Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colfondos y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta última, frente a la sentencia del 8 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-006-202300176-01, adelantado por HORACIO FRANCO MUÑOZ contra COLPENSIONES Y COLFONDOS S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA Horacio Franco Muñoz interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Colfondos S.A. y Colpensiones a fin de que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional. Se declare afiliado al RPM sin solución de continuidad. Se ordene a Colfondos SA que traslade los aportes, rendimientos y bonos pensionales acreditados en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones y se condene a las demandadas al pago de costas procesales.
Expuso que cotiza al sistema general de seguridad social en pensiones desde el 11 de septiembre de 1984, lo cual realizó inicialmente a través del ISS. El 1 de diciembre de 2002 se trasladó a Colfondos S.A, uno de los asesores de esta entidad le manifestó que de acuerdo con su historia laboral le era más favorable trasladarse a un fondo privado para lograr una mejor pensión, que se podría pensionar de manera anticipada y que la pensión sería heredable a sus hijos, pero Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 no le ofreció una información completa, clara y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias que implicaba el traslado de régimen pensional.
El 27 de junio de 2023 solicitó ante Colpensiones el traslado, el cual fue negado. CONTESTACIÓN COLFONDOS S.A. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda e indicó que al momento de realizarse el traslado sus asesores le manifestaron las normas aplicables al RAIS, características y modalidades de la pensión, beneficios y ventajas y desventajas de cada régimen.
Como excepciones de mérito formuló las que denominó prescripción de la acción por la cual se pretende la nulidad, buena fe, no cumplimiento de los requisitos exigidos por las sentencias C 789 de 2002 y C 1024 de 2004, SU 062 de 2010 y SU 130 de 2013, encontrarse incurso en prohibición de traslado de régimen el demandante literal a articulo 2 ley 797 de 2003, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo, enriquecimiento sin causa y al genérica.
CONTESTACION COLPENSIONES Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la fecha inicial de afiliación al ISS, así como el traslado a Colfondos S.A y que negó el traslado a Colpensiones. Propuso las excepciones de desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la constitución política, adicionado por el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, impredecibilidad de los intereses moratorios y la genérica.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 8 de febrero de 2024, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 Declaró la ineficacia del traslado realizado por el actor del RPM al RAIS el 1 de diciembre de 2002. Ordenó a Colfondos S.A. normalizar la afiliación del actor en el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensión “SIAFP”, trasladar a Colpensiones los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos los valores descontados por gastos de administración, comisiones y aportes para la garantía de la pensión mínima, debidamente indexados y entregar el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS.
Ordenó a Colpensiones que, una vez Colfondos S.A. cumpla lo ordenado, acepte el traslado del demandante al RPM, sin solución de continuidad y actualice su historia laboral. Declaró como no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas. Impuso condena en costas a cargo de Colfondos S.A. No condenó en costas a Colpensiones. Para lo anterior, la A quo sostuvo que la Ley 100 de 1993 adoptó y reguló un único Sistema General de Pensiones compuesto por dos regímenes solidarios, coexistentes y excluyentes que son el RPM y el RAIS, y que el art. 13 de la misma normatividad en su literal b) establece que la selección de cualquiera de ellos es libre y voluntaria por parte del afiliado quien manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o el traslado, ello corroborado en el Decreto 696/1994.
Refirió que la jurisprudencia de la SCL CSJ, entre otras en Sentencia SL19447/2017, señaló que desde la creación las administradoras de fondos de pensiones tenían el deber de documentar clara y suficientemente al afiliado sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen, sentencia que junto a la STL3620/2020, constituyen doctrina probable conforme lo establece el artículo 4º de la Ley 169/96.
Además, indicó que la jurisprudencia ha sido clara en sostener que las AFP deben proporcionar información al potencial afiliado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes y aun allegar, si fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente le perjudica.
Además, indicó que la CSJ ha sostenido que lo que se produce por la falta de Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 información es la ineficacia del acto, con fundamento en el artículo 271 de la Ley 100/1993, más no la nulidad, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional o si se está próximo o no a pensionarse, esto desde luego teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Refirió que, según la jurisprudencia laboral en Sentencia SL3464/2019, en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor el afiliado, que según la SL4360/2019 la preimpresión de advertencias y manifestaciones en el formulario no eximen del deber de presentar al interesado información precisa y previa a la suscripción del documento y que en la SL1452/2019 se definieron las tres etapas de evolución del deber de información a cargo de las AFP.
Al descender al caso concreto concluyó que de la prueba documental no era factible establecer el cumplimento del deber de información de la AFP, pues, de la misma no se podía establecer cuál fue la información que se le suministró al actor al momento de su traslado y refirió que si bien no existe tarifa legal, conforme lo establece el artículo 61 del CPTSS, la pasiva no allegó elementos que forjaran el convencimiento de la juez respecto de haber otorgado una debida asesoría y haber ilustrado al demandante sobre las características, condiciones, ventajas, desventajas que implicaba seleccionar cualquiera de los regímenes pensionales, sin que del interrogatorio de parte se hubiera obtenido confesión. Así, consideró necesario declarar la ineficacia de la afiliación con sus respectivas consecuencias, conforme lo precisado por la SCL CSJ, entre otras, en Sentencia SL4426/2021.
Declaró no probados los medios exceptivos propuestos por la pasiva. En cuanto a la prescripción señaló que por tratarse de la ineficacia de la afiliación conforme lo dispone el artículo 271 de la Ley 100/1993, no corre el término contemplado en el CC para la nulidad de los contratos, por cuanto el tema a discutir es eminentemente declarativo, además que según la jurisprudencia de la SCS SL4062/2021, por tratarse del establecimiento de hechos o estados jurídicos y no de créditos y obligaciones, no se aplica la prescripción. RECURSO DE APELACIÓN Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 COLFONDOS S.A. Manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia en los siguientes aspectos: 1.
La decisión de instancia se fundamenta en la aplicación retroactiva de una norma, lo cual contradice el ordenamiento jurídico, pues la vinculación al fondo fue realizada con la debida diligencia. El fondo estaba imposibilitado de prever los cambios legislativos. 2. La devolución de los gastos de administración y primas de seguros previsionales no es procedente, pues no fue establecida una responsabilidad de la AFP, aunado a que los gastos de administración cumplen una función efectiva, al punto los rendimientos son el producto de la administración de la AFP y en todo en el RPM también se hubieran causado al igual que la cobertura de los riesgos de invalidez y muerte. 3.
Hay enriquecimiento a favor de Colpensiones, que genera un empobrecimiento correlativo e injusto al fondo. COLPENSIONES Las sentencias C-789 de 2002, SU-062 de 2010 y SU130 de 2013 no fueron tenidas en cuenta en la providencia y en las mismas se indica que el retorno no opera para todos los afiliados sino para aquellos que al 1 de abril de 1994 contaran con más de 15 años cotizados, es decir que estuvieran bajo el régimen de transición. Adicionalmente, refiere que en la sentencia no se ordenó la anulación de bonos pensionales porque en muchos de los casos ya se encuentran emitidos y los porcentajes de seguros previsionales que deben también ser devueltos a Colpensiones.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Conforme constancia secretarial de 21 de marzo de 2024 las partes no presentaron alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, específicamente el SIAFP, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones y se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 1 de diciembre de 2022. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, establecer si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de gastos de administración y primas de seguros previsionales. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de gastos de administración y primas de seguros previsionales.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el actor estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones y se trasladó a la AFP Colfondos S.A. el 1 de diciembre de 2022. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el estatus de pensionado.
Inicialmente, se precisa que la decisión de primera instancia no desconoce los precedentes jurisprudenciales de las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-130 de 2013, pues si bien, en estos pronunciamientos se prevén unos requisitos para que el afiliado que se trasladó al RAIS pueda retornar al RPM y recupere su régimen de transición, el no cumplimiento de esos requisitos, no impide la aplicación del precedente jurisprudencial citado por la A quo y en esta decisión en párrafos precedentes, que avalan, no el traslado o retorno al RPM sino la ineficacia del traslado realizado al RAIS ante el incumplimiento de la AFP de su deber de información, situaciones diferentes que no son excluyentes o incompatibles.
Bajo esta premisa se analiza el asunto, como fue la AFP Colfondos S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante. En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar resumen de la historia laboral, reporte de días acreditados e historial de vinculaciones SIAFP, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información se entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a las petentes, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 encontraría superada con el interrogatorio de parte, en el cual el demandante manifestó que en la empresa donde laboraba llegó un asesor Colfondos que en reunión grupal les expresó las ventajas que Colfondos les proporcionaría, como prestamos, lo que le generó “ilusión” ya que no tenía vivienda, así como que su familia podría heredar su pensión, pero no fue informado de las ventajas y desventajas que implicaba el traslado de régimen pensional1.
Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. Respecto del traslado de todos los recursos incluidos gastos de administración y primas de seguros previsionales, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que 1 Min 15:20 – 25:18 Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tengan.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, impredecibilidad de los intereses moratorios y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Colfondos S.A. y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Radicado: 73001-31-05-006-2023-00176-01 PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de febrero de 2024, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO. - CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Colfondos S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo a cargo de cada una. 2024. Decisión aprobada mediante Acta N. 067 del 08 de agosto de La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022.
Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a3fc5034477c087bed5ab42f0164fe83ff8ba0b191caef6d3fd0a14ee6693d5f Documento generado en 08/08/2024 10:23:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica