República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Valledupar Sala Quinta de Decisión Civil – Familia – Laboral OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada Ponente Radicación n.º 20001310500220240015601 Proceso Ordinario Laboral Demandante: TULIA LEONOR LÓPEZ VALERA Demandados: COLPENSIONES y PORVENIR S.A Trámite: Recurso de apelación sentencia Valledupar, dieciséis (16) de junio de dos mil veinticinco (2025)1.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y el recurso de apelación formulado por la demandada Colfondos S.A, en contra de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario laboral que promovió TULIA LEONOR LÓPEZ VALERA contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Tulia Leonor López Valera promovió demanda ordinaria laboral contra las administradoras Porvenir S.A y Colpensiones con el propósito de que se declarara la «nulidad y/o ineficacia» del traslado de régimen pensional que realizó el 30 de julio de 2002 del RPMD al RAIS y, como consecuencia, se condene a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones «la totalidad de lo ahorrado [ ] en su cuenta de ahorro individual, el bono 1 Discutido y aprobado en sesión ordinaria de 6 de junio de 2025, acta n° 17.
Radicación n.° 20001310500220240015601 pensional en caso de haberse recibido, los rendimientos y demás sumas de dinero recaudadas, así como los conceptos por gastos de administración, desde el 30 de julio de 2002 hasta la fecha en que se surta el traslado » y, se ordene a Colpensiones recibir «todo el capital acumulado en la cuenta individual de ahorro pensional [ ] el bono pensional en caso de haberse recibido, los rendimientos y demás sumas de dinero recaudadas, así como los conceptos por gastos de administración desde el 30 de julio de 2002 hasta la fecha en que se traslade con sus respectivos intereses de acuerdo a la rentabilidad obtenida al momento del traslado y´, «ACTIVAR la afiliación» en dicho régimen.
Asimismo, pidió la condena en costas a las entidades demandadas. En sustento de sus pretensiones narró que nació el 30 de diciembre de 1966 y contaba con 57 años; que se afilió al entonces Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones el 15 de julio de 1996 y, con posterioridad, esto es, el 30 de julio de 2002, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por la sociedad Porvenir S.A. el cual se hizo efectivo el 1° de septiembre de ese año. Aseguró que, al momento del traslado «jamás le fue brindada una información clara y suficiente […], sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen pensional, toda vez que no le fue suministrada la información veraz, completa y una proyección de la mesada pensional, que le permitiera tomar una decisión tan trascendental como lo era el traslado de régimen pensional y afiliación a la AFP a la que se iba afiliar y por ende su futuro pensional».
En suma, que no se le informó sobre las ventajas y desventajas de uno y otro régimen para acceder a la pensión de vejez, ni sobre el capital que debía ahorrar en el RAIS para acceder a esa prestación. Adujo que, elevó solicitudes de ineficacia y/o nulidad a las entidades ahora demandadas; sin embargo, le fueron resueltas negativamente. 2 Radicación n.° 20001310500220240015601 II.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA En auto de 11 de julio de 20242 la demanda fue admitida y, una vez fueron notificadas las convocadas, se pronunciaron en los siguientes términos: La Administradora de Fondos y Pensiones Porvenir3 se opuso a la totalidad de las pretensiones. Frente a los hechos indicó «NO ES CIERTO» y «NO ES CIERTO COMO ESTÁ REDACTADO».
Propuso como excepciones de i) buena fe, ii.) ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, iii) aceptación tácita de las condiciones del RAIS, iv) prescripción, v) compensación, vi) imposibilidad de condena en costas. En su defensa adujo que la afiliación de la demandante se realizó de manera libre y consiente, después de haber sido asesorada sobre las implicaciones del traslado y la afiliación. Aseguró que, cumplió con todas las obligaciones respecto al deber de información conforme a lo señalado en la Circular Externa 019 de 1998 de la Superfinanciera y las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.
Además, conforme a la restricción del artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, habían transcurrido 22 años desde la afiliación inicial sin que la demandante manifestara inconformidad, pues solo fue al conocer la improcedencia de su traslado que alega ahora la nulidad de la decisión adoptada en 2002. Expuso que, para la fecha de afiliación no existía obligación legal de entregar proyecciones pensionales, ya que esta exigencia fue introducida con el Decreto 1748 de 2014, vigente desde el 26 de diciembre de ese año. Indicó que, siempre garantizó el derecho de retracto a la asegurado, como lo dispuso inicialmente el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, también el 2 3 05Admite Demanda 11ContestaciónDemandaPOrvenir 3 Radicación n.° 20001310500220240015601 literal e) del artículo 13 original de la Ley 100 de 1993, y la modificación introducida por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 reglamentado por el Decreto 33800 del mismo año, ya que dicha AFP, el 14 de enero de 2004, publicó en el diario el Tiempo un comunicado de prensa en el que informó la posibilidad con que contaban los afiliados para trasladarse entre regímenes.
Sin perjuicio de lo anterior, resaltó que a la parte demandante le aplicaba la restricción contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Explicó que tampoco había lugar a devolver a Colpensiones las cuotas descontadas para gastos de administración, toda vez que efectuó su gestión como administradora, lo que conllevó a la acumulación de rendimientos financieros de $97.345.800.
Además, que acorde con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, también en el régimen de prima media se destinaba un 3% de la cotización para financiar gastos de administración y pensión de invalidez y sobrevivientes, los que no formaban parte integral de la pensión de vejez, por lo que eran prescriptibles. Insistió en que las únicas sumas a retornar en los eventos de la ineficacia del traslado, según el concepto con radicación n° 20191522169003-000 de 17 de enero de 2020, correspondían a los aportes y rendimientos de la cuenta individual del afiliado, «sin que proceda la devolución de la Prima de Seguro Provisional […], ni tampoco la comisión de administración».
Aunado, acorde con lo resuelto en la sentencia SU 107-2024 no era «factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima» y mucho menos de forma indexada. Señaló que, tampoco había lugar al reconocimiento de la indexación sobre estas sumas, en tanto si bien la indexación busca la actualización de 4 Radicación n.° 20001310500220240015601 la moneda por el transcurso del tiempo, los rendimientos financieros comportaban la ganancia que debía reconocer ese Fondo sobre el capital que tenía el afiliado en su cuenta de ahorro individual.
Colpensiones4, Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Aceptó los hechos 1, 2, 3, 4 y 9 relacionados con la fecha de nacimiento y edad de la demandante, la afiliación, el periodo en el que estuvo afiliada al RPMD y el traslado al RAIS. En cuanto a los demás manifestó «No me consta». Formuló las excepciones de i) inexistencia del derecho reclamado y de la obligación; ii) cobro de lo no debido iii) prescripción iv) buena fe de la entidad v) falta de causa para demandar vi) y la genérica.
En su defensa, aseveró que para la época en que la demandante solicitó la ineficacia (2024) contaba con 56 años, es decir, que se encontraba dentro de la prohibición dispuesta en la Ley 797 de 2003. Aunado a que no era beneficiaria del régimen de transición. Aseguró que la AFP privada, al momento de su traslado en septiembre de 2002, atendiendo las obligaciones y derechos establecidos en el artículo 13 de la ley 100 de 1993 (libre escogencia del régimen al cual desean pertenecer) ha realizado los trámites pertinentes para que la manifestación de la voluntad de la actora fuera una realidad al momento de radicar su solicitud formal de traslado al RAIS, la cual estaba suscrita por la parte demandante y en la cual se insertó información personal del mismo y sus beneficiarios y gozaba la presunción de veracidad y de buena fe.
Solicitó tener en cuenta la sentencia SU 107-2024 de la Corte Constitucional en el que en sus considerandos explicó que el precedente 4 16ContestaciónColpensiones 5 Radicación n.° 20001310500220240015601 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia era desproporcionado en materia probatoria y transgredía el derecho al debido proceso en los casos en los cuales se discutía la ineficacia del traslado de los afiliados del RPM al RAIS por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009, pues según dicha Corporación apoyada en la Constitución y la ley procesal no se podían imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP), así como no se puede despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para conforme a las reglas de la sana crítica valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS.
III. SENTENCIA RECURRIDA Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2024, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar resolvió: […]
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional, que la demandante TULIA LEONOR LOPEZ VALERA realizo el 30 de julio de 2002, del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL ISS hoy COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTíAS PORVENIR S.A y como consecuencia de ello, se entiende que, para todos los efectos legales, la demandante nunca se trasladó al RAIS, según los expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. 6 Radicación n.° 20001310500220240015601 TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, que reactive la afiliación de la demandante TULIA LEONOR LOPEZ VALERA y reciba por parte de LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, la totalidad de lo ahorrado por dicho demandante, en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones perentorias opuestas por las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A para tales efectos se señala agencias en derecho en la suma de 3 SMLMV.
SEXTO: en caso de no ser apelada esta sentencia, por ser la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES una de las condenadas y tratarse de una entidad pública, se ordena su consulta ante tribunal superior del distrito judicial de Valledupar, sala Civil-Familia -Laboral. (Negrilla fuera del texto original). (Negrilla fuera del texto original). […] El a quo adoptó dicha determinación, luego de analizar las pruebas documentales allegadas al plenario y concluir que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., incumplió el deber de brindar a la actora una información clara, completa y suficiente respecto de las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado de régimen pensional sujetándose para el efecto en las reglas sentadas en la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral.
Trajo a colación la reciente sentencia CC SU107 -2024 de la Corte Constitucional, la cual refuerza los principios que rigen la carga de la prueba en los procesos de ineficacia del traslado y subrayaba la importancia de preservar el rol del juez como director del proceso con la plena autonomía para decretar y practicar todas las pruebas necesarias, pertinentes y conducentes a fin de esclarecer los hechos, ya fuera en respaldo de las pretensiones del demandante o de las excepciones de la parte demandada.
Y recuerda que la valoración de la prueba debía hacerse conforme a las reglas de la sana crítica. 7 Radicación n.° 20001310500220240015601 Aseveró que, la sola suscripción del formulario de afiliación no constituía prueba suficiente de que se hubiera brindado una asesoría adecuada, pues dicho documento apenas daba cuenta de un consentimiento formal, pero no informado tal como lo ha sentado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Cortes Suprema de Justicia, de marera que recaía sobre las administradoras de pensiones la carga de demostrar que al afiliado se le suministró una información calificada, clara y comprensible, en la que se expusieran de forma detallada las ventajas y desventajas del cambio de régimen, pues solo a partir de dicha información podía concluirse que se garantizó el derecho a la libre elección del régimen pensional.
Indicó que el deber de asesoría recaía sobre Porvenir S.A, quien solo había señalado que cumplió con los parámetros en la información que eran exigibles para el momento del traslado; sin aportar prueba que demostrara que al momento del traslado al RAIS le brindó una información transparente y necesaria a la asegurada. IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión la AFP Porvenir S.A., reitera que la demandante al momento del traslado de régimen contaba con 36 años, pudiendo retrotraer su decisión antes de los 47 años en el 2013 y no lo hizo.
Aseguró, que para el año 2002 cuando se dio el traslado el deber de ese fondo se enmarcaba en la asesoría de los usuarios. Destacó que, el acto jurídico de traslado que realizó la demandante entre régimen pensionales era eficaz, toda vez que para la data en la que se trasladó al RAIS no se encontraba inmersa en la prohibición de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Además, las administradoras no tenían la imposición de gestionar proyecciones técnicas pensionales, lo cual 8 Radicación n.° 20001310500220240015601 encontraba respaldo en el concepto de la superintendencia financiera, lo cual se refuerza con la sentencia SU 107 - 2024. Aunado, resalta la capacidad de discernimiento de la demandante para la fecha de su traslado, puesto que contaba con «estudios académicos», por lo que podía comprender el alcance de los actos jurídicos que celebraba y sus consecuencias jurídicas, pues también debió conocer las ventajas y desventajas del régimen de prima media al cual pertenecía antes de su traslado.
En cuanto a la inversión de la carga de la prueba, se refirió a los razonamientos de la sentencia SU 107-2024 que reitera que solo las circunstancias que rodean a las partes en cada caso concreto pueden permitir al juez evaluar la probabilidad excepcional de invertir la carga de la prueba. Insistió en que en el sub examine la actora no allegó prueba alguna para acreditar los supuestos de hecho en los cuales finca sus pretensiones, contrario sensu, la AFP practicó el interrogatorio de parte y aportó el formulario de afiliación, las comunicaciones de prensa en los cuales se informan los términos del traslado entre regímenes y el historial de vinculaciones.
Asentó que, pese a que la demandante tuvo la posibilidad de retornar a Colpensiones, no lo hizo. Con todo y, sin que se aceptaran las pretensiones de la demanda, en el evento de mantenerse la declaratoria de ineficacia esa AFP Porvenir S.A., según lo dispuesto en la sentencia SU-107 del 2024, no estaba obligada a trasladar al RPMD el porcentaje de la prima previsional, ni el aporte para el Fondo de Garantía de pensión mínima y menos con cargo al patrimonio del Fondo.
Además, se debía declarar la prescripción de la 9 Radicación n.° 20001310500220240015601 «devolución de los recursos de gastos de administración». Por último, se opuso a la condena indexada, toda vez que los valores presentes en la cuenta del ahorro individual del afiliado no sufrían pérdida de valor en términos relativos al de la moneda, debido a su constante actualización. Es decir, el saldo de la cuenta se ajusta continuamente para reflejar los rendimientos generados por las inversiones realizadas por Porvenir S.A., conforme a los términos y condiciones estipulados en el contrato de ahorro individual.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 22 de noviembre de 2024 se admitió del recurso de apelación contra la sentencia emitida en primer grado y, se corrió traslado a la parte recurrente para que expusiera sus alegatos de conclusión conforme al artículo 13 de la ley 2213 de 2022. Porvenir S.A., reitera que la demandante al momento del traslado de régimen contaba con 36 años, pudiendo retrotraer su decisión antes de los 47 años en el 2013 y no lo hizo, así como tampoco acreditó motivos de no hacerlo.
Reprocha la sentencia por cuanto se le ordenó trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos, bonos pensionales, «así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades y de manera indexada; contravenido lo dispuesto en la sentencia SU-107-2024 que dispuso que “dentro de los procesos de ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, 10 Radicación n.° 20001310500220240015601 rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”.
La demandante solicitó confirmar la sentencia en su integridad, puesto que no se acreditó siquiera sumariamente por PORVENIR S.A. que al momento del traslado cumplió con el deber de Información. Por auto de 20 de mayo de 2025 se negó la terminación del proceso solicitada por Porvenir S.A. V. CONSIDERACIONES Verificado el expediente se advierte que los presupuestos procesales se encuentran reunidos para dictar sentencia, la demanda se encuentra en forma, pues superó satisfactoriamente la etapa de admisión, las partes cuentan con capacidad procesal para comparecer y para ser parte, así mismo la presente Corporación es competente para desatar el recurso interpuesto y el grado jurisdiccional del consulta en favor de Colpensiones, no se observa causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo.
El análisis del caso versará sobre lo que fue objeto del recurso de apelación atendiendo lo dispuesto en el artículo 66A del CPLSS que alude al principio de consonancia, en virtud del cual la actividad de la segunda instancia se restringe a los puntos concretos de inconformidad y al grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones atendiendo lo dispuesto en el art. 69 ibídem.
Problema Jurídico 11 Radicación n.° 20001310500220240015601 De conformidad con lo expuesto le corresponde a la Sala dilucidar si acertó el al quo al declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional de López Valera, desde el RPMD al RAIS y, en consecuencia, ordenar al ahora apelante «trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados», o si por el contrario, el Fondo acreditó en el proceso que aquél entonces le brindó a la ahora demandante la información necesaria y trasparente requerida para la época del traslado.
Previamente, importa señalar que no constituye materia de controversia en esta instancia que la demandante nació el 30 de diciembre de 1966 y cuenta actualmente con 58 años y, para el momento de la contestación de la demanda por parte de Porvenir S.A.5 y Colpensiones6, acreditaba 1.101 semanas cotizadas. Tampoco, existe discusión acerca de la reclamación administrativa que elevó la actora el 9 de agosto de 2023, solicitando la ineficacia del traslado7.
Pues bien, frente al deber de información de los fondos privados al momento del traslado de régimen pensional la Sala de Casación Laboral, entre otras, en la sentencia CSJSL19447-2017, profundizó diciendo que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente para dar por sentada la debida información suministrada, al efecto concluyó: […] 5 Ver archivo 11ContestaciónDemandaPOrvenir.pdf, pág. 81 Ver archivo “GRP-SCH-HL-66554443332211_2838-20240627084401”, pág. 1 de los anexos de la contestación de Colpensiones. 7 Ver archivo “04Pruebas”, pág. 24-26 6 12 Radicación n.° 20001310500220240015601 «[…] existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. […] Criterio que fue reiterado en la providencia CSJSL959-2022, oportunidad en la cual destacó: […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL194472017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así, para que el traslado sea eficaz se requiere no solo cumplir las formalidades descritas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, sino también el deber de información exigible previo a su perfeccionamiento. […] En esa misma línea de pensamiento en sentencia CSJSL1452-2019 recalcó que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones se predicaba o era exigible desde su creación, al punto que fijó unos grados de exigencia, dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo a las administradoras de pensiones, la primera, que comprendió «El deber de suministrar información necesaria y trasparente»; la segunda, «El deber de asesoría y buen consejo», con ocasión de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y, la tercera «El deber de la doble asesoría», como lo definió la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n° 016 de 2016 expedida por la Superintendencia Financiera, tras 13 Radicación n.° 20001310500220240015601 lo cual concluyó que la constatación del deber de información es ineludible, en tanto que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. […] En la misma providencia explicó que, […] si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe 14 Radicación n.° 20001310500220240015601 conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
(Negrillas fuera del texto original). […] En suma, en dicha oportunidad se estableció que ante la aseveración del asegurado de no haber recibido una descripción de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, tal afirmación se convertía en una negación indefinida que solo podía desvirtuar el fondo demandado mediante «(ii) la documentación soporte del traslado que debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (ii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento».
Análisis del caso Concreto Al analizar el acervo probatorio se destaca que la asegurada ha estado afiliada en los dos regímenes pensionales tal como se desprende de la historia laboral generada tanto por Colpensiones y la AFP Porvenir S.A. de las que se desprende que la demandante realizó aportes al ISS desde julio de 1996 hasta septiembre de 1997.
Y desde septiembre de 2002 hasta la actualidad en Porvenir S. A8. 8 11ContestaciónDemandaPOrvenir.pdf 15 Radicación n.° 20001310500220240015601 También, reposa el formulario n° 10154112 de 30 de julio de 2002 “suscrito” por la demandante y diligenciado en los siguientes términos: De lo anterior, se infiere con claridad que la demandante efectuó el traslado del RPMD administrado en su momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones al RAIS, administrado por Porvenir S.A; no obstante, no obra en el expediente prueba documental que acredite que al momento de dicho traslado la AFP privada en la que se encuentra afiliada la demandante le hubiera suministrado información veraz, clara y suficiente, en los términos exigidos en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, consistente en la obligación de informar al afiliado sobre los elementos definitorios y condiciones de ambos regímenes, incluyendo la descripción de sus características, requisitos de acceso, condiciones de prestación y servicios ofrecidos.
Por el contrario, esa falta de información la ratificó la demandante al absolver el interrogatorio de parte en audiencia de juzgamiento, oportunidad en la que, bajo la gravedad de juramento, al ser interrogada sobre la información al momento del traslado de régimen, de forma contundente y reiterativa, textualmente expuso: 16 Radicación n.° 20001310500220240015601 […] Preguntado: Cómo es que se da su traslado desde el régimen de prima media Hablamos del Instituto de Seguro Social hacia el régimen de ahorro individual.
Respuesta: Yo hice mi año rural en el Hospital Marino Zuleta, luego comencé a trabajar en otras instituciones donde no me exigían Seguridad Social ni nada de esas cosas. Luego se me presentó el nombramiento en la Universidad Popular del Cesar. Que hizo la Universidad Popular del Cesar, me mandó un asesor a la casa de porvenir, donde este me dijo que debía firmar el acta o los papeles que él llevaba a los formularios, porque si no firmaba ese día no se me podía hacer efectivo el nombramiento, tipo 6,17:30 h de la tarde se presentó9.
(sic). Preguntado: Usted generó consultas o preguntas frente al asesor en el momento del traslado. Respuesta: Vuelvo y repito, él llegó a las 18:00 H de la tarde a mi casa diciéndome como coaccionándome, Si usted no firma esto, no se hace efectivo su nombramiento y uno a raíz de eso lo que hace es firmar10. Preguntado: Desde el año 2002 que se realizó el traslado a Porvenir, usted ha recibido los extractos pensionales en su correo o en su dirección física con la información de su cuenta de ahorro Respuesta: He recibido algunos, no todos.
Preguntado: Recuerda más o menos desde qué fecha los ha recibido Respuesta: Como desde el dos mil., hace 3 años para acá más o menos. Preguntado: ¿Por qué no se trasladó de nuevo el régimen de Colpensiones antes del año 2013, que era antes de cumplir los 47 años de edad [ ] Respuesta: Falla humana y falta de asesoría en estos momentos. Preguntado: Usted sabe lo que es el derecho de retracto Respuesta: No, no señor.
Preguntado: Usted llenó los datos del formulario, los llenó en esa época Respuesta: Sí, sí, señor. En esta época lo llenó el mismo asesor. Preguntado: Usted firmó el formulario Respuesta: Sí, señor, que era un requisito, si no firmaba, no había nombramiento11. […] Ausencia de información que ratificó el representante legal de Porvenir S.A., dado que al ser interrogado sobre el deber de información que le asistía a ese fondo en relación con la ahora demandante al momento del traslado (año 2002), respondió: “Para la fecha, el formulario de afiliación era el único documento que demostraba la voluntad y la intención del afiliado de realizar un traslado inicial, una afiliación inicial o traslado horizontal o de régimen pensional.
Se tiene presente que para la 9 Ver archivo “20AudienciaArt77Cptyss”-Minuto del 18:22 -18:46 Ibidem-Minuto del 22:30 -22:59 11 Ver archivo “20AudienciaArt77Cptyss”-Minuto del 23:00 -24:54 10 17 Radicación n.° 20001310500220240015601 firma de este formulario se recibía y se brindaba una asesoría de manera verbal.12” En ese orden, para la Sala queda claro que al momento del traslado de régimen la demandante no recibió la información necesaria, la que según la jurisprudencia para ese entonces debió ser suficiente y transparente a fin de que el asegurada adoptara una decisión libre y voluntaria que se ajustara a sus expectativas, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, por lo que al tratarse de una negación indefinida quedaba relevada de demostrar ese hecho, trasladándose en consecuencia, la carga de la prueba a la AFP demandada, que debía probar en contrario, esto es, que sí proporcionó la información completa y suficiente, en las etapas preparatorias y previas al traslado, es decir, que cumplió con la carga procesal que se le imponía en los términos del artículo 167 del CGP aplicable a los juicios laborales por integración normativa el art. 145 del CPL y SS al encontrarse en una mejor posición de ilustrar el acto de traslado, tal como se señaló por la jurisprudencia en sentencia CSJSL4426- 2019.
Importa precisar que, el hecho de que la accionante haya estado afiliado al RAIS por más de 22 años, dicha permanencia no puede ser vista como una voluntad orientada a ratificar el traslado desde el RPM, puesto que la carencia de eficacia de variación del régimen pensional nunca se convalida por el paso del tiempo, ya que ello implicaría modificar el contenido de sus derechos prestacionales más aún cuando el deber de información en cabeza de las AFP con el usuario se predica desde siempre y con mayor hincapié en el momento que se realiza la transferencia, de ahí que se le sea exigible la demostración de la información que en ese momento le suministró a la asegurada. 12 Ver archivo “20AudienciaArt77Cptyss”-Minuto del 36:09 18 Radicación n.° 20001310500220240015601 Aunado, aun cuando en la actualidad López Valera tiene 58 años de edad, ello no es obstáculo para la declaratoria de la ineficacia del traslado solicitado, en tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia entre otras, en la sentencia CSJSL373-2021 adoctrinó «[ ] que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)», señalando como única excepción a la regla, los casos en los que se pretende la ineficacia, pero no de un asegurado sino de un pensionado, caso en el cual, consideró que en ese evento se está ante una «situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer», situación que no es la del caso sub examen, en tanto la actora no ostenta la condición de pensionada como se desprende de las pruebas aportadas.
Ahora bien, la Sala no puede pasar por alto que en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión Porvenir S.A. invocó la Sentencia SU-107 de 2024 donde la Corte Constitucional se pronunció sobre la distribución de la carga probatoria en los procesos relacionados con el traslado de régimen pensional, introduciendo el criterio de la carga dinámica de la prueba, lo que implica que no recae exclusivamente en la administradora de pensiones la obligación de demostrar que se cumplió con el deber de información. En esa misma providencia, el Alto Tribunal también se refirió a la postura tradicional de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha negado valor probatorio a los formularios de afiliación respecto al deber de información, sin embargo, Porvenir S.A. plantea que esta posición debe reconsiderarse, en tanto que dichos formularios constituían para la época del traslado el único requisito exigido.
Empero, sobre el particular, esta Colegiatura acoge los razonamientos de la sentencia CSJSL2999 - 2024 de la Corte Suprema de Justicia en la que determinó que no comparte la lectura que hizo la Corte 19 Radicación n.° 20001310500220240015601 Constitucional en la citada sentencia de unificación y, por tanto, ratificó que eran los fondos de pensiones quienes por ley estaban obligados a brindar y probar la información que ofrecieron a los afiliados, en síntesis, sostuvo: […] el precedente jurisprudencial defendido por esta Sala de la Corte no es que atribuya una carga imposible de cumplir por parte de las AFP, pues aquellas cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, características que les son propias desde su origen y no sólo a partir de la expedición del Decreto 2241 de 2010, como parece entenderlo la Corte Constitucional, pues dicha normativa consagró como obligación a cargo de las AFP, entre otras, registrar las actuaciones correspondientes al deber de información y asesoría, que siempre les estuvo atribuido.
De modo que las AFP se ubican en una posición de preeminencia frente a los usuarios. […] De otra parte, frente a los efectos o consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado, es sabido que ello implica retrotraer la situación jurídica del afiliado al estado en el que se encontraba con antelación, como si el cambio de régimen pensional no hubiese ocurrido, por lo que corresponde ordenarse la devolución de los aportes a pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración, entre otros, tal como lo indicó el a quo.
En el sub-lite, el juzgado luego de declarar la ineficacia del traslado de régimen le ordenó a Porvenir S.A, trasladar a Colpensiones además los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se hicieron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliada, «el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora. 20 Radicación n.° 20001310500220240015601 Sobre el particular la abundante jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia reiterada, entre otras, en CSJ 4025-202, CSJSL4062-2021, CSJSL4064-2021, CSJSL3465-2022, CSJ SL2229-2022, CSJ SL3188-2022 y CSJSL1084-2023 ha explicado que la consecuencia de la ineficacia del traslado de régimen es la devolución al RPM de los saldos de la cuenta individual de la AFP en la cual se encuentra afiliado, junto con los rendimientos y, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y los destinados al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, con fundamento en que, tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
En esa misma línea jurisprudencial ha explicó que al no existir un camino demarcado por el legislador en los eventos en los que se declara dicho fenómeno, lo consecuente es devolver las cosas a su statu quo, es decir, que las cosas retornen a su estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de traslado (CSJ SL-4360 de 2019 y CSJSL1688-2019).
En contraste con tal postura la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024 expresó, frente al mismo estudio, concretamente en los considerandos 303 que, «ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional», tras aseverar que «no es lo mismo haber estado siempre vinculado al RPM, que pasar a dicho régimen a último momento por cuenta de la declaratoria judicial de la ineficacia de un traslado». 21 Radicación n.° 20001310500220240015601 En ese orden, ante la discrepancia de criterios de las Altas Cortes, esta Sala respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional, para en su lugar seguir acogiendo, como lo ha venido haciendo el órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y, en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPM de manera que, ante la inexistencia de vinculación a los fondos privados de pensiones, al retrotraerse la afiliación al estado inicial, como efecto de la ineficacia, las consecuencias implican que deban devolverse la totalidad de los conceptos causados desde la creación del acto ineficaz, sin que se pueda predicar la configuración de la prescripción, en el entendido que no implica una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, habida consideración de que los conceptos sujetos a devolución estarán a cargo de los fondos privados de pensiones, por ser los causantes del conflicto de afiliación ante la falta de una asesoría integral y que deberán asumir con cargo a sus propios recursos.
Además, en virtud del Decreto 720 de 1994 que reglamentó el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 en su canon 10, frente a la responsabilidad de los promotores, se estableció que cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones. 22 Radicación n.° 20001310500220240015601 En reciente sentencia CSJSL509-2024 la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia memoró que “[…] la sentencia que declara la ineficacia simplemente constata un estado de cosas preexistente, es decir, la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional.
Esta situación implica negarle efecto al traslado, tratándolo como si nunca hubiera ocurrido (…) si la ineficacia implica que el afiliado nunca abandonó el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), entonces esos recursos, desde la creación del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones”.
Lo anteriormente expuesto es suficiente para desestimar los reproches de la alzada de no ordenar el traslado a Colpensiones de los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados», pues se itera, con la declaratoria de ineficacia del traslado no se pretende otra cosa que restablecer las cosas al estado en que se encontraban, con el propósito de resarcir los perjuicios ocasionados al afiliado.
Sobre este punto, la jurisprudencia ha sido clara en múltiples oportunidades, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL55952021, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4297-2022. En cuanto a los gastos de administración, el artículo 20 de la misma ley establece que un 3% de la cotización del afiliado se destina a cubrir estos costos, junto con las primas de seguros de invalidez, sobrevivencia y reaseguros.
Por ello, al declararse la ineficacia de la afiliación y aplicarse la ficción jurídica de retrotraer los efectos al momento anterior al traslado, dichos valores deben ser reintegrados al RPM, en este caso a Colpensiones debidamente indexados, dado que esta entidad no participó en la irregularidad y no debe cargar con sus consecuencias. 23 Radicación n.° 20001310500220240015601 Finalmente, sobre los aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, si bien estos recursos son propios del RAIS y no tienen un equivalente directo en el RPM, la Corte Suprema ha sostenido, en la sentencia como la CSJ SL2877-2020 que, una vez declarada la ineficacia, dichos aportes también deben ser trasladados al RPM, habida cuenta que conforme a lo previsto en el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, compilado en el Decreto 1833 de 2016, toda vez que estos recursos son administrados por las AFP en una subcuenta separada destinada precisamente a financiar las prestaciones de los afiliados.
Así, se garantiza el principio de restitución plena y se evita un enriquecimiento injustificado por parte del régimen que recibió los aportes de manera indebida. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada y consultada. Sin costas en esta instancia, por cuanto no se causaron. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Civil - Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2024 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esta ciudad en el proceso promovido por TULIA LEONOR LOPEZ VALERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y PORVENIR S.A, por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo: Sin costas en esta instancia. 24 Radicación n.° 20001310500220240015601 Notifíquese y cúmplase.
OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado HERNÁN MAURCIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 25