REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL Proceso: Ordinario Laboral Radicación: 05001-31-05-022-2022-00398-01 Demandante: Luis Guillermo Martínez Gaviria Demandadas: Colpensiones E.I.C.E., AFP Colfondos S.A. y AFP Protección S.A. Litis Consorte: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Asunto: Consulta sentencia Procedencia: Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín M. Ponente: Sandra María Rojas Manrique Temas: Ineficacia de la afiliación y/o traslado al Régimen de Ahorro Individual de pensionado e Indemnización de los perjuicios derivados del acto jurídico de traslado de régimen pensional Medellín, septiembre veinte (20) de dos mil veinticuatro (2024) En la fecha anotada, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, integrada por los magistrados LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE, DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN y SANDRA MARÍA ROJAS MANRIQUE, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, y aprobado mayoritariamente el proyecto propuesto por la magistrada ponente, procede a impartir el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, respecto de la sentencia proferida el 31 de julio de 2024 por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 1 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. laboral promovido por Luis Guillermo Martínez Gaviria contra Colpensiones E.I.C.E. y las AFP Colfondos S.A. y Protección S.A., y en el que se integró el contradictorio con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como litis consorte necesario por pasiva conocido con el Radicado Único Nacional 05001-31-05-0222022-00398-01. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- DEMANDA El señor Luis Guillermo Martínez Gaviria convocó a juicio a Colpensiones E.I.C.E. y a las AFP Colfondos S.A. y Protección S.A., a fin de que se declare que los fondos privados no cumplieron con el deber de información al momento de su traslado al Régimen de Ahorro Individual, consecuencialmente se ordene a la AFP Protección S.A. al pago de la reliquidación pensional, esto es, el pago de la diferencia entre lo percibido en el Régimen de Ahorro Individual, y lo que hubiere recibido como mesada en el Régimen de Prima Media, de manera retroactiva con los intereses moratorios o en subsidio la indexación. De manera subsidiaria, pretende el pago de la indemnización total y ordinaria de los perjuicios causados a título de perjuicios patrimoniales o materiales y extra patrimoniales o inmateriales, indexados.
Y en subsidio a lo anterior, reclama la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por falta de información, de consiguiente se ordene el traslado hacía Colpensiones E.I.C.E. de los aportes de la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y el bono pensional, se ordene a Colpensiones E.I.C.E. reactivar su afiliación en el Régimen de Prima Media sin solución de continuidad y proceda con la actualización de la historia laboral; asimismo se condene a la entidad pública a reconocer y pagar la pensión de vejez de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; la retroactividad del mayor valor de la mesada pensional entre la percibida en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la reconocida judicialmente, y hasta que sea Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 2 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. suspendido el pago de la pensión por parte de la AFP Protección S.A. y la indexación. En respaldo de tales pedimentos se narró que el señor Luis Guillermo Martínez Gaviria, nació el 28 de marzo de 1958, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pero el 09 de agosto de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP Colfondos S.A., posteriormente se vinculó a la AFP Protección S.A. el 19 de mayo del 2000, entidades que al momento de su traslado no le suministraron una informaron cierta, suficiente, clara y oportuna sobre las características y desventajas del Régimen de Ahorro Individual, tampoco le realizaron un comparativo pensional, ni le advirtieron de la posibilidad de ejercer el derecho de retracto.
Adujo el demandante que la AFP Protección S.A. le concedió la pensión de vejez anticipada a partir del 01 de agosto de 2017 y en cuantía de $1.228.606, aseverando que de no haber efectuado el traslado de régimen hubiese obtenido en el Régimen de Prima Media una mesada pensional equivalente a $2.273.028, circunstancia que le ha generado una serie de perjuicios morales y patrimoniales en razón al engaño de parte de los fondos privados referente a condiciones pensionales irreales, llevándolo a un estado de preocupación y desazón respecto de la diferencia en la mesada pensional del valor que recibirá a futuro, situación que contraría en sumo grado su proyecto de vida y el de su familia.
Culmina señalando que el 29 de octubre de 2021, presentó solicitud de traslado de régimen ante Colpensiones, siendo negado en la misma fecha (doc.03, carp.01). 1.2.- CONTESTACIÓN Por conducto de apoderado judicial legalmente constituido, la AFP Colfondos S.A. admitió como cierta la fecha de nacimiento del actor y la afiliación a la entidad; sostuvo que no es cierto lo narrado respecto de la vinculación del demandante a la AFP, por cuanto se le brindó información referente a las condiciones de pensión en el Régimen de Ahorro Individual, por lo que el traslado Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 3 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. fue producto de una decisión libre e informada; aduciendo que no le constan los demás hechos por tratarse de situaciones fácticas ante terceros ajenos a la AFP.
Para contrarrestar el éxito de las pretensiones, formuló las excepciones de prescripción de la acción para solicitar la responsabilidad patrimonial por el traslado; compensación y pago; inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de vicios del consentimiento; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A.; nadie puede ir en contra de sus propios actos; inexistencia de perjuicios e inexistencia de prueba de perjuicios; prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado; buena fe y la genérica (doc.10, carp.01).
La poderhabiente de la AFP Protección S.A. aceptó como cierto que el actor nació el 28 de marzo de 1958, y que fue pensionado por el fondo privado por vejez de manera anticipada, precisando que accedió a la prestación desde el 11 de diciembre de 2017; señalando que al demandante le fue proporcionada para el momento de su traslado una información adecuada, suficiente, clara, comprensible, detallada, precisa y cierta sobre todos los aspectos del Régimen de Ahorro Individual y las diferencias entre ambos regímenes, ventajas y desventajas, además, se le realizaron cálculos y proyecciones respecto a su futuro pensional, significando ello, que con el conocimiento adquirido por el asegurado sobre los requisitos y prerrogativas para acceder al derecho pensional fue que en el año 2017 (cuando contaba con apenas 59 años de edad) decidió reclamar la pensión de vejez anticipada bajo la modalidad de retiro programado con negociación de bono pensional, ostentando la calidad de pensionado, lo que deriva un nuevo acto jurídico en el que no existió un vicio del consentimiento pues se realizó a partir de la pensión rogada, donde se garantizó que el afiliado ha expresado voluntariamente y libremente su intención de participar en el acto jurídico o contrato para el reconocimiento de la pensión de vejez, después de haber comprendido la información de los requisitos requeridos para adquirirla, los beneficiarios, la tasa de reemplazo, el capital que ahorro, la modalidad de la pensión adquirida y su Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 4 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. pagador, no siendo posible hablar del concepto de ineficacia, ni menos de perjuicios causados en la medida que no puede compararse la pensión de vejez concedida en el régimen privado de forma anticipada con la que hubiese correspondido en el Régimen de Prima Media; relievando que como trascurrieron más de tres años entre la fecha de otorgamiento de la pensión de vejez anticipada reconocida y la fecha de presentación de la demanda resulta imperioso concluir que se configura la prescripción extintiva; refiriendo que los hechos restantes no le constan dado que corresponden a circunstancias que no son de su injerencia. De consiguiente, resistió la prosperidad de las pretensiones excepcionando de mérito inexistencia de las obligaciones demandadas y falta de causa para pedir; buena fe; pago; compensación; prescripción; prescripción de la pretensión de perjuicios; culpa del demandante; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal y la genérica (doc.09, carp.01) Por su parte, Colpensiones E.I.C.E., replicó la demanda, asintiendo como cierta la data de nacimiento del accionante, la afiliación al Régimen de Prima Media y el agotamiento de la vía gubernativa; indicando no constarle los demás hechos, por obedecer a situaciones externas a la entidad y sobre las cuales no se tiene incidencia, que, por tanto, deberán someterse a debate probatorio.
En oposición a las pretensiones formuló la excepción de improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación (doc.08, carp.01). Finalmente, el vocero judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dio por cierto lo relativo a la fecha de nacimiento del pretensor, la afiliación al Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 5 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. extinto el ISS y a las AFP Colfondos S.A. y Protección S.A., el reconocimiento de la pensión de vejez anticipada por parte de la AFP Protección S.A., y la solicitud administrativa; indicando que desconoce por completo las circunstancias en las que se materializó el traslado del actor del Régimen de Prima Media al Régimen al de Ahorro Individual, y por ende, la asesoría que los fondos privados le brindaron al citado; no le consta los presuntos perjuicios irrogados, mismos que deberán ser objeto de prueba.
En su defensa planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva: la Oficina de Bonos Pensionales no funge como entidad de previsión social y no le es atribuible la responsabilidad por presuntos daños causados al actor; la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ya cumplió con la obligación de emitir y pagar el bono pensional a su cargo y buena fe (doc.14, carp.01). 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo proferido el 31 de julio de 2024, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción; absolvió a Colpensiones E.I.C.E., a las AFP Colfondos S.A. y Protección S.A. y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las pretensiones formuladas por el señor Luis Guillermo Martínez Gaviria; y condenó en costas al demandante (doc.26-27, carp.01).
Indicó que, si bien en el escrito de demanda, de última manera lo pretendido sería la ineficacia de la afiliación, para el Despacho por orden metodológico resulta necesario analizar el tema de forma primogénita, teniendo en cuenta además los alegatos presentados por dicha parte y el sustento de los mismos, precisando que atendiendo a lo establecido en la sentencia SL373 de 2021, entre otras, y toda vez que el demandante se encuentra pensionado por la AFP Protección S.A. desde agosto de 2017, existe una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no se puede retrotraer, motivo por el cual si de manera Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 6 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. hipotética se planteara que dentro del proceso se encontrara acreditado el incumplimiento del deber de información a cargo del fondo de pensiones no es posible declarar la ineficacia del traslado dado el estatus de pensionado que ostenta el actor, sin perder de vista, además, que la pensión de vejez otorgada es de carácter anticipada, prestación que no tiene cabida en el Régimen de Prima Media, por lo que el pretensor de forma libre y voluntaria antes del cumplimiento de los requisitos procedió a solicitar la misma ante la AFP aceptando las condiciones para su reconocimiento, resultando improcedente acceder a la declaratoria de ineficacia. Respecto de la reliquidación pretendida a título de perjuicios, señaló que los mismos se fundamentan en la diferencia del monto de la mesada pensional que percibe el pensionado en el Régimen de Ahorro Individual y la que eventualmente hubiese recibido en el Régimen de Prima Media, aseveración que en criterio del Despacho no tiene ningún sustento probatorio dado que no se allegó prueba de la forma en como fue obtenido el ingreso base de liquidación hallado por la parte actora, ni la tasa de reemplazo aplicable y la densidad de semanas tenidas en cuenta para poder llevar a cabo tal comparación, no existiendo mérito que dé lugar a dicha reliquidación al no permitir el régimen legal de pensiones la mezcla o mixtura de regímenes para tal fin.
Adujo que no se demostraron los perjuicios morales y patrimoniales solicitados por cuanto pese a que se encuentra acreditado el hecho, no ocurre lo mismo con el daño y nexo causal desvirtuándose con ello la responsabilidad de la AFP., además de que se configura el fenómeno prescriptivo dado que el estatus de pensionado se adquirió en agosto de 2017 y la reclamación administrativa se efectuó el 26 de octubre de 2021, es decir, transcurridos más de tres años desde el reconocimiento pensional (desde el minuto 02:14:00, doc.26, carp.01). 1.4.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión, la apoderada de la AFP Protección S.A. solicitó que se confirme la sentencia de Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 7 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. primera instancia en su integridad, argumentando que el demandante se encuentra pensionado, encontrándose su derecho pensional garantizado y en todo caso, la acción pretendida está prescrita (doc.03, carp.02). 2.
CONSIDERACIONES 2.1.- COMPETENCIA DE LA SALA Procede la consulta de la sentencia en favor del demandante Luis Guillermo Martínez Gaviria, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social que dispone “Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.”. 2.2.- HECHOS ESTABLECIDOS EN LA PRIMERA INSTANCIA Los siguientes supuestos fácticos no son objeto de controversia: - Que el señor Luis Guillermo Martínez Gaviria nació el 28 de marzo de 1958 (pág.01, doc.04, carp.01). - Que el demandante se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP Colfondos S.A. el 09 de agosto de 1999, posteriormente se vinculó a la AFP Protección S.A. el 19 de mayo del 2000 (págs.63-64, doc.09 y pág.38, doc.10, carp.01) - Que, en comunicación del 21 de julio de 2017, la AFP Protección S.A., reconoció la pensión de vejez de forma anticipada al actor, a la edad de 59 años, a partir del 01 de agosto de 2017, con una mesada de $1.228.606 (págs.95-96, doc.09, carp.01). 2.3.- PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 8 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. Debe determinar la Sala: ¿Si como lo abordó la a quo, resulta jurídicamente procedente la declaratoria de ineficacia de la afiliación del demandante a la AFP Colfondos S.A., pese a que le fue reconocida la pensión anticipada de vejez desde el 01 de agosto de 2017? En caso afirmativo habrá que establecer: ¿Si hay lugar a la reliquidación pensional ordenando el pago de la diferencia entre lo percibido en el Régimen de Ahorro Individual y lo que hubiere recibido como mesada en el Régimen de Prima Media de manera retroactiva, junto con los intereses moratorios o en subsidio la indexación? De forma subsidiaria, se establecerá: ¿Si al actor le asiste derecho al reconocimiento de los perjuicios pretendidos? 2.4.- TESIS DE LA SALA Los problemas jurídicos planteados, se resuelven bajo la tesis según la cual, i) el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez al demandante por parte de AFP Protección S.A., a partir del 01 de agosto de 2017, genera una situación jurídica consolidada que no puede retrotraerse; y por lo tanto, no hay lugar a la declaratoria de la ineficacia de la afiliación, de conformidad con el precedente horizontal de la Sala Especializada Laboral de esta Corporación y vertical de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; ii) no procede el reconocimiento de la indemnización de perjuicios, toda vez que no se acreditó el daño, el dolo o la culpa y el nexo de causalidad, no configurándose los elementos de la responsabilidad contractual de la AFP que sustenten la condena por indemnización integral de perjuicios y además, se encuentra prescrita la acción, motivo por el cual la sentencia de primer grado debe ser confirmada. 2.5.- PREMISAS NORMATIVAS Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 9 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. 2.5.1. Improcedencia de la declaratoria de ineficacia de afiliación respecto de pensionados del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Inicialmente señala la Sala que respecto del tema de la ineficacia de la afiliación en personas que se encuentran pensionadas en el RAIS, la Sala Especializada Laboral de este Tribunal, profirió sentencia de unificación, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor Luis Alfonso Galvis Torres en contra de Colfondos S.A., Colpensiones y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., radicado único nacional 05001-31-05-007-2015-01295-01, en la cual se puntualizó: “Este universo fáctico descrito por la Corte no incluye a los pensionados, pues aunque una de las sentencias fundadoras de esta línea trató de un pensionado que se trasladó a PORVENIR, se trata de un caso disanalógico, no inscrito en el precedente, por cuanto se trataba de una persona expresamente excluida del régimen de ahorro individual, al tener más de 55 años a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, estando inmerso en el contenido del ordinal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
(…) Pero las calidades de afiliado y pensionado ya han sido deslindadas por la Corte Constitucional, precisamente en un fallo con un claro enfoque consecuencialista. Al examinar la exequibilidad del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que limitaba la posibilidad de los pensionados de trasladarse entre administradoras, la Corte arguyó lo que se esbozará enseguida.
Esta es la disposición (…) La pregunta que lógicamente ha de plantearse este Tribunal es si la prohibición de movilidad para pensionados que el legislador estableció y la Corte Constitucional prohijó, en el caso citado para trasegar dentro del régimen de ahorro individual, no tendrá aún mayor entidad para los asuntos como en el de la ineficacia, donde la orden que finalmente contienen nuestras sentencias es la de inscribir al demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Esto es, mutar su régimen pensional. La prohibición de traslado para quienes les faltaren menos de diez años para pensionarse, introducida en la ley 100 por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, también fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, con consideraciones que, si bien se referían a una norma posterior, reafirman la pertinencia de esas limitaciones a la movilidad entre regímenes.
Como en el caso de la C-841 de 2003, la norma aquí demandada también superó el test de proporcionalidad y abundaron en ella motivaciones claramente consecuencialistas. Este párrafo abunda en estas últimas: (…) Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil.
Medellín -Antioquia 10 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. Nada nos impide, pues todos los jueces al fin de cuentas somos jueces constitucionales, situarnos en esa perspectiva y entender con MacCormick que ante dos soluciones igualmente “consistentes y coherentes”, se opte por la que menos impacto negativo genere en el sistema.
Y resulta una verdad incontestable que una declaratoria masiva de ineficacias de la afiliación de pensionados en el régimen de ahorro individual y el correspondiente traslado COLPENSIONES, generaría una suerte de tsunami financiero (e incluso administrativo) sobre todo el sistema pensional, sobre el Estado mismo, garante final de su subsistencia. Y sobre cada colombiano. Es plausible que la diferenciación de las calidades de afiliado y pensionado a partir de los argumentos que se han expuesto y de toda la legislación que claramente los diferencia, verbi gratia, los artículos 13, literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, permita apartarse del precedente de la Sala Laboral de la Corte sobre ineficacia de la afiliación, entendiendo que se está ante universo fáctico diverso cuando se trata de ciudadanos que ya se han pensionado.
(negrilla de la Sala) La tesis planteada fue encontrada acertada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al decidir recurso de casación del citado pronunciamiento, en sentencia SL3707 del 18 de agosto de 2021: “Así, no andaba desencaminado el sentenciador cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, a la aseguradora con quien se celebró el contrato de renta vitalicia. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando el reclamante tiene la calidad de pensionado y ha percibido las mesadas contratadas, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente doce (12) años, esto no es posible.” Es pertinente subrayar que, si bien, en la sentencia SL, Radicado 31989 del 2008, fundadora de la línea jurisprudencial sobre el tema, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, aplicó la teoría de la nulidad de la afiliación por incumplimiento del deber de información respecto a un accionante pensionado Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 11 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. por el RAIS, posición que reiteró en la sentencia SL, Radicado 31314 del 2011; a partir de la sentencia SL373 del 10 de febrero de 2021, el órgano de cierre abandonó el criterio anterior para responder de manera negativa la pregunta relativa a si un pensionado del RAIS, puede obtener judicialmente la ineficacia del traslado a ese régimen pensional, precisando: “Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.
En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.
En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de las opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 12 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos”. La línea de pensamiento anterior quedó igualmente consignada en la sentencia SL3535 del 04 de agosto de 2021, así: “Pues bien, en la sentencia CSJ SL373-2021, esta Sala abandonó el viejo criterio plasmado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y respondió el referido cuestionamiento de manera negativa.
Adoctrinó en esa ocasión, que aun cuando la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales implica dejar sin piso todos los actos derivados del mismo, en el caso de los pensionados ello no es posible dada la existencia de una situación consolidada, cuyas consecuencias no pueden retrotraerse”. Postura que hoy es pacífica y ha sido reiterada en sentencias SL5169, SL5704, SL2563 de 2021;
SL1113, SL1518, SL2198, SL 2563 de 2022 y SL591 de 2023, SL1242 de 2023, SL1513 de 2023 y SL1803 de 2023 De manera que “una vez el afiliado tome la decisión de pensionarse y se consolide el derecho prestacional, cualquier discusión sobre un eventual perjuicio causado por el actuar de la administradora corresponde resolverlo en el terreno de la responsabilidad y su consecuente indemnización de perjuicios, según la voluntad y a iniciativa del pensionado, no siendo posible declarar la ineficacia del traslado de régimen para dejar sin efecto el acto jurídico del otorgamiento, por tratarse de una situación consolidada e irreversible como ya la Sala lo explicó. (SL1577 de 2022).
Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 13 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. En el caso sub examine, está acreditado que el señor Luis Guillermo Martínez Gaviria se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de la AFP Colfondos S.A., el 09 de agosto de 1999, luego se vinculó a la AFP Protección S.A. el 19 de mayo del 2000, y posteriormente, solicitó la pensión anticipada por vejez a Protección S.A., la cual le fue reconocida a partir del 01 de agosto de 2017.
Reiterando entonces, de acuerdo con el precedente citado, que el traslado es una prerrogativa propia del afiliado y no del pensionado y las diferencias en el monto de la pensión, no resultan suficientes para afectar la seguridad jurídica y la estabilidad financiera del sistema, cuando el demandante tiene garantizada la cobertura de la contingencia, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C086 de 2002 “El sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación, sino la debida atención de las contingencias a las que están expuestas los afiliados y beneficiarios, además porque el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino, todo lo contrario, se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo en el que los empleadores y el mismo Estado participan junto a los trabajadores con los aportes que resultan determinantes de la cuantía de la pensión. De ahí que los afiliados a la seguridad social no ostenten un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa.” (negrilla extratexto) En el contexto normativo y jurisprudencial planteado es palmario que no es posible declarar la ineficacia del traslado inicial del demandante dado su estatus de pensionado. 2.5.2.
Régimen de Responsabilidad e indemnización de perjuicios. Ha precisado, igualmente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que la tesis jurisprudencial anterior no conlleva una eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos, dado que los afectados pueden demandar la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 14 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, como se dejó sentado en la sentencia SL373 de 2021: “Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
“ Y en la sentencia CSJ SL3535-2021, se acotó que tal acción estaría dirigida al pago “de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD. Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar.” Luego, ha de indicarse que esta Sala de Decisión ha considerado mayoritariamente que la responsabilidad que se analiza en estos asuntos es una responsabilidad de carácter civil de naturaleza contractual, de manera que, aunque la competencia se extienda a la justicia laboral, por tener como causa originaria un tema de seguridad social, los elementos bajo los cuales debe analizarse la misma, corresponde a los que tiene adoctrinados la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a saber: “La responsabilidad civil contractual exige demostrar los siguientes elementos: (i).
La existencia de un contrato valido; (ii); El incumplimiento -doloso o culposo- de la otra parte; (iii). El perjuicio; (iv). El nexo causal, en una relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial; y (v). La mora, supuesto que variará, en cada evento, dependiendo de la clase de prestación insoluta”.
(Sentencia SC1962 del 27 de junio de 2022) Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 15 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. De igual forma, el artículo 1616 del Código Civil, dispone: “Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios.
Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicio”.
Sobre el alcance de esta última disposición la Corte Constitucional en la sentencia C1008 de 2010, indicó: “Como lo ha señalado de manera consistente y reiterada la jurisprudencia de esta corporación, corresponde al Congreso de la República, en desarrollo de su libertad de configuración política, regular el régimen de la responsabilidad, las modalidades del daño y todo lo relacionado con los medios para cuantificarlo.
La norma acusada no despoja al contratante cumplido de la tutela resarcitoria en la medida que, de acuerdo con ella, todo deudor incumplido, doloso o culposo, responde de los daños que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, aunque limite los daños por los que responde el no doloso a aquellos que podían preverse al momento de contratar.
Esta limitación, no resultan irrazonable ni caprichosa, toda vez que se fundamenta en criterios de justicia y equidad contractual, en la tradición culpabilista en que fundamenta la responsabilidad civil contractual, y encuentra respaldo en referentes internacionales como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías y los Principios Unidroit, lo que reafirma su razonabilidad.” (subrayas extratexto).
En esta perspectiva si la fuente de la responsabilidad lo es el incumplimiento al deber de información que nace del contrato de afiliación, al no acreditarse el dolo de Colfondos S.A., la AFP solo podría responder por los daños que eran previsibles al momento de la suscripción del contrato. La previsibilidad del daño (diferencia en el monto pensional) para el 09 de agosto de 1999, cuando se suscribió el formulario de afiliación no quedó demostrada en este proceso, como tampoco el dolo con el que actúo la AFP en el momento del traslado y/o del reconocimiento pensional, aspectos que no fueron alegados ni probados en el sub lite por el demandante, como tampoco se puede derivar de la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 16 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. prueba testimonial, ni del interrogatorio de parte rendido en la diligencia correspondiente. Para ilustrar la controversia en torno a este último tema, es pertinente recordar los fundamentos del salvamento de voto del magistrado JORGE QUIROZ ALEMAN, (q.e.p.d.), a la sentencia SL3871 de 2021, con fundamento en los cuales, sostuvo, incluso, la improcedencia de la declaratoria de ineficacia de la afiliación: “Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 28 años para arribar a la edad mínima pensional en el régimen de prima media, tan solo contaba con 445 semanas cotizadas, esto es, menos de la mitad del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.” En esta dirección, se itera, no resulta suficiente la declaratoria de imposibilidad de traslado para deducir una condena por responsabilidad civil contractual, cuando en el proceso no fueron debatidos los elementos de esa responsabilidad.
En estos litigios debe tenerse en cuenta, además, que existen dos momentos en la relación del afiliado con la AFP, como lo son el traslado inicial y la solicitud pensional, segundo momento en el cual median diversas actuaciones del asegurado tales como la petición de la pensión, la aprobación de la historia laboral para bono Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 17 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. pensional y la selección de la modalidad de pensión, actos respecto a los cuales la demandante no formula cuestionamiento alguno en la demanda ni en las pruebas practicadas dentro del proceso.
De otra parte, en relación con el daño si bien puede afirmarse que el mismo está representado en la diferencia de la mesada pensional como lo concluye la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL3535 de 2021, no puede olvidarse que la diferencia pensional en el Régimen de Prima Media, es consecuencia del aporte estatal, tratándose de una pensión en la cual el Estado subsidia las prestaciones legalmente definidas, para cuyo reconocimiento, resultan insuficientes los aportes pensionales, subsidio que no existe en el Régimen de Ahorro Individual no por la actuación de la AFP, sino por disposición legal.
En adición a lo antes expuesto, en el interrogatorio rendido por el demandante, este señaló que es pensionado por parte de la AFP Protección S.A. desde 2017, prestación que solicitó por necesidad y a la que accedió de manera voluntaria, manifestando que con el tiempo se dio cuenta que “le quedaron faltado varios puntos” encontrándose inconforme con la asesoría que se le brindó antes de adquirir el estatus pensional, sin hacer referencia a la asesoría inicial, y con el valor de la mesada percibida respecto a la que le hubiere sido concedida en el Régimen de Prima Media.
(desde el minuto 00:30:07, doc.26, carp.01). Y de cara a la prueba testimonial la única testigo presentada señora Juliana Martínez Betancur, hija del demandante, se orienta a establecer el perjuicio alegado, pues indicó que su padre se pensionó en el año 2017; que con anterioridad trabajaba en Unidrogas como vendedor de zona; que se quedó sin empleo y la pensión fue una solución; que cuando su padre se pensionó no le alcanzaba con la mesada que le fue otorgada; explicando que para el año 2017 su padre no tenía la capacidad económica; que la economía de su hogar se afectó porque la mesada pensional de su padre era muy poca, relievando que tal circunstancia afectó anímicamente a su padre al no poder ser el proveedor del hogar, no salía, se Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 18 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. levantaba tarde, muy aburrido. No obstante, tales aspectos que fueron probados en el proceso, más allá de la afirmación de la testigo. De forma similar, no está demostrada la conducta culposa o dolosa de la AFP Colfondos S.A. y en particular en este punto ha de relievarse que la inversión de la carga de prueba en virtud de la cual se declara la ineficacia en esta clase de procesos, establece una regla que no puede extrapolarse a la responsabilidad civil analizada, ahora bien, la inversión de la carga probatoria significa precisamente que no quedaron probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio el traslado inicial, ni la información que se suministró la AFP al potencial afiliado, y el juez debe decidir esa ausencia de prueba, en contra de la AFP a quien correspondía acreditar el cumplimiento del deber profesional de información y desvirtuar la negación indefinida del demandante Importa señalar, además, que, conforme a los nuevos lineamientos de la Corte Constitucional expuestos en la sentencia T 107 de 2024, la inversión de la carga de la prueba no puede ser la única regla probatoria para decidir los casos de ineficacia de traslado y que en estos procesos debe garantizarse la práctica de pruebas en condiciones de igualdad para las partes, argumentos que con mayor razón deben ser tenidos en cuenta tratándose de la pretensión indemnizatoria de perjuicios por omisión de información de un pensionado del RAIS.
Esa ausencia de prueba de la responsabilidad contractual de la AFP impide, que pueda imponerse una condena, a título de indemnización de perjuicios, insistiendo en que, si bien, para obtener la declaratoria de ineficacia al pretensor le es suficiente afirmar el incumplimiento al deber de información, trasladándose a la AFP la responsabilidad de demostrar que cumplió con el deber de información, para obtener una indemnización de perjuicios por responsabilidad civil derivada del contrato de afiliación, sí se requiere inexorablemente que el promotor del proceso asuma la carga probatoria de demostrar los elementos que configuran la citada responsabilidad. 2.5.3.- De la prescripción del derecho a la indemnización de perjuicios Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 19 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. Adicionalmente, cumple destacar que el artículo 2512 del Código Civil define la prescripción como “… un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”; en paralelo, el artículo 2535 ibidem preceptúa que “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.
De manera especial, el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la regla general de prescripción en materia del derecho de trabajo y la seguridad social: “ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.
Así mismo, desde la óptica procesal, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, prevé el mismo término de tres años, para la extinción de la acción: “ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.
Sin embargo, memórese que el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que “El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente”.
Finalmente, y en lo concerniente al derecho de libre elección de régimen pensional respecto de quienes tienen consolidada la calidad de pensionados, la jurisprudencia tiene adoctrinado: Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32. Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 20 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. “Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado.
Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo anterior), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. (…) Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento” (CSJ SL373-2021, reiterada, entre muchas otras, en las Sentencias SL3535-2021, SL3707-202, SL5169-2021, SL3871-2021, SL56532021, SL5704-2021, SL5174-2021, SL5172-2021, SL655-2022, SL1108-2022, SL1113-2022, SL2480-2022, SL1577-2022, SL2160-2022, SL591-2023, SL1242-2023, SL1513-2023 y SL1803-2023).
Así las cosas, y al tenor de la pauta fijada por la jurisprudencia, esta Corporación colige que el señor Luis Guillermo Martínez Gaviria, ante la presunta vulneración o trasgresión del derecho de libre escogencia del régimen pensional por parte de la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 21 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. AFP Colfondos S.A., por el supuesto incumplimiento del deber de información cuando se produjo el traslado del régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, en efecto, le asistía el derecho a reclamar la indemnización total de perjuicios a cargo del fondo privado, indemnización que sufre los efectos extintivos del fenómeno de la prescripción, sino se reclama dentro de los tres (3) años siguientes al momento en que adquirió el estatus de pensionado.
Sin embargo, está demostrado que el gestor del proceso fue pensionado por el riesgo de la vejez, por la AFP Protección S.A., mediante comunicación del 21 de julio de 2017, de forma anticipada, a partir del 01 de agosto del mismo año, y que solicitó la indemnización total de perjuicios el 26 de octubre de 2021 (págs. 10-12, doc.04, carp.01), calenda para la que habían transcurrido más de tres años desde la fecha de exigibilidad de la pretensión de indemnización (SL373-2021).
Y aunque la indemnización total de perjuicios en favor del pensionado podría consistir en ordenar “… el pago a cargo de la AFP de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD, esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar” (CSJ SL3535-2021), ésta sola circunstancia no determina que la reparación del daño esté ligada con el reconocimiento y pago de una prestación pensional de carácter irrenunciable e imprescriptible, o que corresponda, en sentido estricto a la reliquidación de la misma prestación. Corolario de lo expuesto debe confirmarse la sentencia de primera instancia. Sin costas en esta instancia por haberse revisado la sentencia bajo el grado jurisdiccional de consulta en favor del señor Luis Guillermo Martínez Gaviria. 3.- DECISIÓN Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 22 Radicado Único Nacional 05001-31-05-022-2022-00398-01 Luis Guillermo Martínez Gaviria Vs. AFP Colpensiones E.IC.E., Protección S.A. y Colfondos S.A. En consonancia con lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: 1.- Se CONFIRMA la sentencia proferida el 31 de julio de 2024 por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por Luis Guillermo Martínez Gaviria contra Colpensiones E.I.C.E. y las AFP Colfondos S.A. y Protección S.A., y en el que se integró el contradictorio con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como Litis Consorte Necesario por pasiva. 2.- Sin costas en esta instancia. 3.- Se ordena la devolución del expediente digital, con las actuaciones cumplidas en esta instancia, al Juzgado de origen.
El fallo anterior será notificado a las partes por Edicto de conformidad con el numeral 3º literal d) del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y el auto AL 2550 del 23 de junio de 2021, proferido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados, SANDRA MARIA ROJAS MANRIQUE LUZ PATRICIA QUINTERO CALLE DIEGO FERNANDO SALAS RONDÓN (Salvamento parcial de voto) Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Calle 14 No.48-32.
Edificio Horacio Montoya Gil. Medellín -Antioquia 23 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLIN SALA QUINTA DE DECISION LABORAL REFERENCIA: PROCESO ORDINARIO LABORAL - SENTENCIA RADICACIÓN: 05001-31-05-022-2022-00398-01 DEMANDANTE: LUIS GUILLERMO MARTÍNEZ GAVIRIA DEMANDADAS: COLPENSIONES E.I.C.E., AFP COLFONDOS S.A. Y AFP PROTECCIÓN S.A. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto por la decisión mayoritaria, de la manera más atenta me permito expresar mi disenso respecto la decisión de no acoger la correspondiente indemnización de perjuicios, conforme a lo siguiente: Pretendió el demandante que se declare la ineficacia de la afiliación al RAIS y su consecuente retorno al RPMPD administrado por Colpensiones, con las resultas que ha delineado la jurisprudencia al respecto.
En subsidio peticionó condena a cargo de Porvenir por los perjuicios generados a causa de dicho traslado. Como fundamento de sus peticiones, expuso que nació el 28 de marzo de 1958, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, pero el 09 de agosto de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP Colfondos S.A., posteriormente se vinculó a la AFP Protección S.A. el 19 de mayo del 2000, entidades que al momento de su traslado no le suministraron una informaron cierta, suficiente, clara y oportuna sobre las características y desventajas del Régimen de Ahorro Individual, tampoco le realizaron un comparativo pensional, ni le advirtieron de la posibilidad de ejercer el derecho de retracto.
Que su pensión de vejez en este régimen fue reconocida en forma anticipada a partir del 01 de agosto de 2017 y en cuantía de $1.228.606, arguyendo que de no haber efectuado el traslado hubiese obtenido en Prima Media una mesada pensional equivalente a $2.273.028, circunstancia que le ha generado una serie de perjuicios morales y patrimoniales.
Despachada desfavorablemente la solicitud de ineficacia - con lo cual estoy de acuerdo, pues se encuentra en consonancia con lo enseñado por el tribunal de cierre de esta jurisdicción, presento desacuerdo con los argumentos expuestos con relación a los requisitos para la procedencia de los perjuicios en los casos en que efectivamente estos se han generado por el actuar de los fondos de pensiones.
En el pasado he señalado que hay que revisar las circunstancias particulares del mercado e incluso las personales del afiliado, sin desconocer de otra parte que éste debe recibir una asesoría profesional previa, veraz y suficiente de quien ofrece el traslado, tal y como ha sido expresado reiteradamente por la jurisprudencia, para que la decisión de acogerse a uno u otro régimen sea informada y de esta forma el fondo pueda liberarse de cualquier responsabilidad, al acreditar que actúo con diligencia y cuidado con el fin de evitar un perjuicio al patrimonio del administrado.
De tal forma que la previsibilidad o no por parte de la AFP, solo era posible y se podría concebir, si se hubiese realizado la asesoría o estudio previo, sin ello cualquier evento se cataloga imprevisible y de esta forma la entidad financiera escaparía fácilmente a sus responsabilidades sin que se derivara consecuencia alguna de su actuar insidioso, pues es claro, que sin el estudio previo, lo único que persiguió la AFP fue lucrarse a costa de los intereses del afiliado.
Allí está la falta del fondo privado y es por ello que en casos de responsabilidad contractual, se ha declarado la ineficacia, en la medida que ante una negación indefinida que formula una de las partes cual es que “el fondo no brindó la asesoría o información necesaria”, se traslada la carga de la prueba y se radica en el accionado la necesidad de demostrar que efectivamente actúo con el cuidado y diligencia propia de un profesional del comercio, experto en materia financiera, frente a un ciudadano lego en estos temas.
De manera profusa ha expresado la jurisprudencia y la doctrina y este mismo tribunal en asuntos en que se ha declarado la ineficacia del traslado, que la prueba de la diligencia y cuidado corresponde a quien ha debido emplearla (art 1604 CC) y que la culpa se infiere del incumplimiento de cánones legales que imponen el deber de información, tales como el art. 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del estatuto financiero, Decreto 663 de 1993, el artículo 4º del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, Ley 1328 de 2009, el Decreto reglamentario 2555 de 2010, Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular 016 de abril 16 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
DIEGO FERNANDO SALAS RONDON Magistrado.