Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN LUIS ALBERTO DUARTE TORO COLPENSIONES –COLFONDOS 05001-31-05-016-2023-00423-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de afiliación de régimen pensional Revoca, declara ineficacia Medellín, veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por el señor LUIS ALBERTO DUARTE TORO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la AFP COLFONDOS.
Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 046, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia que profirió el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en la audiencia pública celebrada el día 03 de octubre de 2024.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que el demandante nació el 10 de agosto de 1961. Que inicialmente se afilió al régimen de ahorro individual a través de la AFP COLFONDOS, entidad en la cual se encuentra afiliado actualmente.
Dijo además que, la administradora privada de fondo de pensiones, no cumplió con su deber de información y buen consejo y en especial, no ilustró al accionante de forma clara, completa y de fondo sobre ambos regímenes pensionales. III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad adelantado por la administradora del régimen privado, y que en consecuencia, se ordene a la AFP demandada, trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por el actor, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar al demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, actualizando su historia laboral, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada. COLFONDOS, La notificación del auto admisorio de la demanda a la AFP, se surtió a través de correo electrónico el 26 de enero de 2024, a la dirección electrónica procesosjudiciales@colfondos.com.co (Véase pdf 9 folio 3) en dicho correo se advierte que se adjuntan dos documentos (notificación del auto admisorio y demanda y anexos) Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia 3 Igualmente, obra en el expediente, constancia de recibido de la notificación del auto admisorio en la misma fecha, veamos: Pese a que la notificación del auto admisorio se surtió en este caso en debida forma, a la dirección electrónica que consta registrada en el certificado de existencia y representación legal de la AFP COLFONDOS, la entidad no presentó contestación a la demanda; con base en lo anterior, en proveído del 04 de junio de 2024, el A quo tuvo por no contestada la demandada.
(PDF 10) COLPENSIONES También descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 05 del expediente digital. La entidad aceptó como cierto la edad del demandante y negó los demás hechos de la demanda. A la par, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción; y; propuso las excepciones de fondo: “IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD, PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS” Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia 4 V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 03 de octubre de 2024, el Juez de conocimiento decidió negar la totalidad de las pretensiones elevadas por la parte demandante en contra de las demandadas y declaró probada la excepción de Imposibilidad jurídica de declarar la ineficacia del traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media que propuso COLPENSIONES y con fundamento en el art. 282 del C.G. del P. Igualmente, condenó en costas procesales a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $2.600.000 correspondiendo a cada una de las demandadas la suma de $1.300.000.
El A quo, para adoptar la decisión, expresó que en este caso quedó probado que el demandante no hizo parte del régimen de RPM; en razón de lo anterior y atendiendo a lo dispuesto por la CSJ, no es posible declarar la ineficacia, por cuanto la primera afiliación que realizó el actor al sistema general de pensiones lo hizo a través de un fondo del régimen de ahorro individual.
VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sentencia fue recurrida por el apoderado judicial de la parte demandante quien solicitó revocar en su integridad el fallo de primera instancia. El recurrente arguyó que desde hace 16 años ha venido evolucionando la línea jurisprudencial de la CSJ teniendo en cuenta la sentencia hito de 2008, decantando que el deber de información es ineludible desde la creación de los fondos de pensiones, y que, por tanto, aquellas se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente sobre las características de los dos regímenes pensionales.
Que las administradoras de pensiones deben acreditar el buen consejo y asesoría lo cual no quedó acreditado por COLFONDOS pues es el primer acto de voluntad el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado y que en este caso COLFONDOS no le informó al demandante que era un militar retirado para ese entonces y no conocía sobre ambos regímenes pensionales que tenía la posibilidad de afiliarse al RPM, administrado en ese entonces por el Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia 5 Seguro Social y en particular se omitió explicarle sobre las características de ambos regímenes. Alegatos de conclusión: El apoderado judicial de la parte demandante en su escrito de alegatos de conclusión, insistió en que a diferencia de lo decidido por el A quo, los deberes y obligaciones de información y buen consejo quedaron reglamentados desde el origen de las AFP.
Resaltó además que, en particular, la AFP COLFONDOS, no le dio al demandante una información suficiente sobre las ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, resaltando que, incluso tratándose de afiliación inicial, los fondos de pensiones deben cumplir con el deber de información. Por su parte el apoderado judicial de COLPENSIONES, manifestó que, según lo ha adoctrinado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la ineficacia de traslado se predica ante la falta al deber de información por parte de los promotores del cambio de régimen pensional, no obstante, dicha construcción jurisprudencial no abarca aquellas situaciones en las que se llevó a cabo la selección inicial de régimen.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se confirme la sentencia proferida en primera instancia. Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en la afiliación de régimen pensional. - Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia 6 El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de la parte demandante, en su recurso de apelación. Así las cosas, partirá la Sala en establecer si la afiliación que hizo el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP COLFONDOS, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos.
Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia 7 procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia 8 juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP. Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia 9 imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que el señor LUIS ALBERTO DUARTE TORO, realizó aportes al sistema general de seguridad social en pensiones desde diciembre de 2003 en el régimen de ahorro individual a través de la AFP COLFONDOS (PDF 1 folio 24) entidad en donde permanece actualmente.
De acuerdo a lo anterior, el demandante nunca estuvo vinculado a COLPENSIONES. Las citadas precisiones cobran importancia en este asunto, por cuanto a criterio del A quo, al no haber estado el demandante afiliado en el RPM no es posible ordenarse la ineficacia de la afiliación de régimen pensional, pues su afiliación inicial al sistema general de pensiones lo hizo a través de un fondo del régimen de ahorro individual.
Esta Sala no acogerá tal planteamiento, dado que, no por ser la primera afiliación a través de RAIS, es acertado considerar que no subsistía en cabeza de la administradora el deber de información para con el aspirante a inscripción a ese régimen, como si el afiliado no tuviese por esa condición de primerizo en el sistema, la opción de escoger el régimen que más le favoreciera entre las dos posibles opciones que se le presentaban (RPMPD y RAIS); es evidente que tenía la oportunidad de afiliarse a uno u otro, según se le explicitara cual podría serle el más favorable; obviamente, también era titular del derecho a seleccionar el régimen con la garantía que instituyó la ley, esto es, el derecho a ser informado cabalmente sobre las condiciones de los regímenes del sistema.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia 10 firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Resalta además este Colegiado que, el fondo privado no cumplió con su deber de información a través del formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos del afiliado y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Esta Sala advierte que, el formulario de afiliación no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia 11 ineficacia de la afiliación de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez del formulario. No se trata de desconocer el valor probatorio que el referido documento pueda tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría, buen consejo y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala.
En punto de la prueba por interrogatorio de parte, debe decirse que dicha prueba la solicitó el apoderado de COLPENSIONES, pero desistió de la misma en la audiencia. (minuto 6.00) De modo que, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura la afiliación de régimen pensional que realizó el señor LUIS ALBERTO DUARTE TORO al RAIS es ineficaz.
Al respecto resalta la Sala que, dicha afiliación no fue informada, pues nótese que la parte actora insiste en su escrito de demanda que el demandante no recibió información, y en este caso la AFP no contestó la demanda y solo se tiene en el plenario el formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta que se le hubiese ilustrado al actor sobre las características de ambos regímenes pensionales.
Ahora, en la sentencia SL 2999 del 13 de noviembre de 2024 la Corte Suprema de Justicia determinó que no comparte la lectura que hizo la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, sobre la materia, y, por tanto, ratificó que son los fondos de pensiones quienes por ley son los obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados, explicando lo siguiente: “Esta Corporación nunca ha desconocido la libertad de los jueces para formar su convencimiento y valorar el caudal probatorio aportado oportunamente, conforme lo establecen los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De modo que en el precedente cuestionado jamás se ha restringido o limitado esa autonomía, mucho menos al punto de despojar al juzgador de sus facultades como director del proceso, ya que, según lo consagrado en el canon 54 ídem, este puede decretar pruebas de oficio frente a los hechos controvertidos que le generen duda. Justamente, en este tipo de asuntos, los demandantes suelen acreditar, a través de interrogatorio a los representantes legales de las AFP y testimonios, que no se les brindó la debida información, sin necesidad de invertir la carga probatoria por parte de la autoridad judicial que analiza el caso; sin embargo, no puede perderse de vista que la afirmación sobre la ausencia de información es un supuesto negativo indefinido que debe desvirtuar quien se ve afectado por este, con las pruebas que estime necesarias para demostrar que cumplió con su obligación legal.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia 12 Se recuerda que «[ ] las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», tal y como lo dispone el inciso 4.º del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del principio de integración normativa contenido en el precepto 145 del Estatuto Adjetivo Laboral.
Ello cobra sentido, en tanto que no es razonable exigir a quien asegura que algo no aconteció que lo pruebe. Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación. Aunado a lo anterior, el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.
De modo que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. (CSJ SL1452-2019) De acuerdo a lo expuesto, y valorada la prueba en su conjunto, esto es, la prueba documental y el interrogatorio de parte absuelto por el demandante y su manifestación indefinida de que no recibió una debida información en su momento del traslado de régimen pensional, estima esta Sala que la afiliación que hizo el actor al RAIS a través de la AFP COLFONDOS es ineficaz, por cuanto la misma no estuvo precedida de una debida información. Así las cosas, esta sala resalta la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación ausente de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, que absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda, para en su lugar DECLARAR la ineficacia de la afiliación del demandante LUIS ALBERTO DUARTE TORO dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP COLFONDOS por lo indicado en precedencia. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia 13 Bajo el anterior escenario, se concluye que el demandante se encuentra válidamente afiliado al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES. De otro lado, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”.
En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación o traslado al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia 14 la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.” Así pues, que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de una afiliación que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia 15 Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos. No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica.
Los efectos de la ineficacia de la afiliación se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que el actor haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliado el actor.
Tampoco la orden de devolución de los descuentos está generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos.
Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido el actor la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de ineficaz de la afiliación, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia 16 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media. Con base en lo anterior, se ordenará exclusivamente a la AFP COLFONDOS trasladar a Colpensiones los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, como quiera que dicha AFP es donde actualmente se encuentra afiliado el demandante.
Con respecto a la indexación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021. Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo.
Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil. Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
(CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para 1Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia 17 enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones. A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que la AFP traslade a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia de la afiliación de régimen pensional, los siguientes conceptos, los cuales fueron reiterados por la CSJ en sentencia reciente SL 2999 de 2024, del 13 de noviembre de 2024: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
En consecuencia, se ordenará a la AFP COLFONDOS S.A. que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, traslade a COLPENSIONES, todos los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante LUIS ALBERTO DUARTE TORO, junto con los rendimientos financieros, las cuotas de administración, los seguros previsionales, los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima, y las primas de reaseguros de Fogafín, este último concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Todos estos conceptos deberán trasladarse con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados. A la par, la AFP COLFONDOS, al momento de cumplir la orden impartida, deberá remitir a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA COSTAS en ambas instancias a cargo de la AFP COLFONDOS y a favor del señor LUIS ALBERTO DUARTE TORO. En esta instancia las agencias en derecho se tasan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará la AFP al demandante. Las agencias en derecho en primera instancia, serán tasadas por el A quo atendiendo a las resultas el proceso.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia 18 Se abstiene esta sala de imponer condena en costas procesales a cargos de Colpensiones, como quiera que fue un tercero ajeno al acto de afiliación. VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, que absolvió a COLFONDOS y COLPENSIONES de la totalidad de las pretensiones de la demanda, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación que hizo el señor LUIS ALBERTO DUARTE TORO, al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP COLFONDOS, por lo indicado en precedencia. Bajo el anterior escenario, el demandante se encuentra válidamente afiliado al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
En consecuencia,
ORDENA a la AFP COLFONDOS S.A. que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, traslade a COLPENSIONES, todos los dineros que reposen en la cuenta de ahorro individual incluyendo los rendimientos financieros del señor LUIS ALBERTO DUARTE TORO, igualmente las cuotas de administración, los seguros previsionales, los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima y las primas de reaseguros de Fogafín, este último concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
Todos estos conceptos deberán trasladarse con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados. A la par, la AFP COLFONDOS, al momento de cumplir la orden impartida, deberán remitir a COLPENSIONES, la relación discriminada de los conceptos con sus respectivos valores, los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01. Fallo Segunda Instancia SEGUNDO: COSTAS en ambas instancias 19 a cargo de la AFP COLFONDOS y a favor del señor LUIS ALBERTO DUARTE TORO. En esta instancia las agencias en derecho se tasan en la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2024, que pagará la AFP al demandante.
Las agencias en derecho en primera instancia, serán tasadas por el A quo. Lo anterior, por lo señalado en la parte motiva.
TERCERO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
CUARTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021. Firmado Por: Martha Teresa Florez Samudio Magistrada Sala 07 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Carmen Helena Castaño Cardona Magistrada Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Hugo Alexander Bedoya Diaz Magistrado Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-016-2023-00433-01.
Fallo Segunda Instancia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 48418a2066c13f815aa9497af8d242e4cde1b5ac1b4ce128070499d787b84fff Documento generado en 29/11/2024 09:59:21 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 20