Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, tres (03) de septiembre de dos mil veinticuatro. Sentencia Penal Procesado: Delito: Victimas: Asunto Procedencia: Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 080 NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE Prevaricato por Acción. Fiscalía General de la Nación Decisión de Primera Instancia. Reparto.
Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Valledupar. Absuelve 20001 60 01231 2013 02309 00 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 150 de la fecha. 1. ASUNTO: Finalizada la audiencia de Juicio Oral, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, procede a dictar sentencia dentro del proceso penal adelantado en contra del señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE, en su otrora condición de Fiscal Cuarto Seccional de Valledupar, Cesar, acusado como autor del delito de Prevaricato por Acción.
2. IDENTIDAD DEL ACUSADO: El señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE, se identifica con cédula de ciudadanía número 77.007.207 expedida en Valledupar, Cesar, nació en el municipio de Pueblo Bello, Cesar, el día 02 de junio de 1957, Abogado y Fiscal Seccional de Valledupar, residente en la Carrera 13 6C-24 de San Carlos de la misma ciudad. 3.
HECHOS: Al momento de formular oralmente la acusación, el 07 de febrero de 2019, la Fiscalía expuso como hechos los siguientes: El día 17 de marzo de 2013, a la altura del corregimiento de Caracolí miembros de la Policía Nacional adscritos al Grupo de Automotores de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, detuvieron el vehículo automotor con placas BBA-614, conducido por el señor Gabriel Enrique Guzmán Zequeda, identificado con la cédula de ciudadanía 72433243.
Una rápida de revisión del rodante estableció que tenía regrabado el número del motor circunstancia que condujo a los uniformados exigir al conductor el documento que ampara su propiedad, exhibiendo la licencia de tránsito número 0836171686, a nombre de Jesús Fernando González, estimando los agentes que no correspondía a las CALLE 15 5-06, PISO 5º, EDIFICIO “ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR.
CORREO ELECTRONICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar originales expedidas por la Secretaría de Tránsito de Bogotá Distrito Capital, circunstancias que originaron a que los agentes practicaran unas diligencias que establecieron: (i) El aprendido respondía al nombre de Endris Rafael Pinto De Andreis, identificado con cédula de ciudadanía número 15.209.369, expedida en Maicao la Guajira.
(ii) El Juzgado Promiscuo Municipal de Cimitarra, Santander profirió en su contra el 26 de julio de 2012, medida de aseguramiento de detención domiciliaria por el delito de Receptación que se encontraba vigente al momento de su aprehensión el 17 de marzo de 2013, aspecto sobre el que no se pronunció el servidor público indiciado en la orden de archivo del 29 de abril de 2013.
(iii) La cédula de ciudadanía número 72.433.243 a nombre de Gabriel Enrique Guzmán Zequeda, que portaba al momento de su captura y usó para identificarse ante sus agentes captores, era falsa. (iv) La licencia de tránsito número 0836171686 a nombre de Jesús Fernando González, exhibida por el aprehendido a los miembros de la Policía Nacional en el mismo operativo era falsa, no obstante, la evidencia recaudada por la Fiscal Helena Tulia Machado, a quien le fue puesto a disposición al capturado, los elementos incautados, así como los resultados de las pesquisas y los tipos penales que probablemente había actualizado, no lo presentó ante el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías, profiriéndose a su favor la orden de libertad del 18 de marzo de 2013 y el 19 del mismo año procedió a remitir la actuación a la oficina de asignaciones de la entidad Una vez realizada la actuación administrativa, le correspondió conocer del asunto al señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE, en su condición de Fiscal Cuarto Seccional, servidor público que no realizó ninguna actividad en procura del esclarecimiento de los hechos y, por el contrario, profirió la orden de archivo del 29 de abril de 2013 a favor del indiciado al estimar que el entonces indiciado no actualizó la estructura típica del delito de Uso de Documento Público Falso consagrado en el artículo 291 del Código Penal, porque la exhibición que hizo no fue voluntaria, sino inducida por los miembros de la Policía Nacional que practicaron el operativo y además desconocía el origen espurio del mismo, no pudiéndose predicar la ocurrencia de la conducta del punible, por encontrarse ausente la categoría de la tipicidad, pues probado está el hecho de que no fue la persona que la elaboró haya intervenido en la misma, no encontrándose en igual sentido que haya sido expedida a su nombre.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Respecto a la falsedad de la cédula número 72.433.243 a nombre de Gabriel Enrique Guzmán Zequeda a la cual se incorporó una fotografía que correspondía al indiciado Endris Rafael Pinto De Andreis y fue exhibida por este para identificarse entre los captores, estimó que se estaría ante el delito de falsedad personal, conducta querellable acorde con lo dispuesto en el artículo 74 de Código de Procedimiento Penal, requiriéndose para la iniciación de la acción penal, el que sea el propio afectado el que instaure la correspondiente querella, siendo imposible iniciarla de manera oficiosa, disponiendo de esta forma el archivo Frente a la falsedad marcaria por la adulteración de sistemas de identificación, el funcionario investigado expresó que el entonces indiciados se enteró de ello para la fecha en la que lo capturaron, recibiendo el vehículo en tales condiciones por parte del señor Germán López, siendo esa persona la encargada de que darle explicaciones a la Fiscalía, disponiéndose la compulsa de copias para que por separados se investiguen los responsables del delito de falsedad marcaria.
El señor NESTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE, no se preocupó por investigar los hechos que originaron esa investigación, ni de establecer la veracidad de la manifestación del indiciado acerca de la existencia de Germán López, pese a que pudo y debió hacerlo porque dentro de esa investigación no existía persona privada de libertad, ni el apremio del transcurso del tiempo que hiciera posible que acaeciera el fenómeno de prescripción de la acción penal y tampoco resoluciones expedida por el Fiscal General de la Nación o la Dirección Seccional de Fiscalías, disponiendo la priorización del caso, al menos no se incorporó a la actuación documento de esa naturaleza y en consecuencia, resultando fácil concluir que la orden de archivo del 29 de abril de 2013 es el producto de arbitrariedad del capricho que llevaron al servidor público y por lo tanto deja en entredicho su legalidad.
Por lo anterior, el delegado de la Fiscalía pregonó que la orden de archivos proferida el doctor Néstor Alfonso Zequeda Mestre en su calidad de Fiscal Cuarto Seccional de esta ciudad el 29 de abril de 2013 es manifiestamente contrario a la ley y Artículo 79, 332 numerales 1 y 2 de la Ley 906 de 2004, 287, 290 y 291 del Código Penal. En consecuencia, se formuló acusación por el delito de Prevaricato por Acción, previsto en el artículo 413 del Código Penal.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 4.
ANTECEDENTES PROCESALES: El 12 de julio de 2018, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en contra del señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA, en su pasada condición de Fiscal Cuarto Seccional de esta ciudad, como probable autor responsable de la ejecución de la conducta punible de Prevaricato por Acción, prevista en el artículo 413 del Código Penal, cargo que no aceptó. El 01 de octubre de 2018, el señor Fiscal Tercero Delegado ante esta Corporación1, radicó en el Centro de Servicios, escrito de acusación en contra del acusado por la comisión de la conducta punible descrita, correspondiéndole en un principio la ponencia al Despacho 001 de esta Sala, no obstante, una vez se realizó la audiencia de formulación de acusación el 07 de febrero de 2019, el Magistrado que presidía la misma2, señaló que se habían anunciado aspectos que también fueron tratados por esta Sala en otro proceso, avizorando una posible causal de impedimento.
Es así que, mediante auto del 14 de febrero de 2019, se declaró el impedimento conjunto para seguir conociendo de la acusación presentada. Por lo anterior, por intermedio de la Secretaría de esta Sala se procedió con la designación de Conjueces, una vez surtido este trámite, se fijó fecha para continuar con la audiencia de acusación, sin embargo, el 09 de octubre de 2019, uno de los Conjueces designado manifestó estar impedido, por lo tanto, debía conformarse nuevamente la Sala.
Una vez se llevó a cabo esto último, se celebró la audiencia preparatoria el 22 de enero de 2021. El 30 de enero de 2023, el proceso fue devuelto al Despacho 003 de esta Sala Penal para que asuma el conocimiento, atendiendo a que encontraba una nueva titular en el Despacho 003, realizándose la audiencia de juicio oral en sesiones que tuvieron lugar en los días 24 abril, 08 de mayo y 08 de junio de 2023, fecha en la que se presentaron los alegatos de conclusión. 1 2 Doctor Alberto Ramírez Parra Doctor Diego Andrés Ortega Narváez.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar
5. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Tanto el señor Fiscal, la representante del Ministerio Público, la apoderada de víctimas y el señor Defensor, expusieron sus alegaciones finales, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: Fiscalía General de la Nación: Una vez culminaba la etapa probatoria, solicitó la absolución de toda responsabilidad penal a favor del procesado al no acreditarse más allá de toda duda razonable que hubiera proferido la orden de archivo del 29 de abril de 2013 de manera prevaricadora, desde la arista objetiva, con conocimiento y voluntad de transgredir la Ley.
El artículo 7° de la Ley 906 de 2004, reglamenta que debe existir el convencimiento de la responsabilidad más allá de toda duda, mandato repetido en los artículos 380 y 381, exigencias que no han sido colmadas en esta investigación. Luego de relacionar los hechos objeto de investigación, expresó que objetivamente la orden de archivos es típica con el delito de Prevaricato por Acción, consagrado en el artículo 413 del Código Penal, pues emana del desconocimiento abrupto de los artículos 79, 332 numerales 1° y 2° de la misma codificación, así como algunos elementos materiales con los que contó al momento de decidir el procesado, y luego de referir dichos artículos, señaló que según la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo manifiesto es aquello que se presenta con absoluta claridad y evidencia, esto frente a la conducta punible de Prevaricato por Acción, muestra incuestionablemente la ilegalidad de una decisión judicial.
El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, pilar sobre el que se fundamentó la orden de archivo, fue examinado por la Corte Constitucional en sentencia 1154 de 2005, en el entendido que la expresión, motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito corresponde exclusivamente al concepto dogmático de la tipicidad objetiva y que la decisión debe ser suficientemente motivada y comunicada al denunciante y al agente del Ministerio público para que uno y otro ejerzan sus derechos y funciones.
De conformidad con la interpretación de la Corte Constitucional, se tiene que el archivo de las diligencias únicamente procede cuando de la información legalmente recogida aparezca que los hechos o no existieron o no son objetivamente típicos o cuando no es posible encontrar al sujeto activo de la acción frente a hipótesis distintas, y cuando se hable de autoría, ausencia de dolo o cualquier causal excluyente de responsabilidad será necesario acudir ante el Juez de conocimiento para solicitar la preclusión. De cara a la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar situación que tuvo el señor NESTOR ALFONSO ZEQUEDA, estaban presentes con bastante suficiencia los elementos básicos estructurales de varias conductas objetivamente típicas así; un sujeto activo, un sujeto pasivo y tres comportamientos por lo menos realizados por acción, estado de cosas que no podía ser catalogado de ninguna manera dentro de las categorías que habilitan a los fiscales para archivar las diligencias y por consiguiente, entonces era imposible que hubiera archivado esa indagación al amparo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, ciertamente fue un absoluto exabrupto por parte del servidor público acusado.
De los actos de investigación que culminaron con la captura de Endris Rafael Pinto de Andrei, y la incorporación del rodante en el que se desplazaba, así como de los documentos exhibidos para su identificación y para acreditar la propiedad del vehículo, emergía evidente que el doctor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE no estaba habilitado para archivar la investigación a sabiendas, como bien lo admite en la orden censurada, los hechos tenían la connotación de conductas punibles o conductas típicas, según se comprobó desde el inicio de la indagación, momento en el que había sido identificado plenamente uno de los autores de los comportamientos desviados, resultando inadmisible que el acusado hubiera acudido a la teoría del delito inducido o del delito provocado para enervar la tipicidad de la conducta punible de uso de documento público derivada de la exhibición de un documento que como la licencia de tránsito, se crea precisamente para acreditar ante las autoridades que lo requieran la legítima propiedad de un vehículo, como sucedió en el caso de Endris Rafael Pinto de Andrei, en el que los miembros de la Policía Nacional estimaron necesario que este acreditara la propiedad del rodante, ya que había una adulteración en el guarismo del motor.
Se trataba de un uso de un documento para el fin con el cual fue creado, como ese documento resultó falso, se abría paso a la estructura típica contra del delito de falsedad material contra la fe pública que vislumbraron los miembros de la policía nacional, se trató de una motivación que hirió la ley, los elementos materiales probatorios que el procesado tuvo a su alcance, hiriendo también a la lógica y sentido común, ya que los miembros de la policía nacional en ejercicio de sus funciones requirieron a Endris Rafael Pinto para que si exhibiera los documentos que amparaban la propiedad del automotor en el que se desmovilizaba, para comprobar si se estaba en presencia de una conducta punible y no para incitarlo a la comisión de un delito, postura disparada que contrarió el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, y si en dado caso Endris Rafael Pinto desconocía la falsedad al momento de exhibir la licencia de tránsito o tarjeta de propiedad, esta circunstancia podría acarrear a un error de tipo que SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar excluye, según la concepción que se tenga del delito, la tipicidad y el dolo, por consiguiente se debía acudir inexorablemente a la solicitud de preclusión de conformidad con las causales previstas en los numerales 4 o 2 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
En lo atinente a la cédula 72433243 a nombre del señor Gabriel Enrique Guzmán que tenía incorporada la fotografía de Endris Rafael Pinto y que fue exhibida ante los agentes captores, el delegado de la Fiscalía rechazó la calificación jurídica de Falsedad Personal, otorgada por el servidor público acusado, porque no era posible que hubiera inadvertido que ese documento de identificación tenía la fotografía de quien lo portaba, fotografía que fue facilitada por Rafael de Pinto para la creación de dicho documento, circunstancia que bastaba para que declarara actualizado el tipo penal de Falsedad Material en Documento Público, profiriéndose de esta forma una orden de archivo el procesado sin detenerse a pensar sobre las circunstancias que imposibilitan iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, como la caducidad de la querella, de manera que al archivar las diligencia por parte del servidor público se contravino la ley y se desconoció la norma que lo obligaba a solicitar la preclusión. Frente a la compulsa de copias emitida por el procesado para que se investigara el delito de Falsedad Marcaria que tenía origen en la adulteración del guarismo del automotor, esta se fundamentó únicamente en el interrogatorio rendido por Endris Rafael Pinto ante la Fiscal Helena Tulia Machado el 18 de marzo de 2013, oportunidad en la que manifestó que recibió el vehículo y documentos de parte de Germán López, sin que los hubiera revisado, optando por privilegiar dicha declaración pese a que los actos de investigación desplegados por los miembros de la Policía Nacional, ofrecían conocimiento que quien había adquirido el seguro obligatorio para vehículos automotores, había sido el propio Endris Rafael Pinto y que lo hizo amparado en la cédula adulterada a nombre de Gabriel Enrique Guzmán, documento que tenía incorporada la fotografía del entonces indiciado y que tornaba inverosímil su explicación, cuestionando de esta forma dicha orden la ley y la evidencia probatoria.
Por lo tanto, la decisión del procesado es típica desde lo objetivo. En lo que atañe al punto de vista subjetivo, estimó el delegado de la Fiscalía que, durante el periodo probatorio, fue incorporado el expediente que tuvo a su cargo NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE, en su condición de Fiscal Cuarto Seccional, y de las SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar lecturas de las piezas procesales, se confirman los aserto de la acusación, fundamentalmente en la nula actividad investigativa, pues una vez recibió la actuación el 22 de marzo de 2013, no dispuso la práctica de ningún acto de investigación en aras de lograr el esclarecimiento de los hechos, por el contrario, se inclinó por proferir la decisión de archivo, sin que existiera orden de priorización y menos que estuviera próximo a operar el fenómeno de la prescripción, infiriéndose un intereses de finiquitar rápidamente ese caso, más cuando es un hecho notorio la agobiante actividad y carga laboral de todos los fiscales y aunque resulta válido inferir que el acusado conocía la ley, y decidió ignorarla, lo cierto es que no estima que esté acreditado el tipo subjetivo de la conducta desviada, no al menos más allá de duda razonable, no siendo suficiente la formación académica y experiencia profesional del acusado para dar por sentada la existencia del dolo al momento de proferir la orden de archivo censurada, acuñando la tesis para fundamentar la misma en el “delito provocado”, no estructurándose porque la acción se hizo por exigencia de los uniformados y no de manera voluntaria.
Tornándose de esta forma patente la ignorancia del doctor NÉSTOR ZEQUEDA, al tratar lo relacionado con la falsedad de la cédula expedida a nombre de Gabriel Enrique Guzmán y al que fue insertada la fotografía de Endris Pinto, comportamiento que ignorantemente el acusado le dio la calificación de Falsedad Personal, no columbrándose de esta manera por el procesado que esto se abría paso al delito de Falsedad Material en Documento Público, desconociéndose abiertamente que el primer delito es subsidiario, además, iteró que fundamentó el archivo de la indagación recurriendo al fenómeno de la caducidad de la querella, que dicho sea de paso y se insiste, es causal de preclusión, aspecto que también ignoró el acusado.
Además, la orden de compulsar copias fue absurda al soslayar de manera inexplicable que Endris Rafael Pinto era la persona que conducía el vehículo y tenía adulterado el número del motor que había adquirido el 15 de marzo de 2013, esto es, dos días antes de la aprehensión, y utilizando en el seguro obligatorio para vehículo automotores la cédula a nombre de Gabriel Enrique Guzmán. Así mismo, la investigación realizada por los agentes captores no mostraba evidencia que pudiera relacionar la existencia de Germán López y que en él radicara la propiedad del automotor, circunstancia que impedía que el procesado privilegiara la versión del entonces indiciado, más cuando tenía vigente una medida de restrictiva a la libertad, una medida cautelar personal por el delito de aceptación, cuyo objeto material había sido un vehículo automotor.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Así las cosas, el estado negativo del conocimiento condujo a proferir la orden de archivo sin que hubiera mediado otro motivo, no tratándose de una postura que hubiera asumido a última hora el doctor NÉSTOR ZEQUEDA, por el contrario, estuvo convencido de que el archivo de la indagación era el camino procesal y este encontró respaldo durante el juicio oral con el testimonio de Helena Tulia Machado, quien fungió como Fiscal Veinticinco Local adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata y le correspondió conocer la actuación con ocasión de la captura de Endris Rafael Pinto y la retención del vehículo en que se movilizaba el 17 de marzo de 2013, una vez recibida la actuación, escuchó el interrogatorio de este último el 18 de marzo de 2013 y finalizado el mismo decidió dejarlo en libertad al estimar que no existían elementos materiales probatorios para inferir razonablemente la autoría del indiciado respecto de los delitos de Falsedad Marcaria y Uso de Documento Público Falso, aspecto que fue reconocido por esta última, y por lo cual también fue procesada y absuelta por esta Sala.
Por lo anterior, al no quedar acreditada más allá de duda razonable que la orden de archivo proferida del acusado el 29 de abril de 2013, hubiera sido el producto de la arbitrariedad o del capricho, o que él hubiera hasta actuado imbuido del ánimo de favorecer al entonces indiciado Endris Rafael Pinto de Andréi, sino del desconocimiento de la estructura dogmática de las conductas punibles en materia de investigación, así como del defectuoso entendimiento y alcance de los artículos 79 y 30 y 332 del Código del procedimiento penal Ley 906 de 2004, dicho comportamiento se tornaría atípico subjetivamente, y en consecuencia, peticionó su absolución. Ministerio Público.
Consideró que la Fiscalía no probó que la conducta ejercida por el procesado en su condición de Fiscal Cuarto Seccional de Valledupar, estuviera precedida de un actuar doloso, lo que no podría dar pie a ninguna condena ya que el delito investigado no admite modalidad de culpa, situación frente a la cual resulta un contrasentido jurídico pretender que adoptó con conciencia y voluntad de faltar al deber legal que le asiste.
La sola constatación objetiva de la conducta no es suficiente para soportar el juicio de reproche ni para emitir una decisión de condena, y aunque la tipicidad objetiva de la conducta se encuentra estructurada, pues le correspondía al funcionario procesado acopiar los medios de prueba que justificarán la imposibilidad de abandonar el deber constitucional de SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar continuar con la acción penal, violando lo reglamentado en los artículos 79 y 332 del Código Procedimiento penal, sin embargo, no avizoró que la orden de archivo estuviera precedida, rodeada o revestida de capricho o arbitrariedad.
La señora Helena Tulia Machado, narró de manera clara y precisa cómo consultó al acusado para obtener una opinión profesional debido a que tenía inquietud acerca de cómo resolver el asunto y este le contestó en los mismos términos en los cuales sustentó su decisión de archivar, estando convencido de su equivocado criterio, sin el interés consciente y la voluntad de contrariar la norma, además, la deponente dio fe del buen comportamiento del procesado, destacándolo como un funcionario honesto y acucioso, por su parte el señor Ramón Castillo Pumarejo, expuso que dentro de los tiempos que había compartido con él, había ejercido de manera responsable, además, no hubo un solo elemento que indique que la decisión proferida por el funcionario haya estado precedida de un interés particular producto de actos de corrupción o que haya recibido dádivas.
Por tal motivo al no demostrarse la concurrencia de los elementos cognoscitivos y volitivos del dolo en la conducta endilgada y al estarse frente a un delito que no admite la culpa como variante del tipo penal subjetivo, solicitó se le absuelva del cargo acusado. Representación de Víctimas “Fiscalía General de la Nación”. Solicitó la absolución por el delito de Prevaricato por Acción ya que no evidenció ningún hecho de corrupción, puesto que la decisión de archivo no carece de una fundamentación, sino más bien está fundamentada en un acto de interpretación y la Corte Suprema de Justicia ha indicado que cuando se está ante una interpretación del Fiscal, se puede identificar que no es una actuación dolosa que conlleve al delito de Prevaricato por acción que requiere el elemento subjetivo del dolo.
Así mismo, cuando le correspondió conocer al procesado del asunto ya tenía una interpretación, lo que podría ser un indicio que da cuenta que no fue una decisión manifiestamente dolosa, sino que fue una decisión que tomó en una interpretación que hizo en ejercicios y funciones como fiscal, lo que no conllevaría a ser condenado por el delito de Prevaricato por Acción. Defensor del señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE.
Solicitó se emita un sentido del fallo absolutorio, coadyuvando de esta forma la petición elevada por la Fiscalía, así como la de los intervinientes. En el presente asunto se requiere SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar el cumplimiento de unas reglas de juicio previstas en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004, no hay prueba que desvirtúe las dudas razonables o con respecto del tipo subjetivo, es decir, con relación al dolo y es que efectivamente para que una conducta sea delictiva no basta con que el comportamiento se adecúe en la estructura objetiva del tipo, sino también es necesario que se acredite que el procesado conocía y quería la ejecución de dicha conducta, así mismo, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que una cosa es una decisión contraria al ordenamiento jurídico, es decir, que una decisión puede ser ilegal, mas no necesariamente debe ser prevaricadora.
En cuanto al factor objetivo, advirtió algunas disparidades de criterios, esto, en lo que respecta a la motivación argumentativa y probatoria que dio lugar a la orden de archivo del 13 de abril de 2013, y si se tiene en cuenta que para el año 2013 la Ley 906 de 2004 solo tenía 5 años de haber entrado en vigencia en Valledupar, las circunstancias no parecían tan claras, máxime cuando la Corte Constitucional en proveídos C-1154 de 2005 y “20070019” del 05 de julio, ubicaba muchísimas hipótesis en las cuales es posible proferir el archivo de las diligencias de manera unilateral y mediante orden.
Es posible que la decisión de archivo esté equivocada y de pronto operó alguna incuria investigativa, no obstante, está claro que el acusado no actuó deliberadamente mucho menos con la intención de Sepultar la investigación, como quiera que en ese mismo cuerpo del archivo de las diligencias se ordenó una compulsa de copias que de alguna manera puede entenderse, mantenía el debate abierto, esto entendiendo a que la orden de archivo solo hace transito a cosa juzgada formal, lo que implicaba que podría reaperturarse la discusión en cualquier momento y no solo con respecto a un delito en específico, considerando que el facto objetivo admitía discusión, admitía duda y el factor subjetivo, no está decantado porque existen suficientes elementos de prueba que hacen inferir que el procesado no actuó subrepticia por motivos protervos, no siendo posible de esta manera emitir una decisión de carácter condenatorio y el criterio adoptado en ese momento por el procesado es coherente con lo que posteriormente decidiera en el archivo de las diligencias, lo que es relevante para descartar el tipo subjetivo de Prevaricato.
Así mismo en el testimonio de Elaine Cure Ariza se da cuenta del actuar rectilíneo del procesado lo que es un insumo importante en cuanto a su personalidad para catalogarlo como un funcionario o un fiscal intachable que no perseguía a través de la del archivo estas diligencias, un fin corrupto o simplemente la intención deliberada de torcerle el cuello a la ley.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 11 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar El día viernes 13 de septiembre de 2024, se emitió el sentido del fallo. Agotadas las fases procesales pertinentes, siendo el momento procesal oportuno, se adoptará la decisión, previas las siguientes,
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA: DE LA COMPETENCIA: Esta Sala de Decisión Penal es competente para adoptar la presente decisión en primera instancia, puesto que se adelantó el juicio en relación con un Fiscal delegado en el ejercicio de sus funciones, en virtud de lo que dispone el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. El problema jurídico en este caso está dirigido a establecer si la Fiscalía logró demostrar más allá de toda duda razonable, la concurrencia de los elementos objetivos del tipo penal de Prevaricato por Acción, consagrado en el artículo 413 del Código Penal, superado esto, se estudiará si se colmó el ingrediente subjetivo del tipo penal referido, esto es, si el actuar obedeció a un capricho deliberado y arbitrario que tenía como propósito violentar la normatividad y de esta forma aprestigiar la administración de justicia. DE LAS ESTIPULACIONES PROBATORIAS: En la sesión de juicio oral que tuvo lugar el 24 de abril de 2023, las partes convinieron (i) la condición de servidor público como Fiscal al momento de la ocurrencia de los hechos y experiencia en el cargo de Fiscal desde 06 de febrero de 2013 hasta la fecha que expidió la providencia por la cual se le censura;
(ii) la autoría y contenido de la orden de archivo del 29 de abril de 2013. A partir del récord 00:39:00 a 00:49:00, el delegado de la Fiscalía procedió a darle lectura a la orden de archivo. En lo que respecta a la práctica probatoria en dicha sesión el señor Fiscal expuso que no tenía testigos y que solo incorporaría la prueba documental directamente, procediendo a leer las piezas procesales que soportan su teoría del caso, y que hacían parte de la copia SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 12 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar autentica de la investigación dentro del CUI 200016001074201300369003 a partir del récord 00:51:40 a 02:08:20 de la sesión de juicio oral celebrada el 24 de abril de 2023.
A partir de la sesión de juicio oral del 08 de mayo de 2023, se continuó con el juicio oral, fecha en la que se inició la practica probatoria a instancias de la Defensa, así: • Helena Machado Cruz: Conoce al señor NESTOR ALFONSO ZEQUEDA, porque es compañero de la Fiscalía desde hace muchos años cuando ingresó a trabajar, más exactamente en el año 91 cuando estaban en instrucción de criminal, siempre ha sido una persona comprometida, con sentido de pertenencia y correcto en sus actuaciones tanto en su vida profesional como personal.
Para el año 2013, él estaba en la Unidad contra el Patrimonio Económico de los Fiscales de Conocimiento, también conoce Endris Rafael Pinto porque fue un proceso que tuvo cuando fue Fiscal 25 en la Unidad Reacción Inmediata, indicó que era complejo porque había una Falsedad Personal, Marcaria, también por la premura del tiempo por no haberse puesto a disposición a esa persona en el tiempo real sino al día siguiente, revisó el proceso, escuchó en interrogatorio al capturado y procedió a llamar unos compañeros de la Unidad contra el Patrimonio Económico, pudiéndose comunicar con el señor NÉSTOR, le dio la orientación de los hechos suscitados y este último emitió un concepto, el cual consistía en una atipicidad de la conducta respecto a los documentos falsos presentados por el capturado, y una Falsedad Personal, teniendo en cuenta que la cédula por la que se había identificado el entonces indiciado era de otra persona, con esa orientación y luego de escuchar el interrogatorio al procesado dispuso la libertad, toda vez que de acuerdo con los elementos que tenía la Falsedad Personal no comportaban medidas de aseguramiento de detención preventiva, así mismo, le expuso el procesado que ese era un delito querellable y que necesitaba una presentación de una querella, no requiriéndose en igual sentido una detención preventiva, lo percibió seguro de que podría presentarse eso.
En sede de contrainterrogatorio, respecto a la Falsedad Marcaría, señaló la deponente que el vehículo tenía regrabado el motor, la consulta que le hizo al procesado fue de manera telefónica y concretamente este le mencionó que los hechos atípicos estaban asociados con el Uso de Documento Falsos y la Falsedad Personal que era querellable. No recordó muy bien sobre la Falsedad Marcaria, 3 Elementos materiales probatorios.
Juicio oral. Archivo
7. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar solo que la licencia del vehículo aparecía a nombre de otra persona propietaria de vehículo y “que el muchacho le había facilitado el vehículo, la persona que aparecía a nombre de quien aparecía la licencia de tránsito”.
El criterio para consultar al procesado, fue que había estado adscrito a la Unidad de Reacción Inmediata y porque para esa fecha estaba en la Unidad contra el Patrimonio Económico, una vez ordenó la libertad, la testigo, aseguró que ella envió el proceso a la oficina de asignaciones para que se reasignara a la Fiscalía correspondiente en la Unidad Seccional, correspondiéndole el trámite posterior al señor NÉSTOR, y que este había dispuesto el archivo por la atipicidad del Uso de Documento Falso, compulsando copias en lo que atañe a la Falsedad Marcaria, no sabe si el procesado consultó con otros funcionarios. • Elaine Cure Ariza: Entre el 2014 y 2021, ocupó el cargo de Subdirectora Seccional de Fiscalías, cargo que cambió su denominación a Asesora III, de manera intermitente y en ausencia del Director de turno se desempeñó en distintas oportunidades como Directora Seccional, en el año 2013 ostentaba el cargo de Fiscal Seccional de Bosconia, Cesar.
Conoce al procesado, cuando ingresó a la Fiscalía General de la Nación en el año 1996, ya estaba este último, momento en el que tuvo contacto laboral y personal. El doctor NÉSTOR, siempre ha estado en el cargo de Fiscal, lo conoció como Fiscal Local y luego Fiscal Seccional, cargo que ocupaba para el año 2013, llevaba un periodo largo de estar desempeñándose en la Unidad de Reacción Inmediata de Valledupar.
Es una persona proba, comprometida, también tuvo la oportunidad de ser su jefe y antes los compromisos, requerimientos, proyectos, reuniones siempre los desempeñó con mucha altura, cumpliendo con su labor, no tiene conocimiento de ningún hecho irregular por parte del procesado y sus labores habituales. En la subdirección la testigo aseguró que ella se encargaba en la verificación de labores que realizaban cada Fiscal y durante ese periodo jamás tuvo conocimiento de ninguna irregularidad asociada con el procesado, si tiene certeza de la labor que hacía en la Unidad de Reacción Inmediata, cumpliendo cabalmente las exigencias que el cargo señalaba. • Ramón José Castilla Pumarejo: Ingresó a laborar en la Fiscalía desde 1988, 89, siempre ha ocupado el cargo de Asistente, conoce al procesado desde la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 14 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar infancia, estudiaron en la misma universidad y se reencontraron en la Fiscalía, trabajando este último como funcionario del CTI, luego pasó a ser Fiscal Local y luego Fiscal Seccional, indicó que se encontraba en Codazzi y hace poco salió de la Fiscalía Catorce Seccional URI.
No recuerda si para el año 2013, el señor NÉSTOR estaba como Fiscal único en el palacio, en muchas oportunidades trabajó a su lado en el mismo turno, como su Asistente. Siempre lo reconoció como funcionario responsable, es una de las personas que llega primero antes de la hora de entrada para organizar todo lo que le corresponde en el día laboral, y nunca ha visto que alguien se haya quejado por su actuar como Fiscal.
A las preguntas aclaratorias realizadas por el Conjuez, el deponente precisó que para el año 2013 el acusado estaba laborando en Valledupar. No recordó en que fecha exacta fue asistente de éste porque muchas veces lo comisionaban para que hiciera los turnos con él, siempre estuvo en otra Fiscalía porque en la URI funcionan 2 o 3 fiscalías.
No recordó si para el año 2013 fue asistente del señor NÉSTOR ZEQUEDA. Ahora bien, para emprender la tarea de examinar la prueba practicada en juicio y establecer qué informa, es importante recordar inicialmente cómo se define normativamente la conducta penal enrostrada. Del Prevaricato por Acción: I. Tipicidad. El artículo 413 del Código Penal consagra: “…PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses…” La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP4415 de 20194, precisó como elementos del tipo penal referido los siguientes: “…i) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor y ii) que se profiera una resolución, dictamen o concepto 4 En reiteración CSJ SP. 27 jul 2011.
Rad. 3565648108 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 15 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar manifiestamente contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma…” Y así también, en las sentencias SP023-2019, radicado 50419, y SP4088-2020, radicado 55745, se han precisado los elementos que estructuran la conducta, tal como lo sintetizó la Sala Especial de Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia, en la decisión SEP012-2022, radicado 48108, así: “…i) El sujeto activo es calificado, pues por tratarse de los denominados delitos especiales, será autor de la conducta típica quien cumpla la condición prevista en la norma, esto es, ostentar la calidad de servidor público. ii) Es necesaria la competencia funcional a partir de la cual puede el servidor proferir la resolución, dictamen o concepto. iii) El acto ha de resultar manifiestamente contrario a la ley, no una simple contradicción, por eso ha de ser evidente e incuestionable, producto del capricho o arbitrariedad del funcionario de apartarse del ordenamiento. iv) Se trata de un delito de mera conducta, en cuanto no requiere para su estructuración que lo decidido se materialice o produzca resultados concretos, basta que el servidor público lo suscriba para que cobre vida jurídica y ostente la potencialidad suficiente para lesionar el bien jurídico tutelado de la administración pública, cuyo titular es el Estado.
En cuanto al elemento subjetivo, el legislador consagró la modalidad dolosa, por lo tanto, la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad del sujeto activo de proferir la resolución o el acto ilegal, siendo necesario que medie el conocimiento o conciencia de los elementos descriptivos y normativos del tipo penal que se refieren a la exterioridad de la conducta, así como el volitivo, entendiendo como el querer realizarlos, de ahí que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. La Sala de Casación Penal ha señalado que «[ ] a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta señalada de prevaricadora, se ha de examinar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.»…”.
Del mismo modo, es imperante traer a colación lo precisado en el proveído AP6015 de 2021, radicado 57806, a través del cual la Corte enfatizó: “…(i) Para la estructuración del ingrediente normativo del tipo de prevaricato por acción no basta que la providencia sea ilegal -por razón sustancial (directa o indirecta) o de procedimiento-, sino se requiere que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados contentivos del derecho positivo llamado a imperar no admita justificación razonable alguna (CSJ AP 29 Jul. 2015, Rad. 44131;
AP 9 Sep. 2015, Rad. 44686; SP 16 Dic. 2015, Rad. 44178; AP 20 Ene. 2016, Rad. 46806; AP 23 Jul. 2016, Rad. 47806, entre otros) y; (ii) En todos los casos en los cuales la conducta del servidor público, en razón de su competencia, se encuentra subordinada a interpretaciones y valoraciones, mientras no se presente “palmariamente desbordada de posibles comprensiones razonables del derecho o de los hechos”, no hay manera que el acto objeto de cuestionamiento pueda considerarse manifiestamente ilegal, es decir, no podrá estructurar prevaricato por acción, pues este tipo penal no cobija diferencias de criterio jurídico ni fáctico.
(CSJ. SP de 6 de septiembre de 2019, radicación Nº 53976 y SP de 14 de octubre de 2020, radicación Nº 54938) …” (Negrillas fuera del texto original) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 16 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Respecto a la manifiesta y evidente contrariedad con la ley que se exige de la resolución que se haya emitido por el servidor público en ejercicio de sus funciones, se ha discernido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia5 de manera reiterada6, en los siguientes términos7: “…En tal sentido, de interés para los actuales fines, la jurisprudencia en la materia tiene establecido que: “La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles.
Así las cosas, la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la apreciación probatoria, los cuales -según lo dicho- tienen origen en la voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un medio de prueba”8…” De tal manera que para la estructuración del elemento subjetivo de la conducta, es menester que se pruebe esa voluntad de proferir la decisión o resolución, a pesar de la manifiesta contrariedad con la ley y el derecho, pues la sola equivocación del servidor no configura el delito, es decir, debe demostrarse el dolo, pues el prevaricato por acción no se configure en aquellos eventos en los que la decisión, a pesar de ser contraria a la ley, es el resultado de la “impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario”, (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP del 02 de diciembre de 2020, radicado 52545), lo que exige un riguroso examen en punto de esclarecer si se está ante una tal 5 Ver radicado 47850 Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP del 28 de febrero de 2007, radicado 22185;
SP del 18 de junio 2008, radicado 29382; SP del 22 de agosto de 2008, radicado 29913; SP del 3 de junio de 2009, radicado 31118; SP del 26 mayo de 2010, radicado 32363; SP del 31 agosto de 2012, radicado 35153; SP del 10 de abril de 2013, radicado 39456; SP del 26 de feb de 2014, radicado 42775. SP del 21 de mayo de 2014, radicado 42275, entre otras providencias. 7 Radicado 46806 del 20 de enero de 2016. 8 CSJ, Sentencia 23 de febrero de 2006, radicado 23.901; 10 de abril de 2013, radicado 39456. 6 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 17 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar situación bajo las circunstancias particulares de cada caso, acorde con los elementos de juicio con que contaba el funcionario procesado, para así deducir si existía una clara intención de transgredir la ley al proferir la decisión cuestionada, pues, “no es dable inferir la existencia del dolo de la misma resolución, dictamen, o concepto que se debate pues se confundiría el elemento objetivo y subjetivo del injusto penal”, (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP del 03 de marzo de 2013, radicado 38005).
Y además de ser necesario demostrar el dolo, debe verificarse que el actuar ha tenido un ánimo distinto a impartir justicia con acierto, como aspecto integrante del elemento subjetivo o fin típico del delito9, (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal el 02 de diciembre de 2020, radicado 54622). Frente a este último elemento, la Máxima Corporación también esbozó: “…El aspecto subjetivo alude a que la decisión haya sido proferida con conocimiento actual y efectivo de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de realización, es decir, que quien emite la decisión conoce el ámbito normativo que regula el caso y se aparte del mismo deliberadamente, de manera arbitraria y caprichosa.
En otras palabras, con voluntad de obrar contra el ordenamiento jurídico (CSJ SP668-2021, radicado 51652 y SP1310-2021, radicado 55780) …” Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en un proveído más reciente, sostuvo que debía ejercerse un juicio valorativo sobre la transgresión del ordenamiento, requiriéndose necesariamente para la consumación del tipo penal investigado: (i) entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto y (ii) consciencia de que con ese acto vulnera el bien jurídico10.
II. Antijuridicidad. Conforme al artículo 11 del Código Penal, para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. En el caso que nos concita, la Sala a manera de ilustración y antes de efectuar el estudio respectivo de la conducta presuntamente desarrollada por el señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE, debe colegir que, para el tipo penal acusado, la antijuridicidad formal es cuando sin justa causa se emita la respectiva resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley y la material consiste en la deformación y lesión efectiva del instituto jurídico de la administración pública, 9 CSJ SP, 18 abr. 2018, Rad. 50132.
CSJ. SP1297 de 2024. Rad. 59688. 10 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 18 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar la cual protege el interés general y los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública11.
Lo anterior, teniendo en consideración a que el usuario, en este caso de la administración de justicia deposita una expectativa y al no cumplir el funcionario consciente y voluntariamente con lo exigido por la normatividad, se estaría generando una afectación en la legitimidad y confianza en las instituciones. III. Culpabilidad: De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 del Código Penal, solo podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, quedando erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, es así que esta contempla que la reprochabilidad del comportamiento delictual, radica en que dentro del actuar confluye una clara conciencia de antijuridicidad, sin que se acredite algún padecimiento o condición que no le hubiese permitido al acto autodeterminarse para el momento en que se desarrollas los hechos.
Por lo anterior, debe señalarse según la doctrina que la culpabilidad implica tres aspectos fundamentales: (i) Una capacidad de conducta que es más que una imputabilidad y que obedece a un criterio de exigibilidad sistémica; (ii) una conciencia de la antijuricidad y del injusto, correspondiendo al elemento subjetivo; y (iii) la exigibilidad de la conducta, presupuesto que consiste en que el sujeto estará en una situación donde deba responder como culpable de la misma, “si siendo imputable, era posible exigirle la conciencia del injusto y en la situación concreta se le podía exigir actuar de otra forma”12 Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá con realizar el examen de las circunstancias fácticas y jurídicas atribuidas en un principio, así como de los medios de conocimientos practicados en el juicio y debidamente incorporados para efectos de determinar si el señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE, incurrió en la conducta punible de Prevaricato por Acción, conforme a las previsiones del artículo 413 del Código Penal.
Ahora bien, aterrizando al caso que concita la atención de la Sala y en virtud de las circunstancias fácticas que fueron enrostradas, y de acuerdo con la orden de archivo proferida el día 29 de abril de 2013, se puede avizorar que la misma está motivada en 3 eventos acaecidos, los cuales están concatenados y son: (i) la no actualización de la estructura típica del Uso de Documento Público Falso, ya que la exhibición del documento espurio -licencia de tránsito - no fue voluntaria, sino inducida por los agentes captores, además según su percepción está probado el hecho de que Pinto de Andreis 11 12 CSJ.
SP134 de 2016. Rad. 46806. Lecciones de Derecho Penal. Vol I, p 155 y Vol II, pag 336. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 19 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar no fue la persona que intervino en la elaboración, no estando expedido a nombre del entonces procesado;
(ii) El rechazo de la calificación jurídica de Falsedad Personal por haberse aprehendido al entonces indiciado con la cédula 72433243 a nombre del señor Gabriel Enrique Guzmán (información que no se acompasa con la realidad), ya que según el ideario del señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA, aunque pudo establecerse que no era la verdadera identidad, no se instauró la respectiva querella, siendo esto necesario para la iniciación de la acción penal y resultando imposible hacer esto oficiosamente; y (iii) lo relativo con la compulsa de copias por el delito de Falsedad Marcaria, ya que al verificar los sistemas de identificación estaban adulterados el chasis, motor y plaqueta del vehículo en que se movilizaba el aprehendido y como manifestó que el vehículo lo había recibido del señor Germán López, era la persona que debía rendirle explicaciones a la Fiscalía. En virtud de lo expuesto esta Sala deberá centrar su análisis en los tres referenciados.
En primer orden, debe remembrarse que el Fiscal General de la Nación, a través de sus Fiscales delegados pueden acudir a la figura del archivo de las diligencias cuando se tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación», sin perjuicio de poder disponer la reanudación del proceso si surgieran nuevos elementos probatorios, siempre y cuando no se haya extinto la acción penal, lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 79 de la Ley 906 de 2004.
El anterior precepto ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional13, en el sentido de que debe acudirse a esta herramienta cuando se constate la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal, desde un punto de vista objetivo. Por lo anterior, previo a proceder con un archivo, el delegado del ente acusador debe realizar una verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta.
Al respecto, el Máximo Órgano en lo ordinario puntualizó: “…Entonces, si bien es cierto la Fiscalía cuenta en principio con la obligación de investigar y acusar a los responsables de una conducta punible, también lo es que, en aquellos casos en los que no existan motivos o circunstancias fácticas que posibiliten su caracterización como delito o su existencia, podrá ordenar el archivo de las diligencias.
Sin perjuicio de esta facultad, es necesario precisar la aplicación condicionada de esta figura, por tanto, «no le compete al fiscal, al decidir 13 CC. C-1154 de 2005. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 20 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad»14.
Su competencia implica la constatación fáctica de aquellos mínimos elementales en cualquier investigación, que establezcan la posible existencia material del hecho y su carácter aparentemente delictivo. Esta actuación, no se entiende «como un pronunciamiento judicial concluyente, preclusivo y definitivo frente a la acción penal por parte del Estado, sino como una simple suspensión de la indagación por inexistencia de la conducta investigada o por atipicidad objetiva de la misma y que, por lo tanto, no reviste el carácter de cosa juzgada» CSJ, SP4513-2018, 17 oct., rad. 51885…”15 En el proveído reseñado, también se dejó por sentado que si bien, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 no específica bajo qué causales puede la Fiscalía ordenar el archivo de una diligencia; sin embargo, la Corte Constitucional estableció que existen dos (2) motivos por los cuales es posible adoptar esta decisión: (i) la inexistencia del hecho y (ii) la atipicidad de la conducta (Sentencia C-1154 de 2005).
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia en postura sostenida en auto del 5 de julio de 2007 consideró que se incluyen también (i) la imposibilidad fáctica y jurídica de efectuar la acción; (ii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo y (iii) la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo (CSJ, SP, 21 sep. 2011, rad. 37205)16.
Por lo anterior, se concluye y tal como lo manifestó el delegado de la Fiscalía en sus alegatos de clausura, solo procede el archivo de la diligencia cuando una conducta punible es atípica, pero desde una arista meramente objetiva y al examinar la determinación por la cual emergió la presente investigación, se puede observar que el hoy procesado fundó la misma en la causal relacionada con “la atipicidad de la conducta” Ahora bien, pasará la Sala a valorar los puntos que fueron señalados en la orden de archivo proferida 29 de abril de 2013 y luego esto será equiparado con el tipo penal enrostrado al señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE.
(i) De la no actualización de la estructura típica del Uso de Documento Público Falso: Respecto al Uso de Documento Público Falso, se tiene que el artículo 291 del Código Penal, reza: “…El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años…” 14 15 16 Sentencia C–1154 de 2005.
SP1297 de 2024. Rad. 59688 Se referencia el Auto de 5 jul. 2007. Expediente 11001023001520070019. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 21 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Sobre esta conducta reprochada por el legislador y su configuración, el Alto Órgano precisó: “…Aclara la Sala que, quien usa un documento público falso sin concurrir en la falsificación de este, estará incurso en el delito de uso de documento público falso, establecido en el artículo 291 del Código Penal.
En cuanto al alcance de la palabra “usar” que significa “hacer servir una cosa para algo” debe entenderse, desde el ámbito jurídico penal, que ese uso implica introducir el documento público falso en el tráfico jurídico con el fin de hacerlo válido y eficaz para representar algo que no corresponde a la realidad…” 17 Teniendo en cuenta el pronunciamiento en cita, y si se equipara con el razonamiento que ofreció en su momento el hoy acusado, quien estimó que el verbo rector “usar” no se configuró al no haberse presentado por su propia voluntad la licencia de tránsito.
Sin embargo, tal como lo sostuvo el Fiscal, esta Sala considera que dicha percepción es ajena a la realidad jurídica del tipo penal de Uso de Documento, ya que el procesado no le dio el alcance exigido por el legislador al término “usar”, ya que no se trata de que la manifestación de la voluntad emane de una persona u otra, sino introducir al tráfico jurídico un documento espurio con el fin de hacerlo válido, y en esa investigación cuando los agentes captores exigieron la licencia de tránsito, lo hicieron en el ejercicio de sus funciones, y al ser presentada por el señor Pinto de Andreis, emanaba esa inferencia razonable de querer utilizar ese documento para hacerlo valer delante de las autoridades y hacerlo pasar por válido, apreciación que no tuvo en cuenta el señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA, solo bastando que este último efectuara una valoración acuciosa a los medios de cognoscitivos que fueron presentados.
(ii) El rechazo de la calificación jurídica de Falsedad Personal: En lo que atañe al rechazo de la calificación jurídica de Falsedad Personal, la cual está estatuida en el artículo 296 del Código Penal de la siguiente manera: “…El que con el fin de obtener un provecho para sí o para otro, o causar daño, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurídicos, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya otro delito…” Esta Colegiatura al igual que el delegado del ente acusador, considera que la cédula 72433243 a nombre del señor Gabriel Enrique Guzmán que tenía incorporada la fotografía de Endris Rafael Pinto, pudo haber sido objeto de un análisis más juicioso para determinar 17 CSJ.
SP1699 de 2024. 56667 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 22 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar que también pudo haberse actualizado una Falsedad Material en Documento Público, y en consecuencia la inferencia de una responsabilidad penal pero a título de determinador inclusive, ya que bien pudo haber facilitado el entonces indiciado su fotografía para la creación del documento que también versaba sobre un carácter espurio, por tal motivo, no podría endilgar una Falsedad Personal, ya que en efecto la conducta pudo haber constituido otro delito, por tal motivo, al igual que en el Uso de Documento Público Falso, no habría lugar a predicar por ningún motivo una atipicidad, no valorando adecuadamente los elementos materiales probatorios que estaban a su disposición. (iii) De la compulsa de copias por el delito de Falsedad Marcaria: En este tópico, se puede entrever que el hoy acusado valoró y le dio considerablemente credibilidad al interrogatorio rendido por el señor Endris Rafael Pinto el 18 de marzo de 2013, quien depuso que no tenía conocimiento que algunas partes de vehículo automotor que estaban regrabadas, así mismo que tanto los documentos como el vehículo habían sido entregados por “Germán López”, indicando que nunca se fijó. De allí, fue que el delegado del ente acusador, hoy procesado fue que se decantó con ordenar la compulsa de copias, no continuando sin justificación alguna con la investigación que un inicio se adelantó en contra del señor Endris Rafael Pinto, ya que bien pudo haber continuado la misma, teniendo en cuenta que el señor Endris Rafael Pinto tenía antecedentes judiciales y al mismo tiempo ordenar la compulsa de copias en contra de la persona que fuera señalada por el entonces indiciado, para efectos de determinar si estaba incurso en dicho tipo penal.
Por tal motivo estima la Colegiatura que esta motivación también sería desacertada, ya que el hoy procesado realizó un análisis, pero desde un punto de vista subjetivo, lo que permite propugnar que la vía adecuada no era acudir a un archivo de las diligencias, sino solicitar la preclusión ya que se puede develar ciertos juicios de valor sobre la responsabilidad penal del señor Endris Rafael Pinto.
Nótese que, si se tienen en cuenta los elementos de la tipicidad de objetiva, y se equiparan con la conducta presuntamente desplegada por el entonces indiciado no habría lugar a ordenar un archivo de las diligencias, puesto que está presente el bien jurídico tutelado, que en este caso sería la Fe pública, en igual sentido los sujetos, la descripción de la conducta reprochada, la causalidad entre la acción desplegada y lo obtenido.
En SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 23 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar punto de los elementos de la tipicidad objetiva, el máximo órgano ha erigido: “…(i) en cuanto a los sujetos: la imposibilidad de encontrar al sujeto pasivo de la acción [para que comparezca con la finalidad de aclarar o suministrar información suficiente dirigida a orientar la investigación en la consecución de las pruebas demostrativas de los hechos]; la imposibilidad de establecer quién es el sujeto activo de la acción, y cuando el sujeto se encuentra en imposibilidad fáctica o jurídica de ejecutar la acción;
(ii) en cuanto a la acción: cuando la acción es atípica porque no se observa la acomodación exacta de una conducta a una definición expresa, cierta, escrita, nítida e inequívoca de la ley penal, pero sólo en cuanto a lo que resulte evidente e indiscutible, y cuando el hecho no puede ser atribuido a una acción u omisión de un ser humano; (iii) en cuanto al resultado: cuando el resultado no se puede verificar ontológicamente y, en los delitos de peligro concreto y peligro abstracto, siempre y cuando objetivamente no se haya verificado el resultado, y (iv) otros elementos: en cuanto a la relación de causalidad, en aquellos supuestos en los que de acuerdo al estado de la ciencia resulta imposible señalar que una acción concreta sea la generadora de un resultado; cuando se trata de un delito imposible; cuando se refiere a un delito querellable que es objeto de conciliación; y cuando en un delito de omisión impropia o comisión por omisión es evidente que el sujeto no tiene la calidad de garante.
Por lo anterior, reitera la Corte que, la naturaleza jurídica del archivo a que se hace referencia es la provisionalidad y en este punto se diferencia de otras formas de terminación del proceso penal que contempla la Ley 906 de 2004. Motivo por el cual la orden de archivo de las diligencias debe comunicarse a la víctima y el Ministerio Público; de este modo, garantizar la oportunidad para solicitar el desarchivo de estas y la continuidad del trámite procesal correspondiente, cuando (i) se observan nuevos elementos materiales de prueba o evidencia física, o (ii) se demuestre que la orden no procedía, por no cumplirse con alguno de los presupuestos previstos en la ley.
Respecto de la atipicidad en concreto, se ha definido como «la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal», al no concurrir los elementos de la conducta punible; es decir, implica verificar que la conducta no corresponde de forma plena con ningún precepto normativo regulado por el derecho penal (CSJ AP3329-2017, 24 may., rad. 50063 y CSJ SP230-2023, 21 jun., rad. 61744).
Cabe aclarar que las exigencias, para que un hecho sea considerado como típico, serán medidas a partir del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades en el comportamiento- y subjetivo -dolo, culpa o preterintencional-, CSJ, AP875-2016, 23 feb., rad. 46664…”18 Sumado a lo expuesto se pudo acreditar que el hoy acusado tenía este criterio desde ante de asumir el conocimiento de la investigación adelantada en contra del señor Endris Rafael Pinto, ya que según lo depuesto por la señora Helena Machado Cruz, antes de que el acusado asumiera el conocimiento de la investigación, estableció con tacto con él para efectos de que pudiera brindarle orientación de los hechos, emitiendo un concepto asociado con la atipicidad de la conducta respecto a los documentos falsos presentados por el capturado, y una Falsedad Personal, criterio que se mantuvo incólume al momento de proferir la orden de archivo.
Concomitante a lo reseñado, es pertinente precisar que, si se hace un examen de los elementos estructurales del Prevaricato por Acción, se observa que está colmada en su totalidad la condición de servidor público, así como el segundo presupuesto, el cual 18 CSJ. SP1297 de 2024. Rad. 59688. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 24 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar consiste en la expedición de una resolución, dictamen o concepto y finalmente, pudo evidenciarse que entre lo decidido por el hoy acusado y lo reglamentado por el legislador, hay una clara contradicción. En el mismo sentido, se denotó que dejó expuesta su postura desde el momento en que ayudó a la señora Helena Machado, sin embargo, y esta Sala indicará que no se acreditó la existencia de un conocimiento y voluntad de querer contrariar la norma, o una intención corrupta direccionada a favorecer los intereses de Endris Rafael Pinto, por lo tanto, aunque notoriamente se cumple con el requisito objetivo, lo cierto es que la tipicidad subjetiva no estaría colmada, ya que para predicar que un servidor público está incurso en el punible de Prevaricato por Acción, debe demostrarse el dolo en su actuar.
Es por ello, que, al existir dudas sobre este último requisito, no habría lugar a emitir una sentencia condenatoria de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto dispone: “…Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…” Por lo anterior, mal haría la Sala en emitir un sentido del fallo de carácter condenatorio, y en su lugar, se decanta por acoger las tesis de cada parte e intervinientes, las cuales al unísono solicitaron la absolución del tipo penal enrostrado en contra del señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ABSOLVER al señor NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE, como autor del delito Prevaricato por Acción, de acuerdo con los fundamentos expuestos en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: En contra de esta sentencia procede el recurso de apelación, el cual debe interponerse en esta audiencia y podrá sustentarse en ella o dentro de los cinco días siguientes a la misma, para que se surta ante la Corte Suprema de Justicia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 25 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, infórmese a las mismas autoridades que habían sido enteradas de su inicio, con el fin de que actualicen las bases de datos.
CUARTO: Se autoriza al magistrado ponente para dar lectura a esta decisión prescindiendo de los restantes miembros de la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO OSCAR DAVID SIERRA GUZMÁN CONJUEZ EFRAÍN GUTIÉRREZ AROCA CONJUEZ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CUI: 20001 60 01231 2013 02309 00 PROCESADO: NÉSTOR ALFONSO ZEQUEDA MESTRE DELITO: PREVARICATO POR ACCIÓN 26