TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Magistrada ponente: María Patricia Cruz Miranda Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Proceso verbal de Opp Graneles S.A., contra la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. Radicado: 01 2016 60966 05 Procede el Despacho a decidir sobre la concesión del recurso extraordinario de casación que interpuso la demandada contra la sentencia de segunda instancia que profirió esta Corporación el 5 de octubre de 2023.
ANTECEDENTES 1. En este asunto la parte demandante acudió a la jurisdicción en procura de que se declarara a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., infractora de los comportamientos constitutivos de competencia desleal previstos en los artículos 7, 8, 11, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996 e igualmente solicitó la condena en perjuicios materiales por la comisión de tales comportamientos. 2.
Una vez se surtió el trámite correspondiente, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio dictó sentencia el 15 de enero de 2021 donde negó las pretensiones; providencia que se revocó por este Tribunal en el fallo contra el que el convocado interpuso el recurso de casación. 3. Durante el trámite se ordenó como medida precautoria a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., que se abstuviera de ofrecer, publicitar, divulgar y prestar el servicio de carga a granel en el Puerto de Buenaventura, hasta la renegociación del numeral 12.19 de la cláusula 12 del contrato de concesión 009 de 1994, directriz que se dispuso mantener definitivamente en la última de las aludidas decisiones.
CONSIDERACIONES Exp. 01 2016 60966 05 1 1. Para resolver, se debe tener en cuenta que en los artículos 334 y 338 del Código General del Proceso, el legislador consagró el recurso extraordinario de casación únicamente frente a las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, entre las cuales se encuentran “las dictadas en toda clase de procesos declarativos”, siempre y “cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea superior a un mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1000 smlmv)”.
Sobre la viabilidad de ese recurso, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que cuando se trata de sentencias estimatorias, como en este caso, el interés para acudir a este mecanismo extraordinario de impugnación “se determinará a partir del agravio o perjuicio que al recurrente le ocasione la decisión impugnada en el preciso contexto del litigio planteado, analizado el mismo en su dimensión integral, y atendidas las singularidades del caso”1, puesto que “uno de los aspectos a tener en cuenta para la concesión del recurso extraordinario de casación, corresponde al monto del perjuicio que la decisión atacada ocasiona al impugnante al momento que [esta] se profiere, para lo cual se debe apreciar la calidad de la parte, los pedimentos de la demanda, las manifestaciones de los oponentes y las demás circunstancias que conlleven a su delimitación, así como las decisiones definitorias, toda vez que las expectativas económicas de los intervinientes varían de acuerdo con las particularidades que le son propias a cada uno de ellos”2. 2.
En cuanto al primero de los presupuestos, se tiene que el presente asunto inició en el año 2018 por la vía del proceso verbal3, luego, ubicado dentro de los procesos declarativos, está superado el requisito regulado en el artículo 334 del Código General del Proceso. 3. Frente al segundo requisito y como quiera que para el recurrente la expresión “Cuando las pretensiones sean esencialmente económicas” contenida en el artículo 338 ejusdem, establece que la exigencia del interés para recurrir en casación se circunscribe únicamente 1 Corte Suprema de Justicia. Sala der Casación Civil, Agraria y Rural.
Auto AC317 de 2024. 2 Cfr. Auto AC de 28 sep. 2012 rad. 2012-00065-01; reiterado en AC1849-2014, 10 abr. 3 Archivo “054.AUTONo.20267-ADMITE.DEMANDA” Cuaderno principal del expediente. Exp. 01 2016 60966 05 2 a eventos en donde la decisión a cuestionar involucre una condena dineraria concreta, es menester aclarar lo pertinente. Contrario a lo afirmado por el inconforme, la señalada norma, lejos de exonerar del citado requisito a las providencias que no dispongan el pago de valores de dinero concretos, dilucida que salvo determinadas excepciones, por regla general todos los veredictos de segundo grado emitidos de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en los procesos establecidos en el artículo 334 del compendio normativo enunciado, involucran una afectación patrimonial cuantificable, que debe medirse con respecto al umbral de procedencia de la instancia extraordinaria para abrirle paso.
Es por ello que sobre dicha temática el órgano de cierre de la jurisdicción civil ha clarificado “[E]l calificativo de las pretensiones como “esencialmente económicas” no faculta al juzgador al momento de estudiar la necesidad de verificar el cumplimiento del requisito en mención, para mirar simple y llanamente el contenido del petitum de la demanda, ni al recurrente para eximirse de su obligación de acreditar su interés económico so pretexto de que no se formularon pretensiones o no se impusieron condenas de esa estirpe.
Tal conclusión amerita un estudio más ponderado del proceso en sí, que involucra el examen de la causa petendi como elemento integrante de la pretensión y aún del objeto perseguido con el ejercicio de la acción, con miras a desentrañar su posible esencia patrimonial”4. Y también despuntó “la alusión a pretensiones esencialmente económicas no se reduce a las que la doctrina denomina de condena, pues, dadas las particularidades del caso y de los hechos que fundamentan la aspiración, podrán darse eventos en los que súplicas puramente declarativas incorporen un elemento económico, que implique un acrecimiento patrimonial para el demandante y un detrimento o desmejora patrimonial para el demandado, susceptible de ser estimado o tasado en dinero, que es el medio de pago o de cambio aceptado generalmente en la vida en sociedad».” 5.
Así las cosas, se erige como requisito necesario frente al mecanismo impetrado, valorar el desmedro irrogado a su promotor, quien subsidiariamente lo alinderó en “las sumas de dinero que SPRBUN ha 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural. Auto AC390 de 2019. 5 Cfr. Auto AC4343 de 2021. Exp. 01 2016 60966 05 3 dejado de recibir desde que se decretó la medida cautelar y hasta el año 2023, como consecuencia de la imposición de la medida cautelar que le prohibió a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. -SPRBUNprestar los servicios de operador portuario de Graneles Sólidos”6(destaca la Sala).
Como se desprende de autos, la cuantificación de las aludidas sumas no emerge de las pruebas yacentes en el legajo, pues los índices o valoración de la operación mercantil suspendida con ocasión a los cargos de competencia desleal demandada no fueron establecidos con la demanda o su contestación por lo menos durante el tiempo en el que se prolongó la medida cautelar y hasta el momento de lo resuelto en esta instancia. De allí que la entidad demandada para demostrar lo pertinente, allegó un dictamen pericial el 23 de noviembre de 2023 elaborado por el perito Luís Fernando Rodríguez Naranjo7.
Sobre tal experticia ha sido enfática la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en advertir que “la oportunidad para aportar el dictamen pericial, que además debe cumplir con las formalidades prescritas en el artículo 226 del Código General del Proceso, es al momento de interponer el recurso de casación”8.
Dicho aspecto se encuentra satisfecho en la medida que, el auto que resolvió sobre la oportuna petición de aclaración de la sentencia de segundo grado, se notificó mediante inserción en estados el 17 de noviembre de 2023 y la formulación del remedio con el que se acompañó tal pericia arribó el 24 de los mismos, fecha en la que feneció la oportunidad para tal propósito9.
Así, la prueba pericial se desarrolló de la siguiente manera: i.) En primer lugar, el informe escrutado tuvo como objetivo estimar el lucro cesante derivado de la prohibición impuesta a la demandada para publicitar y comercializar el servicio de movimiento de gráneles sólidos en el puerto de Buenaventura durante los años 2018 y octubre 31 de 2023, en atención a que 6 Archivo “40RecursoCasacion” Cuaderno de actuaciones del Tribunal, del expediente. 7 Cfr. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.
Auto AC2935-2018, reiterado en AC2382-2022. 9 Art. 337 C.G.P. Exp. 01 2016 60966 05 4 fue durante ese periodo en el que se prolongó la medida cautelar decretada10. ii.) La metodología que trazó el perito para hallar el mentado perjuicio, consistió en tomar el indicador de “utilidad operacional bruta” -en adelante UOB-, que dijo, resultaba de restar el rubro de los costos de ventas y prestación de servicios, del monto de los ingresos por ventas11.
Con todo, sin hacer operación alguna, estableció conforme la certificación que emitió la parte demandada12, que la mencionada UOB para todo el año 2016 ascendía a $130’678.342, que correspondían para la operación portuaria en 38.507 toneladas tramitadas en dicha anualidad por la compañía convocada por concepto de gráneles sólidos. Procedió a dividir el mencionado valor en pesos entre el número de toneladas y de allí extractó que la UOB por tonelada durante el año ascendía a $3.394 colombianos, cifra que luego convirtió a dólares al dividirla por la TRM con corte a 31 de diciembre de 2016 (donde un dólar de la época valía $3.000,71), operación de la que obtuvo como cociente, la suma de USS$1,13 que le asignó al ingreso por tonelada de la operación13. iii.) Sin embargo, para tasar el perjuicio en $2.586’939.096,oo M/cte, al que finalmente arribó, efectuó la que denominó “estimación razonada”14 que acometió primero al extractar de una operación de promedios de movimiento de gráneles solidos durante los años comprendidos entre 2013 a 2017 el porcentaje de participación de la demandada en 1,8% del mercado total en ese interregno15, luego aplicó ese porcentaje al número total de toneladas comercializadas indicado en el boletín estadístico de tráfico portuario en Colombia emitido por la Superintendencia de Puertos y Transportes durante los años 2018 a 202316. 10 Pg. 33 Archivo “40RecursoCasacion” Cuaderno de actuaciones del Tribunal, del expediente. 11 Pgs. 30 – 31 cfr. 12 Pg. 7 cfr. 13 Pg. 30 cfr. 14 Pg. 31 cfr. 15 Pgs. 31 y 45 cfr. 16Archivo “42InformeEntrada20231129” del cuaderno de actuaciones de tribunal, del expediente.
Exp. 01 2016 60966 05 5 La predicha ecuación arrojó la suma de 563.477 toneladas que pudo haber movido la demandada en ese tiempo, cifra que luego multiplicó por USS$1,13 (por concepto de valor unitario de UOB por tonelada), que le dio como resultado USS$637.047, los que convertidos (multiplicados) a moneda nacional con la TRM a 31 de octubre de 2023 ($4.060,83 por dólar), arrojó la cantidad inicialmente mencionada en este numeral ($2.586’939.096,oo)17.
En relación con la valoración del dictamen pericial la jurisprudencia ha señalado que “el fallador apreciará el dictamen; labor que emprenderá de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en la que evaluará la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, así como las demás pruebas que obren en el proceso (art. 232).
Es este el momento, entonces, en el que se deberá examinar con rigor el trabajo pericial en todas sus dimensiones a efectos de asignarle fuerza demostrativa. Dicho de otra manera, es aquí que se escudriña la imparcialidad e idoneidad del experto, así como la fundamentación de la investigación y sus conclusiones”18. De otro lado, la doctrina patria y foránea sostiene que “el papel del juez es distinto cuando debe valorar la prueba técnica que le presenta la parte para confirmar sus afirmaciones y determinar si ella es suficiente” lo cual se efectúa mediante “una valoración externa, a un examen crítico de una opinión técnica o científica”.
Así, “el valor que el juez le otorgará al dictamen presentado dependerá de factores tales como la verificación del procedimiento, adoptado por el perito para rendirlo, su fundamentación, su coherencia y su exhaustividad”19. Al respecto, “el dictamen que debe realizarse está dirigido a personas que no son expertas y que, por tanto, debe hacer un esfuerzo suplementario en la exposición de sus conclusiones, a riesgo de que no sean tenidas en cuenta finalmente y el dictamen acabe resultando en su conjunto, inútil, con la consiguiente pérdida de tiempo y dinero”20. 17 Pgs. 31 – 32 Archivo “40RecursoCasacion” Cuaderno de actuaciones del Tribunal, del expediente. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.
Sentencia STC2066 de 2021. 19 BERMUDEZ Muñoz Martín. Del Dictamen judicial al dictamen de parte su regulación en el CPACA y en el CGP. Segunda Edición. Legis. 2016. Pg. 60. 20 NIEVA Fenoll. Jordi. La Valoración de la Prueba. Marcial Pons. 2010. Pg. 291. Exp. 01 2016 60966 05 6 Así, “en la pericia tan importante es la conclusión o resultado como el camino que se ha seguido para llegar hasta él; por ello no es posible en el dictamen pericial la conclusión o el juicio omitiendo información sobre los presupuestos –máximas de experiencia especializadas-, los procedimientos empleados y el razonamiento lógico que sostiene la conclusión. Menor credibilidad cabra otorgar todavía al dictamen cuando el perito ha omitido no la descripción sino la misma utilización de procedimientos, de análisis necesarios para llegar a conclusiones coherentes y fiables”21.
Auscultando el contenido de la prueba pericial, se evidencia que la misma no resulta suficiente para entender debidamente satisfecha la cuantificación certificada, por cuanto los análisis hechos resultan incompletos, contradictorios o bien no se encuadran en cifras verificables o absolutamente fiables, conforme se explica enseguida: i.) Lo primero que llama la atención, es que, de acuerdo con el cuadro de movimiento de granel sólido por toneladas emitido por la propia demandada22, la operación atinente a los años 2013, 2014, 2015 y 2017 fue de 0%, ello significa que durante tales anualidades no reportó actividad comercial alguna; luego, en ninguna parte se explicó la incidencia de esa ausencia operativa en la forma de cuantificar el valor del lucro cesante, pues desde una sana lógica, si la medida cautelar se decretó en el 201823 pero el año anterior (2017) no se reportó comercialización alguna, existía un hecho indicativo de que la labor mercantil era nula o por lo menos no se estaba desplegando para cuando se decretó la cautela y no se presentó argumento alguno que justificara que el perito pudiera proyectar lucro cesante futuro después del año 2017.
De allí que emerge la inquietud acerca de si efectivamente la medida cautelar irrogó el perjuicio que se pretendió justipreciar con el peritazgo o, dicho en otras palabras, si desde la ausencia absoluta de comercialización en un año, el experto estaba habilitado desde las reglas de la ciencia (a las que tampoco aludió ni explicó tuviesen cabida o no en su ejercicio), para realizar 21 FLORES Prada.
Ignacio. La prueba pericial de parte en el proceso civil. Tiran lo Blanch. 2005. Pg. 393 y ss. 22 Pg. 45 Archivo “40RecursoCasacion” Cuaderno de actuaciones del Tribunal, del expediente 23 Auto 2042 proferido el 20 de enero de 2018 por la autoridad a quo. Exp. 01 2016 60966 05 7 proyecciones acerca de dineros dejados de percibir para los años siguientes. ii.) Ahora bien, el experto no ofreció desde las ciencias de la economía, la razón teórica y práctica por la cual para efectuar las proyecciones que hizo, calculó un porcentaje de participación de la demandada en el mercado, a partir de un promedio de movimientos de gráneles sólidos en el puerto de Buenaventura durante los años 2013 y 2017, máxime, si como se explicaba en líneas precedentes, en los años 2013, 2014, 2015 y 2017 la actividad portuaria de la enjuiciada fue de 0%.
Y es que, lo anterior llama la atención, cuando a voces del mismo economista Luís Fernando Rodríguez Naranjo, “SPRBUN, en forma directa, no tuvo Participación en la Carga de Graneles Sólidos entre 2013 y 2015. De acuerdo con la información suministrada por Representantes de la sociedad, SPRBUN en 2015, inició actividades comerciales directas para identificar oportunidades de mercado y desarrollar esta Línea de Negocios, esfuerzo que se concretó en 2016.” (se destaca).
En el mismo sentido, no se justificó la razón por la que en el ejercicio de proyección de lucro cesante calculado no se incluyeron variables económicas del mercado que pudieran afectar el porcentaje de participación promediado para la demandada (1,8%), es decir, no se estableció una explicación acerca del porqué debía partirse de que el porcentaje de participación en el mercado calculado hasta 2017 de la demandada, iba a ser constante durante los años posteriores, si en cuenta se tiene que a partir de las máximas de la experiencia y la sana crítica, una operación mercantil nunca va a ser constante, dado que las leyes de la oferta y la demanda hace asimismo que fluctúe, especialmente para el año 2020 con los efectos mundiales conocidos por la pandemia desatada. iii.) El perito tampoco justificó porque la UOB por tonelada calculada la convirtió de pesos Colombianos a dólares, menos aún precisó el motivo por el cual en las proyecciones que hizo para los años 2018 a 2022, no tuvo en cuenta las variaciones de la tasa Exp. 01 2016 60966 05 8 representativa en el mercado con respecto al dólar, aspecto que tiene absoluta incidencia para poder entender la trascendencia de la conversión de la UOB a moneda extranjera así como el posible comportamiento y sumas que se dijeron dejadas de percibir en el referido interregno en ambas monedas.
De cara a las anteriores conjeturas esta Sala Unitaria de Decisión no le encuentra credibilidad a la prueba técnica esgrimida por la parte inconforme, lo que conlleva a que no se satisfaga el requerimiento relativo a la demostración de la cuantía del interés económico del recurrente, necesaria para la concesión del recurso extraordinario.
En consecuencia, se RESUELVE DENEGAR la concesión del recurso extraordinario de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia que profirió esta Corporación el 5 de octubre de 2023, dentro del asunto del epígrafe.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Magistrada Radicado: 01 2016 60966 05 Firmado Por: Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3f15448ae790ebfe52545626fb572fb55ebd5f970d1a9e854153a6b5f62fee6a Documento generado en 20/06/2024 04:19:29 p. m. Exp. 01 2016 60966 05 9 Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica