costas y agencias en derecho ante el presente caso.” (min 11:22 Audio 18). Contra la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que manifestó y solicitó: “…en lo fundamental estoy de acuerdo con su decisión, pero deseo interponer el recurso de apelación en relación con lo resuelto en el numeral tercero, en el sentido que no se le ordene a la entidad financiera demandada, la restitución de los gastos de administración y seguros.
Fundo mi recurso, básicamente en dos situaciones fácticas y jurídicas. El primero de ello es, es que es un principio universal del derecho, que la suerte de lo accesorio corre la suerte de lo principal. Y en ese orden de ideas, al decretarse la ineficacia, como usted lo ha pronunciado que era una de las pretensiones principales concurrentemente con esa decisión debió también ordenar, la restitución de los gastos de administración y los gastos de seguros.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 4 En segundo lugar, porque vuelvo a insistir, se consideraría como un apartarse de alguna manera con lo resuelto por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral en su especialidad del Trabajo y la Seguridad Social.
Recuérdese que aquí lo que se está discutiendo es un derecho fundamental por estar así consagrado en la Constitución Política de 1991, es un derecho humano por estar así consagrado en los diferentes instrumentos que hacen parte del bloque de Constitucionalidad, como también en los diferentes mecanismos convencionales y extra convencionales que existen sobre la materia.
En ese orden de ideas, la fundamentación debe ser modificada por el Superior Jerárquico. Muchas gracias, Señora Juez” (min 11:22 Audio 18). La apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones también presentó recurso de apelación, en el cual solicitó y manifestó: “…me permito interponer recurso de apelación contra la presente providencia, teniendo como fundamento lo siguiente: En primer lugar, se debe reiterar para que así lo tengan en cuenta los señores Magistrados que al momento de la solicitud de retorno al Régimen de Prima Media, la parte demandante se encontraba dentro de una prohibición legal descrita en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que manifiesta que después de 1 año de vigencia de dicha ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltarán 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Así mismo, dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que estemos en presencia un vicio del consentimiento consagrado en el Artículo 1740 del Código Civil.
También debe observarse que en el presente caso existe una ratificación expresa o tácita que sanea cualquier vicio del contrato, si se tiene en cuenta que la parte demandante ha consentido, en que se le hagan los descuentos respectivos con destino al Ahorro Individual. Respecto a la carga de la prueba. En el presente caso, tampoco existe una prueba que permita acreditar en debida forma, si existió o no algún vicio en el consentimiento entendido como el deber de información. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia en aplicación del Artículo 1604 del Código Civil, que habla de la responsabilidad del deudor, esta alta corporación no aplica las demás normas del Código Civil, al darle relevancia a este, no analiza quién es el deudor y quién el acreedor en un contrato de afiliación. El afiliado debe al fondo, la realización de sus aportes y solo hasta que se pensiona, se invierten en las partes, todo esto también no puede perderse de vista.
Así mismo, es importante indicar que el traslado de régimen en el presente caso se hizo desde el año 2002. Esto es que ya han transcurrido más de 22 años a la fecha, configurándose imposible probar hechos ocurridos desde esa época, y es perfectamente dable y así se reitera la aplicación al principio, que nadie está obligado a lo imposible.
Respecto al deber de información, también es pertinente indicar que el precedente de la Corte Suprema que se utiliza como norma para la aplicación del deber de información es el Decreto 663 de 1993. Sin embargo, este deber solo se materializó a través de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015. Por lo cual, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento libre voluntario, sin presiones e informado y asentimiento del afiliado respecto del traslado; por cuánto las leyes que surgieron entre el año 1993 y 2014 no exigía nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, siendo el caso de la parte actora, quién suscribió el formulario, realizó el respectivo traslado en el año 2002.
Imponer cargas adicionales a las previstas en leyes de la época se constituye en una situación de carácter imposible, que quebranta la seguridad jurídica y basa las decisiones de los jueces en supuestos. Ahora bien, si el Fondo Privado debió informar de manera suficiente en la parte actora, esto no le exoneraba del deber de concurrir suficientemente ilustrada a la escogencia de su Régimen Pensional, de la cual dependían sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, como tampoco la sustraía de la aplicación de la ley para darle un tratamiento desigual.
Finalmente, sobre la descapitalización del sistema se debe indicar que sentencia C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, la Corte Constitucional en materia de traslados se manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 5 obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida se descapitalizaría, la declaración injustificada de ineficacia del traslado afecta la sostenibilidad financiera al Sistema General de Pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados.
Por las razones expuestas en precedencia, se solicita a los Señores Magistrados, se revoque parcialmente la presente providencia, lo que tiene que ver con las condenas en contra de mi representada” (min 13:22 Audio 18). Recibido el expediente digital, se admitieron los recursos de apelación mediante auto del 30 de septiembre del 2024 (PDF 03); luego, con auto del 07 de octubre del mismo año se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (PDF 05).
El apoderado de la demandante afirmó que, desde la contestación de la demanda, se evidenció la falta total de información adecuada por parte de los fondos privados de pensiones, incumpliendo con el deber de información establecido en el estatuto financiero vigente. Aunque se declaró la ineficacia del traslado al régimen de prima media realizado el 1 de abril de 2002, no se reconocieron los daños causados a la demandante ni los gastos económicos en los que incurrió para reclamar su derecho pensional.
Además, indicó que, conforme a la sentencia SL373-2021, los jueces de instancia deben considerar los principios de reparación integral y equidad, valorando todos los daños generados a la demandante y adoptando las medidas compensatorias necesarias, situación que el juez de conocimiento pasó por alto (PDF06). La demandada Porvenir S.A. solicitó revocar la sentencia de primera instancia en lo referente a la declaración de ineficacia. Además, pidió que, en caso de confirmarse la ineficacia, se mantenga la decisión sobre las condenas a cargo de su representada, sin trasladar a Colpensiones sumas distintas de aportes y rendimientos financieros, conforme a las reglas establecidas por la Corte Constitucional.
Asimismo, solicitó que, si se declara la ineficacia y se ordena el reintegro de sumas adicionales a los aportes y rendimientos financieros, no se ordene la indexación. Argumentó que en relación con del deber de información es necesario “…dentro de la libertad probatorio debe analizarse lo expuesto por la parte demandante en el interrogatorio de parte y su conducta durante la permanencia en el fondo que represento, al menos como inicios no solo de conocer aspectos específicos del funcionamiento del régimen de ahorro individual sino también de permanecer en este régimen, ya que a pesar de JAMÁS haber estado en imposibilidad de retornar al RPMPD, no lo hizo y por el contrario, realizó aportes en su cuenta de ahorro individual” (PDF 07).
Por su parte, Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia y la condena en costas a la parte demandante. Subsidiariamente, pidió que el cumplimiento de la sentencia se condicione a la devolución de todas las sumas en la cuenta individual del demandante por parte de la AFP, incluyendo cotizaciones, 6 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, debidamente indexados.
Colpensiones argumenta que no puede cumplir con el fallo hasta que la AFP reintegre los recursos y actualice los datos del demandante. Además, solicitó que no se le condene en costas, ya que no participó en el acto considerado ineficaz o nulo y es un tercero afectado por un contrato entre dos partes ajenas a Colpensiones. Reiteró que en el presente caso se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: sobre la prohibición legal, sobre no acreditar vicios del consentimiento, respecto a la carga de la prueba, respecto al deber de información y sobre la descapitalización del sistema (PDF 08).
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por los recurrentes, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos.
Pero igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del COLPENSIONES como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
En ese sentido, esta Sala no hará pronunciamiento alguno frente a los puntos de inconformidad expuestos por la AFP Porvenir en sus alegatos de conclusión, relacionados con la revocatoria de la sentencia de primera instancia frente a la declaratoria de la ineficacia del traslado, como tampoco sobre la imposibilidad de trasladar a Colpensiones sumas diferentes a los aportes y rendimientos financieros; dado que tales teman no fueron ventilados mediante recurso de apelación una vez le fue notificada la sentencia de primera instancia, única oportunidad señalada en la ley laboral para que se manifiesten y delimiten los puntos objeto de inconformidad.
Pues bien, una vez escuchada la intervención del apoderado en la audiencia en que se profirió el fallo cuando la juez le dio la palabra para que manifestara si interpondría recurso contra la decisión, la abogada se limitó a señalar “no su señoría, conforme”; por tanto, no puede la Sala entrar a analizar las inconformidades ahora planteadas en sus alegatos de conclusión. Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: por parte de Colpensiones, si en el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como concluyó la juez, o, por el contrario, no hay lugar al mismo, y por lo tanto debe absolverse a las entidades demandadas de las súplicas de la demanda; y, además, con respecto de la demandante, en Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 7 caso de confirmarse la declaratoria de nulidad de traslado, determinar cuáles son los dineros que se deben trasladar, para partir de allí, establecer si también se debe ordenar el traslado de los rendimientos, seguros, gastos de comisión y los demás factores que no se tuvieron en cuenta.
Es preciso advertir que se encuentra probado que la señora Lina Paola Triana Martínez nació el 26 de enero de 1967, por lo que actualmente tiene 58 años (pág. 19 PDF 001). Suscribió el formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el 15 de febrero de 2002 (pág. 44 PDF 001).
El traslado de régimen se hizo efectivo el 01 de abril de 2002 (pág. 76 PDF 005); tales situaciones aparecen acreditadas documentalmente. Igualmente, no es objeto de discusión que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones expidió un reporte de semanas cotizadas el 25 de enero de 2024, donde plasmó que la demandante estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través del ISS hoy Colpensiones, donde cotizó un total de 232.29 semanas entre el 11 de octubre de 1991 y el 31 de marzo de 1996, y que la fecha de afiliación al sistema data del 11 de octubre de 1991 (pág. 294 PDF 007).Tampoco es objeto de discusión que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. emitió una historia laboral el 10 de febrero de 2022, donde certificó que la demandante contaba con un total de 909 semanas cotizadas, correspondientes a 8.5 semanas por traslado de aportes, 233 semanas por bono de entidad pública y 757.8 semanas en dicho fondo, para un saldo acumulado de $139.623.552 (pág. 79 PDF 005).
En primer lugar, es importante destacar que la juez determinó que la demandante no recibió información clara, suficiente ni veraz sobre las consecuencias de elegir entre los dos regímenes (ahorro individual o prima media). En este sentido, señaló que la asimetría informativa podría afectar la validez de la elección del régimen personal. Las administradoras de pensiones tienen la obligación de actuar conforme a la ley y a los principios de buena fe, asegurando que los usuarios reciban información relevante, transparente y comprensible.
La juez también subrayó que la falta de información adecuada causó un perjuicio injustificado a su derecho pensional, impidiéndole ejercer correctamente sus derechos. Indicó que no basta con la simple firma del formulario, sino que la información proporcionada debe ser fiel y comprensible. Finalmente, enfatizó que no se puede demostrar que la activa tuviera claridad sobre los efectos de pertenecer al régimen de ahorro individual o al de prima media.
Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión de la juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 8 ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante.
Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003), al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información, según el momento histórico en que debía observarse, que en el sub lite son las normas vigentes para el año 2002, cuando ocurrió el traslado de régimen de la demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria”, contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 9 conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014 señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones desde el momento de su creación tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 10 la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir, el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado. Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU107-2024, precisó que la posición de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada, por cuanto “altamente complejo para una AFP demostrar -en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009.
Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”, en especial, entre la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 y la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010, donde sí se ordenó a las entidades “…guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Asimismo, planteó que la información esencial de que trata el artículo 94 del Decreto 663 de 1993, incluye la explicación de las diferencias entre cada uno de los regímenes respecto al sistema de financiación, la edad, las semanas de cotización, la tasa de reemplazo, el monto de la pensión, los demás Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 11 beneficios otorgados, la garantía de la pensión mínima y la facultad de usar los excedentes.
Especificó que, cuando se reclama la ineficacia de traslado, se aplican las reglas probatorias dispuestas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el Código General del Proceso; además, que el juez podrá ejercer facultades oficiosas respecto a la etapa probatoria, siendo la inversión de la carga de la prueba una situación excepcional.
En ese sentido, los apuros probatorios en este tipo de asuntos deben suplirse empleando las normas relacionadas con el régimen probatorio propio de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, el cual tiene como cimiento la libertad probatoria, que permite la utilización de cualquier de los medios de prueba consagrados en los ya citados cuerpos normativos, los cuales por supuesto incluye las negaciones indefinidas y la prueba indiciaria, como lo acotó la Corte Constitucional en la mentada sentencia. Bajo los anteriores lineamientos, la Sala procede a analizar el material probatorio recaudado, y advierte que si bien se demostró que la demandante firmó de forma libre, espontánea, sin presiones y de manera consciente, un documento de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que escogió a la AFP Porvenir para que administrara sus aportes, la verdad es que no se allegó prueba alguna que acredite que la AFP cumplió con su deber de información para el momento del traslado, de conformidad con las normas y la jurisprudencia en cita, pues el formulario de afiliación en nada ayuda a determinar el cumplimiento de dicha obligación que, se reitera, nació desde la misma Ley 100 de 1993, en armonía con las obligaciones dispuestas en el artículo 94 del Decreto 663 de 1993.
Además, no puede pasarse por alto que la actora, desde el escrito de demanda, planteó algunas negaciones indefinidas, tales como que “No existe ningún documento (…) que le hubiese permitido a mi representada. Asimismo, afirmó que “La aquí demandada a pesar de tener el deber específico de brindarle a mi representada (…) no le indicó en forma escrita, como tampoco en forma verbal las condiciones de su afiliación ni la determinación de los elementos esenciales para el desfrute de la pensión, ni mucho menos, el monto de su mesada pensiona, no los costos de corretaje” (hechos 4.8 y 4.11 pág. 6 PDF 001).
En este punto, conviene precisar que el artículo 167 del CGP aplicable al trámite laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, dispone que las “…negaciones indefinidas no requieren prueba” y en tal evento se traslada la carga de la prueba a la parte demandada, que debe demostrar que si efectuó el hecho que niega la parte actora en dicha oportunidad; criterio aceptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en sentencia SL1217-2021 donde en un caso de esta misma índole precisó “…Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; además, es de agregar que tener en cuenta dichas negaciones indefinidas no Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 12 acarrea un desconocimiento del criterio de la Corte Constitucional sino que toma en consideración la totalidad de las pruebas recaudadas en el proceso.
Así las cosas, dadas las negaciones indefinidas planteadas por el apoderado de la parte demandante, se trasladó la carga de la prueba a la demandada a fin de que las desvirtuara, carga procesal que no cumplió. En ese sentido, se tienen por ciertas las negaciones indefinidas y por tanto demostrado que la AFP Porvenir no cumplió con el deber de información; situación que genera la ineficacia del traslado como lo concluyó la juez a quo.
Aunado a lo anterior, al ser nítido el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones, según la cual, el consentimiento del accionante era libre y espontáneo; ya que careció de la información requerida para que se considerara que cumplía con esas exigencias; sin que tampoco pueda entenderse que la actora al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad convalidó la omisión de la AFP demandada.
Además, tampoco puede entenderse que, de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
En ese orden, observa la Sala que, en el caso concreto, no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que la demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 15 de febrero de 2002, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” que suscribió la actora a favor de la AFP dicho día (pág. 78 PDF 005), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES”, lo cierto es, como ya se dijo, que tal enunciado no es suficiente para tener por demostrado el deber de información que le correspondía a dicha AFP, como ampliamente se explicó. Adicionalmente, durante el interrogatorio de la demandante, se le preguntó sobre las circunstancias de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, incluyendo el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 13 tiempo, el modo y el lugar en que se realizó, a lo que respondió: “…En la universidad en donde yo estaba laborando se acercaron de Porvenir para firmar unos formatos de afiliación, puesto que había un pánico, bueno, se generó en ese momento, como ese pánico colectivo, diría yo, de la pérdida de todos los derechos que hasta ese momento se tenían para la pensión, entonces así fue que se dio la afiliación al Fondo Privado.” Al ser indagada que se refería con la expresión “pánico” explicó “que íbamos a perder todos los derechos, entonces por las oficinas se pasaron de Porvenir y firmamos esa afiliación”.
Posteriormente, se le preguntó si conocía el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual al momento de la afiliación, a lo que respondió,” No, no hubo información de nada, así que no conocía acerca del tema” Asimismo, se le indagó si le informaron que tendría una cuenta individual de pensión, y la demandante indicó “No, señora, nadie me informó nada, nadie me indicó, nadie me aclaró nada”.
De otro lado, aunque la AFP demandada menciona en su contestación que cumplió con su obligación de informar debidamente a la actora, acerca de las consecuencias del traslado y demás características propias de cada régimen, lo cierto es que no allegó prueba de ello, como tampoco desvirtuó las negaciones indefinidas a las que antes se hizo alusión. Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por la juez de primera instancia. Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, mas no la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía el demandante para interponer la acción de rescisión por vicios de nulidad, consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 14 y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
En cuanto al otro punto objeto de apelación, debe decirse que en el presente asunto no se evidencia que la demandante hubiese presentado una solicitud de retorno a Colpensiones. Sin embargo, cabe aclarar que, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 15 características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019).
En este asunto, no se demostró que la AFP demandada hubiese cumplido con su deber de dar a conocer al demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes y toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Igualmente, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019).
Ahora, para resolver los argumentos del recurso de apelación del apoderado de la activa, cabe recordar que la juez de conocimiento consideró lo siguiente en relación con dicha situación: “…solamente se ordenara trasladar los saldos que se encuentre en la cuenta individual de la aquí demandante junto con los correspondientes rendimientos, en la medida que es claro que de las cotizaciones que se aportan dentro del Régimen de Ahorro Individual se pagan unas primas de seguros que se han venido devengado en el trascurso del tiempo de acuerdo con los riesgos que han venido amparando, entonces no es posible retrotraer, ordenar lo correspondiente a los gastos de administración, ni tampoco a lo concerniente a las primas de seguro que se hubiesen cancelado, pues es evidente que estas primas ampararon unos riesgos ante el tiempo que estuvieron efectuándose” Para resolver lo anterior, dígase que esta Sala respecto al tema tiene su propio entendimiento de la situación, pues aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 16 destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima, por lo que en ese sentido deberá modificarse la sentencia de primera instancia, esto, tanto por el recurso de apelación de la parte demandante y en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones.
En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
Ahora, la sentencia SU107 de 2004 de la Corte Constitucional reconoce la afectación a la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media, a mediano y largo plazo, con la declaratoria de ineficacia, ya que “en efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 17 monto de la mesada crezca”, situación que no puede ser un obstáculo para negar la solicitud del afiliado a la ineficacia de traslado de régimen cuando existe el derecho, como lo indicó la mentada Corporación en la señalada decisión. En todo caso, este Tribunal aplicará la regla jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, en lo atinente a la forma como se debe hacer la devolución de los recursos de la cuenta de ahorro individual pensional del afiliado, en el sentido que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, salvo lo relativo a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, por cuanto este último concepto también debe ser retornado al RPM, en virtud del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto 1833 de 2016, normas que expresamente señalaron qué forma parte de los factores que deben ser devueltos cuando el afiliado retorna al RPM desde el RAIS, como antes se dilucidó. Criterio fijado por esta Sala desde el 20 de junio de 2024, al resolver una asunto de similares características dentro del expediente radicado No. 25269-31-002-2023-00234-01, reiterada entre otras, en sentencias proferidas dentro del proceso radicado 25899-31-05-001-2023-00063-01 del 24 de julio de 2024 y 25899-31-05-001-2023-00254-01 del 18 de diciembre de 2024, tesis que se ha acogido además tras la nueva composición de la Sala, por la contundencia de la normativa que ordena en estos escenarios el traslado además de los aportes del fondo de garantía de pensión mínima.
En ese orden, y en atención al grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones y el recurso de apelación de la activa, se modificará la sentencia en el entendido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver las sumas de dinero que estén consignadas en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, así como los bonos pensionales, si existen; y los recursos que destinó al fondo de garantía de pensión mínima; y una vez Porvenir S.A. traslade los anteriores recursos a su cargo, Colpensiones los debe recibir a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral, con sus respectivos valores, IBC y un detalle de los ciclos de cotización. Además, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le 18 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 impuso a Colpensiones carga diferente a la de asumir la demandante como su afiliada.
No está demás agregar que actos tales como no usar el derecho de retracto, permanecer por varios años efectuando cotizaciones de forma continua o no solicitar el retorno al RPM antes de la restricción por edad, por sí solos, no denotan una debida y suficiente asesoría de las condiciones y características de cada régimen y el riesgo financiero que se asumió al permanecer en el uno o en el otro, tal y como se explicó en las sentencias SL538-2022, SL1660-2022, SL1903-2022, entre otras, providencias en las que se descartó la tesis de los actos de relacionamiento en los litigios sobre la validez del traslado de régimen pensional, ya que la ineficacia, a diferencia de la nulidad, no se puede sanear.
Así quedan resueltos los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por resultar vencida con la formulación de apelación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.860.000 en favor de la parte demandante. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 20 de septiembre del 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de Lina Paola Triana Martínez contra Colpensiones y AFP Porvenir S.A., en el sentido de indicar que la AFP deberá reintegrar a Colpensiones, los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, los aportes, los bonos pensionales, los rendimientos financieros y los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones por resultar vencida con la formulación de apelación. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $2.860.000 en favor de la parte demandante. 19 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: LINA PAOLA TRIANA MARTÍNEZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00381-01 CUARTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen de no interponerse, o no ser procedente el recurso de casación. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, LAURA FREIDEL BETANCOURT Magistrada JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria