PRUEBA TESTIMONIAL - El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir. PRUEBA DE REFERENCIA – Causales específicas, taxativas y excepcionales. PRUEBA DE REFERENCIA - Requisitos formales de admisibilidad. PRUEBA DE REFERENCIA - Debido proceso probatorio: se vulnera al allegarse una prueba de referencia sin cumplir el procedimiento legal establecido, lo que conlleva a la exclusión de ese medio.
PRUEBA DE REFERENCIA - Debido proceso probatorio: las declaraciones de los testigos solamente pueden ser aducidas con validez al juicio, si el peticionario en su momento procesal oportuno las hubiese sustentado y el juez hubiese constatado la ocurrencia de una causal que haga admisible ese medio como prueba de referencia. PRUEBA DE REFERENCIA – Las manifestaciones surtidas fuera del juicio no son prueba de referencia si su eventual incorporación no implica afectación alguna al derecho de confrontación. PRUEBA DE REFERENCIA - Las manifestaciones anteriores realizadas por el procesado, dadas a conocer en el juicio a través del testigo que las escuchó o presenció, no constituyen prueba de referencia porque no contraen la violación del principio de confrontación. DECLARACIONES AUTOINCRIMINATORIAS FUERA DEL PROCESO - No pueden tenerse como confesión, ni testimonio, debiéndose ser valoradas como un indicio.
IN DUBIO PRO REO - Toda duda razonablemente persistente se resuelve en favor del procesado. IN DUBIO PRO REO – Procedencia de su aplicación al existir duda sobre la responsabilidad penal. (…) la Sala ahonde en el estudio acerca de la naturaleza de las declaraciones que a instancia de la fiscalía fueron aducidas en el juicio, porque (…) a dichas atestaciones se les atribuyó distintas denominaciones, ya porque se consideraron prueba de referencia, testigos de oídas o testigos directos.
(…) (…) al haberse allegado una prueba de referencia al juicio sin haberse cumplido con el procedimiento legal establecido, se incurrió en un yerro de trascendencia que afrentó el debido proceso probatorio y, en consecuencia deviene la exclusión de ese medio. Para ese caso, las declaraciones de las pretensas testigos solamente podían ser aducidas con validez, si en su momento procesal oportuno el peticionario hubiese sustentado y el juez hubiese constatado la ocurrencia de una causal que haga admisible ese medio como prueba de referencia. (…) (…) lo mismo aconteció (…) con la declaración rendida por la señora AMPR.
Ella se reputó conocedora de la participación de la acusada en el delito, por cuenta de haber escuchado al ejecutor material en audiencias preliminares, que VCT, con otro, le hizo un pago en dinero ordenando esa muerte. (…) quien estaba llamado a declarar sobre ese tópico era precisamente el delator y esa sería indubitablemente prueba directa.
Pero si acaso por alguna razón que se catalogue como plausible y que esté tolerada por la ley, dicho personaje estaría indisponible materialmente para atestar, le correspondía a la fiscalía realizar la petición formal convenciendo a la Juez para que esta, luego de la verificación de los recios requisitos legales, pudiera ordenar su práctica como prueba de referencia admisible.
(…) (…) debe la Sala concentrar su análisis en lo ocurrido en la audiencia preparatoria (…) Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla (…) Ese recuento devela un ostensible y desafortunado dislate que debe ser atribuido esencialmente a la errada dirección del proceso a cargo de la Juzgadora en el juicio oral (…) porque siendo que por cuenta de los términos de la peticionaria la atestación de la mentada deponente estaba circunscrita a la exposición de información reveladora acerca de “la animadversión” que se dice existía entre víctima y acusada, constituyéndose ello el móvil del homicidio, a esos específicos y exclusivos puntos debió referirse esa participación testimonial.
Ya sabemos que AM si bien se refirió en audiencia a esos aspectos, dedicó, empero, la mayor parte de su intervención a exponer el conocimiento que en su decir obtuvo sobre la participación de la procesada en el homicidio, a través del dicho que en audiencias preliminares a su vez expuso el ya reconocido ejecutor material del delito. La irregularidad está al canto, porque el decreto de esa prueba estuvo delimitada a los tópicos primeros pero no a los últimos.
Resulta indiscutible que fueron las razones expuestas en ese tenor por la peticionaria las que llevaron a la Juez de la audiencia preparatoria a ordenar sin reticencias la recepción del aludido testimonio, (…) prueba de referencia, que es en últimas en cuya denominación cabe lo depuesto por la testigo en lo que atañe a lo escuchado fuera del juicio.
(…) (…) una manifestación de culpabilidad que el propio acusado hizo a un tercero no se erige como prueba de referencia, por cuanto una de las características de esa modalidad radica en que en su práctica puede afectar el derecho a la confrontación, por la potísima razón de que el testigo directo finalmente y por razones insuperables no asistirá a dar su propia versión en el juicio y, por ende, no podrá ser sometido al contradictorio.
(…) (…) descartado que la aceptación de responsabilidad hecha a un tercero por parte del procesado constituya prueba de referencia, cuando por fuerza de la dinámica probatoria se ha llevado a ese tercero a reproducir tal aceptación, estamos de cara a una fuente de valoración a manera de indicio, amén de que no puede concebirse como una confesión, por obvias razones, pero tampoco como un testimonio.
(…) (…) la tarea valorativa que le corresponde hacer al juez de las confesiones del procesado a un tercero, que debe hacerse bajo la égida indiciaria, requiere como presupuesto lógico e indefectible, tener la convicción de que, en efecto, sin hesitaciones, tal acto de autoincriminación se haya dado. De allí partir para examinar bajo el mandato del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, si esa revelación se acopla con otros medio probatorios y en conjunto extraer una conclusión jurídicamente aceptable.
Aquí, según se ha expuesto, no se tiene certeza de que tal acto de aceptación de responsabilidad realmente se produjo, porque más bien refluye que el mismo no tuvo ocurrencia. (…) (…) Aparte de esa insular manifestación de la testigo DMM, cuestionada como ha sido, no cuenta la actuación con otras probanzas que comprometan la responsabilidad de la acusada, dejando una estela de duda que no puede racionalmente ser superada.
(…) ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente Asunto:: Franco Solarte Portilla. Apelación sentencia absolutoria 2 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla Delito Acusados Radicación Aprobación:::: Homicidio VCTS 52001600000201400139-01 NI.11385 Acta No. 2024-031 (7 de marzo de 2024) San Juan de Pasto, quince de marzo de dos mil veinticuatro 1.
Vistos Se ocupa la Sala de definir la apelación propuesta por la fiscalía y la representación de víctimas en contra de la sentencia dictada el 9 de marzo de 2021 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Pasto, mediante la cual absolvió a la señora VCTS de los cargos que como determinadora del delito de homicidio agravado fue ella convocada a juicio. 2.
Los hechos jurídicamente relevantes Según relato expuesto por el órgano instructor en la acusación, se sabe que el 5 de noviembre de 2012 siendo las 6 de la tarde, aproximadamente, en el sector de la carrera … barrio La Aurora de la ciudad de Pasto, cuando el señor ÓAOS arribaba a su residencia en el vehículo de su propiedad en compañía de su primo ALOC, apenas se había apeado del rodante, fue atacado por un sujeto quien le propinó varios disparos con arma de fuego, para posteriormente huir este del lugar a bordo de una motocicleta que se encontraba ubicada estratégicamente a unos metros más adelante.
El ciudadano atacado fue transportado a urgencias de un centro de salud de la localidad, no obstante, una vez allí los médicos determinaron que se 3 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla encontraba sin signos vitales, por lo cual prosiguió el consecuencial levantamiento del cadáver y su respectiva necropsia, donde se estableció que la causa de la muerte correspondía a heridas perforantes en cerebro, pulmones, lóbulo derecho del hígado, estómago y lóbulo inferior del pulmón izquierdo producidas por proyectil de arma de fuego.
Activada la labor de investigación, la fiscalía decantó que en la autoría material del homicidio participaron dos personajes desmovilizados de una organización armada al margen de la ley, uno conocido como “El duende” y otro alias “El Mexicano”, pero además, dijo el ente instructor que como resultado de sus pesquisas pudo establecer que la señora VCTS, junto con quien para ese entonces mantenía una relación de pareja, idearon el plan criminal, para cuyo éxito habían contratado a los dos primeros referenciados sujetos, a quienes pagaron la suma de dos millones de pesos.
Ha sido expuesto con vehemencia en la acusación, que fueron disputas políticas las que motivaron el deceso trágico de OS, habida consideración que este fue recurrente contendor de la procesada en la aspiración de acceder a la alcaldía municipal de … (Nariño), en cuyos contextos se generaron odios y rencores, tanto así que al hoy occiso se le achacó la muerte violenta de un hermano de la encartada, como también el secuestro de un hijo de ella, lo que habría sido también una razón que motivó la ejecución del crimen. 3.
Resumen de la actuación surtida Por esos hechos el Juzgado Segundo Penal Municipal de Pasto, previa solicitud de la Fiscalía, el 3 de abril de 2014 emitió orden de captura en contra de la señora TS, la cual se materializó el 7 de abril del mismo año. 4 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla El 8 de abril de 2014 en el Juzgado Primero Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Pasto se adelantó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.
En el segundo acto, la persecutora enrostró a la capturada la comisión como determinadora y a título de dolo, del delito de homicidio agravado, cargo sobre el cual aquella guardó silencio. Posteriormente, el Juez impuso a la imputada medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 12 de febrero de 2015, después de algunos aplazamiento, en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Pasto; en la diligencia, se mantuvieron los mismos cargos fácticos y jurídicos de la imputación. La preparatoria se llevó a cabo el 3 de junio de 2015.
Después de superar múltiples contingencias que llevaron a que el acto se aplazara recurrentemente, el 7 de octubre tuvo curso el juicio oral, que continuó al día siguiente con la exposición de los alegatos de cierre. El 16 de diciembre de 2020 se adelantó audiencia de sentido del fallo, que fue absolutorio; y, el 9 de marzo de 2021 se dio lectura a la sentencia que fue apelada tanto por el delegado de la fiscalía como por la representación de víctimas, motivo que generó el arribo del asunto a esta Colegiatura. 4.
La sentencia apelada Después de la evocación de los hechos, determinar la individualización de la acusada y hacer la reseña de la actuación procesal pasó la A quo a analizar la teoría del caso propuesta por la fiscalía, los alegatos de las partes y de la representación de víctimas durante la audiencia de juicio oral, y dejó un espacio 5 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla para referirse con holgura a lo que motivó la emisión absolutoria del sentido del fallo.
En la parte considerativa, evocó los requisitos exigidos para emitir sentencia de condena, destacando que para el caso fue demostrada sin dudas la comisión del delito, adentrándose en consecuencia en el estudio de la responsabilidad de la acusada, con sustento en los lineamientos normativos y jurisprudenciales establecidos para el efecto.
Seguidamente sintetizó lo declarado por todos los testigos que por cuenta de las partes desfilaron en la audiencia de juicio oral, para luego estimar su valor suasorio, de cuyo ejercicio desprendió las siguientes acotaciones: Precisó de entrada que las atestaciones de cargo, en específico las vertidas por AMPR y DMMA, no se inscriben en la denominación de pruebas directas, como tampoco de referencia, merced ello a que no fueron solicitadas ni tramitadas de esa forma y, en suma, se reducen a la reproducción de lo que sobre el caso escucharon; la primera, de lo expuesto en audiencia preliminares surtidas con ocasión del asunto penal tramitado en contra de JG alias el “Mexicano”, condenado como autor material del homicidio de ÓAO, en cuyos contextos procesales, aseveró la mencionada testigo, aquel individuo admitió haber recibido de manos de la acusada y de otra persona, la cantidad de dos millones de pesos para ejecutar el crimen.
De DM adujo la señora Juez haber dado a saber la confesión que su padre le hizo, de que él con la procesada contrataron al mentado “Mexicano” para que atentara contra la vida de ÓAO, eso en venganza por haber ordenado matar a un hermano de VC. Luego, reprodujo la señora Juez abundantes precedentes jurisprudenciales para remarcar lo ya advertido, en el sentido de descartar que las declaraciones 6 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla rendidas por los testigos traídos al juicio por cuenta de la fiscalía se enmarcan en el concepto de prueba de referencia, abriéndose paso la necesidad de establecer si admiten ser catalogadas en la definición de testimonios de oídas, los que, como lo clarifica la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en pacífica doctrina, no pueden ser descartados en desarrollo de la labor de estimación de su mérito, aunque con la particular exigencia de unos requisitos explícita y claramente demarcados en los precedentes verticales traídos a colación. Con esas precisiones, la Juzgadora concentró su atención en el caso presente y categóricamente decantó “que el testimonio de la señora AP no reúne los requisitos para ser considerado de oídas”, merced a que su intervención testifical en audiencia se redujo a afirmar “de manera genérica”, haber escuchado en audiencias adelantadas en contra del ciudadano JG, que la procesada y otro contrataron el homicidio de ÓO, dejando de mencionar fecha y clase de diligencia en la que escuchó tales aseveraciones y si el delator lo hizo por declaración directa o través de entrevista, “hecho que de haber sido cierto, hubiera sido importante, contundente y eficaz para la investigación desarrollada por la FGN, recibir su testimonio”, cuando sabido es que GA fue condenado y se halla purgando pena en una cárcel de la ciudad de Cali.
Desestimó asimismo la atestación rendida por DMA, por cuanto si bien podría catalogarse como “de referencia de primer grado porque la información dice la obtuvo de uno de los implicados y de la confesión de los señores AM Y VT”, sin embargo, adujo también que los primeros datos conocidos los extrajo de los periódicos, siendo que por ello deviene dudosa su versión, pues está sesgada e interesada, como que fue ella misma quien reconoció que su interés estaba centrado primordialmente por lograr la libertad de su esposo, el señor SEM, 7 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla quien fue al principio involucrado como responsable de los hechos, lo que la condujo a adelantar por su propia cuenta unas pesquisas que funcionalmente son del resorte de la fiscalía. Adicionó respecto al testimonio de DM, que por lo conocido en la actuación anidaba ella “rencor y resentimiento hacia la acusada”, porque la culpaba de sus desgracias, como lo decantaron los dichos de JCM y de la misma VC, amén de las constancias procesales, pues recordó la Juez que hubo la necesidad de pedir autorización al juzgado de ejecución de penas que precisamente vigilaba la condena que la mentada declarante purgaba aflicción por haber cometido un homicidio, para que pudiera aquella asistir a la audiencia. Como argumento adicional, la Sentenciadora trajo a recuerdo que las incriminaciones que la referida deponente vertió en audiencia fueron contradichas por la misma acusada y el señor JCM, quienes al unísono aseguraron que precisamente AM, padre de DM, categóricamente descartó cualquier participación de la enjuiciada en los hechos de este proceso, siendo falso que en alguna reunión que entre ellos hubo, VCT haya aceptado alguna responsabilidad en el homicidio que nos ocupa.
Decantó el Juzgado que, siendo de ese modo expuesto, el requerimiento de la existencia de otros medios de convicción que respalden el dicho de la testigo DM “presentan serias falencias” que se oponen a calificarlo como determinante para derruir la presunción de inocencia de la encartada, ello en tanto la entidad acusadora se quedó corta en la investigación, falla reflejada en que bien pudo traer testimonios claves, como sería el de SM, el cual fue decretado para ser practicado en juicio a instancia de la fiscalía, no fue presentado a la postre para la diligencia. 8 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla También echó de menos la Juzgadora la declaración de JLGA, quien ha sido referenciado como el autor material del homicidio en cuestión. Le llamó la atención de que dicha probanza haya sido pedida por la bancada de la defensa, que, con todo, pudo haber dado luces cruciales respecto de la acusación que como determinadora se hizo en contra de VC.
Con eso, concluyó la señora Juez diciendo que, no fueron arrimadas probanzas “que soporten, no solo el hecho de que la testigo DM, efectivamente escuchó del señor AM y de la señora CT, la confesión, de ser los determinadores del delito de Homicidio, como tampoco existen pruebas directas que demuestren más allá de toda duda razonable, que la acusada hubiera participado en calidad de determinadora del homicidio del señor OS”.
Así, con invocación del apotegma del in dubio pro reo, la señora Juez Primera Penal del Circuito Especializado de Pasto emitió fallo de absolución a favor de la acusada. 5. La sustentación del recurso y los no recurrentes 5.1. Fiscalía El delegado de la Fiscalía Tercera Especializada de Pasto se opuso a la decisión absolutoria en comento.
De entrada adujo que debía imponerse condena en contra de la procesada, bajo la convicción de la pregonada enemistad existente entre esta y quien para ese momento era su compañero sentimental, el señor AAMP, y el ahora interfecto, ÓAOS. Afirmó entonces que los primeros nombrados “mantenían acusaciones contra la víctima”, tildándolo 9 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla de ser un secuestrador, amén que se trataba de rivales constantes en la política regional, supuestos todos que llevaron a la mujer a ordenar la muerte violenta en cuestión. Ya en cuanto al ejercicio de valoración realizado por la A quo, el señor Fiscal se quejó de que aquella funcionaria “no le dio el valor probatorio suficiente al testimonio de DMMA, principalmente bajo lo afirmado de que DM considera que la señora CT daño (sic) su hogar al ser la amante de su padre, el también acusado AM”, siendo que esas “rencillas” no le restaban el crédito a lo atestiguado por la citada declarante.
Aseguró el apelante, que con las pruebas aducidas por la fiscalía se pudo demostrar con suficiencia la responsabilidad penal de la acusada, en grado de determinadora, persuasión a la que arriba “principalmente” por la versión dada por DM, quien conoció con detalles la investigación, ya que su pareja sentimental, el señor SLMB fue inicialmente vinculado a la actuación, por haber transportado en su vehículo “a los determinadores y al autor material del hecho”, este último que aceptó los cargos por haber dado muerte a ÓO “y rindió interrogatorios ante la Fiscalía estableciendo quienes (sic) lo habían contratado para perpetrar el homicidio”.
Señaló el recurrente en cita que por cuenta de “la construcción probatoria de la fiscalía”, se pudo recoger la declaración de la señora AMPR, “quien nos da a conocer los móviles que llevaron a la muerte de su esposo”, los que centra en “un ajuste de cuentas entre familias”, merced a posiciones políticas antagónicas. Además, que la señalada testigo narró lo que ella supo en relación con el proceso que se adelantó en contra de JLG, quien purga pena por ser el autor material del homicidio en cuestión. Que del mismo modo la aludida 10 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla deponente informó de las reiteradas amenazas que la acusada vertió sobre su esposo, a quien culpaban de ordenar la muerte violenta de un hermano de aquella y del secuestro de un hijo suyo.
De otro lado, rescató el señor Fiscal la atestación ofrecida en juicio por DM, de quien remarca el conocimiento directo de la confesión que a ella le hicieron “los dos determinadores del crimen”, tanto su padre como CVT, en dos encuentros entre ellos sostenidos, en donde la testigo fue depositaria de la confesión que la pareja le hizo, de haber pagado al autor material la suma de dos millones de pesos para matar a ÓO. Dice el recurrente que “ni siquiera la familiaridad de la señora DM con el señor AMP, la llevó a callar la verdad de lo que sabía”.
Luego, censuró que la primera instancia le diera a DM la calificación de testigo de oídas, pues se trata de un testigo directo, en tanto de primera mano y presencialmente, “con sus propios sentidos”, fue depositaria de las confesiones del homicidio y de las razones que motivaron su comisión. Insistió en que la mentada deponente cabe en la denominación de “testigo de primer grado”, pues no escuchó esas manifestaciones de auto responsabilidad de un tercero, sino de sus propios confesos.
Alertó más adelante que no puede tomarse la declaración de la señora DM como prueba de referencia y construir sobre ese medio único la imposibilidad de un fallo de condena, amén que tal declaración debe ser evaluada fuera del argumento de un supuesto rencor que a ella le asistía en contra de la procesada, cuanto más que la defensa no pudo en el contrainterrogatorio desvirtuar las aseveraciones incriminatorias que hizo la deponente.
Adujo que tampoco puede desestimarse el valor demostrativo de esa atestación, bajo la 11 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla consigna de no haberse arrimado a la actuación otros medios probatorios que lo corroboren, advirtiendo errores en la actuación investigativa de la fiscalía. Fue iterativo el señor Fiscal a la hora de reivindicar el testimonio de DM, pues en su sentir ningún sujeto procesal ni tampoco la Judicatura “pudieron desacreditar la verdad que dio a conocer”, con lo que demandó la existencia de mérito para condenar a la acusada por los cargos formulados.
Dicho eso, dijo el mentado recurrente que la prueba de la defensa no aportó nada en el camino de una reconstrucción fiel de los hechos, como fue el caso de JCM, el que a pesar de denotar empeño en desacreditar la versión incriminatoria de su media hermana, al final ello no fue logrado. En similar sentido se refirió a la declaración de la acusada, quien trató en vano de evadir su responsabilidad en el cuestionado homicidio.
Con la invitación a que se examine integralmente el testimonio de DM, el señor Fiscal delegado impetró la revocatoria de la sentencia impugnada y en su lugar se profiera una de condena en contra de VCT. 5.2. Representación de víctimas El abogado Alfonso J. Bárcenas Rosero, quien representa los intereses de las víctimas en este asunto, sustentó su inconformidad con el fallo que también recurrió, en los siguientes términos: Desde el inicio de su libelo, el mentado profesional dejó consignado que la sentencia que puso fin a la instancia debió ser condenatoria, por cuanto quedó evidenciado en el juicio las malquerencias que la acusada y quien fue para ese 12 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla entonces su compañero sentimental, el señor AAMP, poseían en contra de quien en vida fue ÓAOS, a quien aquellos le tildaban de haber ordenado la muerte violenta de un hermano de la encartada, como también el secuestro de un hijo de ella, amén de las evidentes pugnas políticas existentes entre esos dos bien marcados bandos.
Aseguró el togado en comento, que el recaudo probatorio en juicio oral permite sin hesitaciones concluir en la responsabilidad penal que le asiste a la procesada, aserto que lo fundamenta en las atestaciones rendidas por AMP, quien relató lo escuchado en audiencias preliminares que se siguieron en contra del confeso autor material del homicidio, así como lo versionado por DMMA, quien dio a saber de la confesión que VC le hizo, de haber contribuido con un dinero en cuantía de quinientos mil pesos, para que se ejecute la muerte de ÓAO.
Para el abogado de víctimas no es cierto como lo dijo la Juzgadora, que no se adujeron pruebas suficientes de las que pueda inferirse la responsabilidad de la enjuiciada, porque lo contrario, de labios de AMP surgió la información clara “y contundente”, amén de su conocimiento directo, que a su difunto esposo le increpaban ser el ordenador del homicidio de STT y del secuestro padecido por JCM, hermano e hijo de VC, respectivamente, además del enfrentamiento político constante, siendo ambas cosas el motivo que dio lugar a que la encartada ordenara la muerte de ÓOS.
Seguidamente defendió la calidad de testigo de oídas de DMM, que en su sentir reúne las tres exigencias para ser considerada como tal, de conformidad con la jurisprudencia nacional1, así: 1. Es un testigo de referencia de primer grado, 1 Citó CSJ SP, 13 ago. 2014, sin radicado. 13 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla por cuanto escuchó “directamente a los responsables” de ordenar el susodicho homicidio 2.
La deponente señala e individualiza a quienes le hicieron la confesión y las razones de odio que estos tenían para mandar a matar a OS. 3. Recibió directamente “de los responsables” los detalles de cómo se perpetró el delito, en especial la motivación que inspiró esa decisión y el pago hecho al sicario para ejecutar el crimen. Censuró más tarde a la Juez de haber incluido otro presupuesto para la eficacia del testimonio de oídas, cual es que el mismo tenga la posibilidad de ser afianzado con otros elementos de corroboración; mas, con nula conexión pasó el referido apelante a retomar la atestación de DMM, la que, según lo piensa, emerge con la sola motivación de decir la verdad y de la necesidad de desvincular de los hechos a su esposo SLM, el que fue inicialmente imputado por haber participado en la comisión del delito en cuestión. Reiteró su crítica a que dicho testimonio deba ser considerado como prueba de referencia, en tanto “se convierte en directo” porque es el producto de su propia vivencia y también de sufrimiento personal al ver a su esposo injustamente vinculado con el homicidio.
Aseguró que la deponente fue firme, clara y contundente, “sin motivaciones de animadversión a la acusada”, y que su dicho no fue refutado en el espacio del contrainterrogatorio. Aun cuando el referido apelante admitió la ocurrencia de errores en desarrollo del proceso investigativo por cuenta del número plural de fiscales que antecedieron al que intervino en el juicio, concibe empero que ello no se constituye en “patente de corso” para demeritar el poder suasorio de la testigo DM y más allá desdeñar “la juiciosa investigación que dio con la autoría de estas dos personas”. 14 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla Luego de repetir asertos direccionados a reivindicar la eficacia del testimonio rendido por DMM y de catalogarlo con carácter suficiente para emitir condena en contra de la acusada, el representante de víctimas se refirió a lo expuesto por los testigos de la defensa.
Dijo de ellos que, como fue advertido en el fallo recurrido, “nada aportaron a los hechos”. Así, de JCM expresó, sin más elucubraciones, que no cumplió con el encargo de desacreditar la aseveración incriminatoria de su media hermana; de la acusada, solamente mencionó que su declaración “es un desespero tratar de desviar su responsabilidad con sus propias conclusiones o relatos”.
Con eso, el abogado que asiste los intereses de las víctimas pidió la revocatoria de la sentencia apelada y, en su lugar, demandó la emisión de un fallo condenatorio. 5.3. La defensa como no recurrente El abogado Alfonso Huertas Zura, defensor judicial de la acusada, descorrió con oportunidad traslado de la alzada, y en su libelo consignó las siguientes consideraciones: El mencionado profesional, primero, se refirió sucintamente a los hechos materia de juzgamiento y se detuvo un poco en la rememoración de la actuación procesal surtida, haciendo hincapié en la obligación de las partes y en particular de la fiscalía, de impetrar en la audiencia preparatoria la práctica de las pruebas con las que dicho ente iba a soportar su pretensión judicial de condena; adujo que tal deber no fue cumplido por el órgano acusador y tampoco el delegado de víctimas contribuyó en la materialización de esa carga. 15 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla Que, por el contrario, la bancada de la defensa sí cumplió con suficiencia ese deber, sin que por ello deba pregonarse que sea su representada quien deba suplir las obligaciones procesales que por ley le corresponden a otros sujetos procesales.
Recordó que en materia penal la carga de la prueba está radicada en la fiscalía, a voces del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal. Dicho ello, el defensor ponderó la labor adelantada por la señora Juez de conocimiento en su sentencia, por cuanto con fundamento en la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en particular en lo ilustrado respecto a las diferencias entre prueba de referencia y testigo de oídas, la Sentenciadora encontró huérfana de respaldo la atestación de DMMA y, en ese entorno, no resultaba factible la construcción con base en esa prueba, de una sentencia de carácter condenatorio.
Decantó en otros espacios, en torno a la prueba de referencia y al testigo de oídas, que “si bien es cierto son distintos, también es cierto que se puedan recibir o practicar en audiencia de juicio oral porque son admisibles”. Con todo, reiteró el togado, una exigencia para medir el poder suasorio del testigo de oídas es la corroboración de otros elementos de juicio aducidos al proceso, justamente lo que se echa de menos tratándose del caso de DM, el cual debe en consecuencia ser desestimado por la Judicatura, como así lo hizo la Juzgadora de primer grado, porque además confluyen en la deponente sentimientos de rencor en contra de la acusada.
Finalizó el defensor solicitando al Tribunal la confirmación integral del fallo recurrido. 16 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla 6. Consideraciones de la Sala 6.1. Competencia y problema jurídico Habilitado funcionalmente el Tribunal para desatar la alzada propuesta, a voces del numeral 1º del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, corresponde dilucidar si fue legalmente practicada prueba en el juicio oral capaz de derruir la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a la ciudadana VCT, que conduzca a la emisión de una sentencia condenatoria por los hechos delictuosos que la fiscalía la convocó a juzgamiento, como así lo conciben los apelantes; o si, en contraste, acertó la señora Juez de conocimiento al emitir fallo absolutorio, por considerar la ausencia de soporte probatorio para decidir de manera contraria. 6.2.
Breves anotaciones preliminares Parte el Tribunal diciendo que, desde la epistemología, los procesos judiciales se erigen como los escenarios en donde con el ejercicio de garantías constitucionales se procura la fiel reconstrucción de unos hechos con trascendencia jurídica. En el proceso penal se busca encontrar la verdad de lo sucedido, tras de lo cual establecer las consecuencias jurídicas derivadas de la verificación de la ocurrencia o no de la conducta que importa al derecho punitivo, del autor de la misma y su responsabilidad en el marco de considerar el comportamiento en cuestión en sus componentes estructurales, esto es, bajo los conceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. 17 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla La verdad, a su turno, no es más que la correspondencia entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por este y se logra tras la aducción legal de los medios de conocimiento que las partes previamente han impetrado, de conformidad con su particular teoría del caso.
Luego de ese ejercicio, que se insiste debe ser respetuoso de los derechos de los sujetos procesales y del ordenamiento mismo, es que el juez se habrá persuadido del sentido de su decisión, que se circunscribe a la absolución o la condena. Frente a ello, no debe olvidarse que merced al principio de presunción de inocencia, toda duda razonablemente persistente se resuelve en favor del procesado2.
En esos contextos, el juzgador deberá valorar el mérito suasorio de las pruebas en su conjunto.3 6.3. Estudio integral del caso Aspecto a destacar revelado por la historia de este proceso es que la fiscalía finalmente trajo a juicio dos testimonios, en los que fincó su esperanza de lograr de la judicatura la pretensión de un fallo de condena en contra de la acusada.
Fuente de comprensibles debates en la actuación ha sido determinar la naturaleza jurídica de esas pruebas, porque siendo que a la postre no se definió el punto en la instancia, tener claridad de ello implicaba nada más ni nada menos que establecer las consecuencias ya de validez o de eficacia de las susodichas probanzas, determinantes en todo caso para la asunción con corrección jurídica de la decisión judicial que el asunto amerita.
En efecto, por llamado del ente instructor asistió a audiencia de juicio oral la señora AMPR, esposa de la víctima fatal de los hechos, quien afirmó en juicio, 2 Artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004. 3 Artículo 380 ibídem. 18 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla entre otras cosas, saber que VCT con otro individuo pagó la suma de dos millones de pesos para la perpetración del crimen.
La particularidad de esa declaración radica en que la fuente de conocimiento la testigo la centró en una escucha de esa aseveración realizada por el confeso autor material del delito, un tal “Mexicano”, en desarrollo de una audiencia preliminar que contra aquel se surtía. La otra atestación fue rendida por DMMA, la que, con parecidas circunstancias, afirmó tener seguridad de que la encausada había dado la orden de matar a OAO, y lo sabe porque tanto VC como su padre de nombre AAMP se lo confesaron, en una reunión que mantuvo con los mencionados, a propósito de la captura realizada al esposo de la deponente, SLM, increpado inicialmente de haber participado en la comisión del punible.
Las singulares características en que las mentadas testigos dijeron haber adquirido esos conocimientos, dio pie para que se enarbolaran por parte de los sujetos procesales, y también por la Judicatura, discusiones que versaron sobre la naturaleza jurídica de esos testimonios y, entonces, se vertieron asertos que los catalogaban como prueba de referencia, testigos de oídas y testigos directos.
La Sala considera que se hace imperioso tener claridad al respecto, porque, como ya se dijo, de ello dependerá la decisión que en derecho deba ser adoptada. 6.3.1. Unas breves referencias sobre la prueba testimonial Aunque el ordenamiento penal colombiano prevé la posibilidad de que las partes procesales puedan demostrar sus teorías del caso con la aducción de diversos medios probatorios, es lo cierto que el testimonio sigue siendo una 19 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla práctica de especial ocurrencia en los estrados judiciales.
Su regulación está dispuesta entre los artículos 383 y 404 de la Ley 906 de 2004. “En sentido amplio, el testigo es la persona que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suceso determinado. En otras palabras, es un narrador de una experiencia vivida de manera directa, a fin de probar un hecho, circunstancia o cosa concreta, ya fuere referido a un hecho delictivo objeto del proceso, un hecho que represente un indicio de aquél, la participación de determinada persona en tales hecho y/o al contrario, dirigido a desvirtuar cada uno de los anteriores”.4 (Destaca la Sala).
Por ser tema de inocultable interés para el caso, conviene decirse que en el contexto del sistema de juzgamiento penal que nos rige, matizado como se sabe por el respeto de las garantías fundamentales de los sujetos procesales, se erige como concepto de inexorable atención aquel que reivindica el testimonio directo y mira con cierta reserva el indirecto.
Ello se explica en una razón simple pero a la vez elocuente: como algunos de los principios sobre los cuales se levanta el modelo acusatorio son el de contradicción y el de inmediación, tales apotegmas en puridad no estarían cabalmente garantizados si al juicio no asiste quien se reputa observador presencial del hecho que incumbe al asunto, cuya versión simplemente se reproduce a través de otro que dice ser depositario ocasional de esa revelación, y quien, por naturales causas su aporte será limitado, justamente en el borde que propicia la fuente de su conocimiento.
De allí es que emerge como característica principal del testimonio, aquella que ubica al deponente como un “receptor directo de un acontecer”, concepto que explícita y lapidariamente fue consignado por el legislador en los trazos normativos del artículo 402 del Código de Procedimiento Penal, así: 4 CSJ SP, 22 jun. 2022, rad. 54907 20 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir.
En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de credibilidad del testigo”. Realidades inconcusas como esas han dado pie a que sin vacilaciones la jurisprudencia propulse aserciones de este linaje: “En tal virtud, la admisibilidad del denominado ‘testigo de oídas’, técnicamente ‘testigo de referencia’, resulta poco recomendable, pues supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y otorga valor a los dichos de quien no ha comparecido al proceso.
Su llana admisión, causa una grave indefensión a las partes, quienes se ven privadas no sólo a interrogar a los auténticos testigos de cargo, sino también, de la posibilidad de alegar razón alguna sobre el valor de un testimonio, cuya fuente de conocimiento ha sido sin razón alguna totalmente ignorada. En otras palabras, la problemática esencial de la prueba de referencia, radica en la credibilidad que pueda otorgarse a la declaración referenciada y la imposibilidad de controvertirla.
Bajo esta perspectiva, acudiendo al derecho comparado y tomando las palabras del Tribunal Constitucional Español, la regla que impera es la siguiente: «si existieren testigos presenciales que hayan percibido directamente el hecho controvertido, han de ser llamados y oídos con preferencia absoluta, en vez de traer a los estrados a quienes escucharon de ellos el relato de su experiencia».5 6 Ahora, que ello sea así no significa categóricamente que la llamada prueba indirecta se halle desterrada de la práctica judicial.
La sabiduría del sistema asume la ocurrencia de situaciones que se escapan de la previsión humana, una veces, y otras por la necesidad de afianzar la búsqueda de una justicia material, y, entonces, tolera la aducción al proceso de informaciones suministradas por personas que, por distintas causas en principio con categoría 5 SSTC de 24 de enero de 1995. 6 CSJ SP, 22 jun. 2022, rad, 54907 21 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla de insuperables, siendo perceptoras directas de un suceso anejo al juzgamiento, no pueden asistir presencialmente a audiencia a evocar lo vivenciado.
En esos justos términos es donde refluye la técnicamente llamada prueba de referencia, que es la posibilidad excepcional de asignarle categoría de prueba a un relato rendido fuera del juicio oral, bajo el rigor de unas taxativas causales que están previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. También la prueba indirecta, aun sin la recia categorización de prueba de referencia, puede ser practicada en juicio, en cuyo caso tendrá asignada una específica utilidad corroborativa, esto es, de servir como elemento de juicio que permita afianzar la solidez suasoria a una probanza directa, o también, a la inversa, debilitar su aparente consistencia. Expuesto eso, se torna indispensable que la Sala ahonde en el estudio acerca de la naturaleza de las declaraciones que a instancia de la fiscalía fueron aducidas en el juicio, porque como fue advertido en otro momento de esta providencia, a dichas atestaciones se les atribuyó distintas denominaciones, ya porque se consideraron prueba de referencia, testigos de oídas o testigos directos.
No duda el Tribunal que lograr la claridad sobre esos aspectos deviene determinante para la solución jurídicamente correcta del asunto. Comencemos por decir que, bajo la égida de la más elemental noción, que es la misma que plasma el artículo 402 ya citado, testigo directo es el que “en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir” el hecho delictuoso o sus circunstancias.
La prueba de referencia es entonces indirecta y “hace alusión a declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, presentadas en este escenario como medio de prueba, de uno o varios aspectos del tema de prueba, cuando no es posible su práctica en el juicio 22 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla oral”,7 solamente habilitada merced a específicas, taxativas y excepcionales causales dispuestas en la ley. 6.3.2.
Testimonio de AMPR. Con esta prueba, en la forma como discurrió, se evidenció el propósito de reproducir, si se permite el término, lo que otrora y antes del juzgamiento la referenciada deponente escuchó de quien ha sido mencionado como el autor material del homicidio en cuestión, un sujeto de nombre JG a quien se le atribuye el remoquete de “El Mexicano”, señalando a la acusada como una de las personas que ordenó con pacto remuneratorio la muerte de OAO.
Inquirida sobre la manera de cómo obtuvo esa información, la deponente explicó que aquella fue oída en las audiencias preliminares que se siguieron en contra del mentado confeso homicida. Buscando apoyo en la jurisprudencia, el Tribunal se topa con un pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se trataron temas que por su evidente similitud, puede aquel ser tomado como precedente aplicable al asunto en examen.
En el radicado 54661 de septiembre 22 de 2021, la Corte estudió un caso con diversas particularidades fácticas, dentro de las cuales refulge lo relacionado con la aducción de un testimonio en el juicio de unas personas que aseguraban haber sido receptoras directas de la información de un sujeto que, en lecho de enfermo, les había confesado haber sido el perpetrador del homicidio materia de esa causa, en connivencia con su hijo, precisamente siendo este quien fungía como procesado. 7 Tribunal Superior de Pasto, Sala de Decisión Penal, 2 de jun. 2023, N.I. 31622, M.P. Franco Solarte Portilla. 23 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla La alta Corporación, luego de un examen profundo y detallado de la situación, desestimó las interpretaciones que en las dos instancias ordinarias habían sido propulsadas, en particular porque allá tanto el Juzgado de conocimiento como el Tribunal prodigaron validez a esos testimonios y los tomaron como fundamento de la condena que dichas autoridades emitieron, sin detenerse a considerar la clase o modalidad de esa pretensa prueba, que de hacerlo, distinta debió ser la solución, como en efecto lo hizo la Corte casando finalmente el fallo recurrido y en consecuencia absolviendo al procesado de los cargos penales a él endilgados.
Pues bien, la razón toral que gobernó la susodicha determinación radica en considerar que ese episodio de producción probatoria se enmarca en los trazos definitorios de la prueba de referencia, precisando, eso sí, que tal calificación deviene de observar que los testigos asistieron al juicio a develar el conocimiento de la autoría del hecho delictuoso que un tercero a su vez les había confiado, porque en puridad, los rasgos estructurales del sistema de investigación y juzgamiento acusatorio exigían la presencia de ese tercero en audiencia para que exponga su versión directa, sometida a los principios de publicidad, inmediación y confrontación, esencialmente; salvo que para alegar su validez, se acuda al rito previsto para la aducción excepcional de la prueba de referencia admisible, con la exposición de las causales precisas y taxativas señaladas por la ley.
La solución jurídica que al tema dio la Corte en el referido fallo, es que al haberse allegado una prueba de referencia al juicio sin haberse cumplido con el procedimiento legal establecido, se incurrió en un yerro de trascendencia que afrentó el debido proceso probatorio y, en consecuencia deviene la exclusión de ese medio. Para ese caso, las declaraciones de las pretensas testigos 24 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla solamente podían ser aducidas con validez, si en su momento procesal oportuno el peticionario hubiese sustentado y el juez hubiese constatado la ocurrencia de una causal que haga admisible ese medio como prueba de referencia. En palabras de la Corte: “Al calificar el juzgador de primera instancia de hecho jurídicamente relevante el perdón que Orlando Rodríguez ofreciera a Claudia Yaneth Castro en su lecho de enfermo por haber participado él y su hijo en la muerte de Jair Alexis, así como las razones que le diera a Marelin Yasli Castro cuando esta lo encontró en el cementerio frente a la tumba del obitado, desconoció el debido proceso probatorio porque dichas declaraciones eran prueba de referencia y, por tanto, no podía concluir que siendo de esta naturaleza de todos modos era admisible, dado que no fue acreditada la muerte del declarante.
Al utilizarlas como medio de prueba de la autoría del acusado en el homicidio, era necesario, por haberlas hecho en febrero y octubre de 2016, esto es, antes del 27 de julio de 2017, fecha de radicación del escrito de acusación, que la fiscalía en el momento procesal oportuno descubriera su existencia al acusado y defensor, solicitara en la preparatoria su decreto en esa calidad, acreditara el motivo de su admisibilidad, y anunciara que su incorporación al juicio oral lo haría mediante los testimonios de Claudia Yaneth Castro y Marelin Yasli Gallego.
En este sentido, es pertinente aclarar que lo que constituye prueba de referencia no son los testimonios de Claudia Yaneth Castro y Marelin Yasli Gallego, sino las declaraciones que a ellas hizo Orlando Rodríguez. (…) “En este contexto procesal es evidente que si un testigo relata en el juicio un hecho que conoció a través de un tercero y no por sus propios sentidos no está obrando como medio de prueba para la demostración de los hechos jurídicamente relevantes sino para acreditar la existencia y contenido de una prueba de referencia (que es, justamente, la declaración producida por dicho tercero en un escenario distinto de la vista pública) y, por lo mismo, que ese elemento está regido por lo previsto en los artículos 437 y siguientes de esa codificación. 25 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla El debido proceso probatorio no queda a salvo, porque la declaración de Claudia Yaneth Castro haya sido solicitada en la audiencia preparatoria para que declarara sobre los “demás aspectos relevantes para el caso”, como lo entiende el Tribunal, ya que siendo evidente que las declaraciones de Orlando Rodríguez son prueba de referencia, ha debido agotarse el procedimiento de tiempo atrás señalado por la jurisprudencia de la Sala, demostrando su admisibilidad en el escenario propicio, para que pudieran apreciarse y valorarse por los jueces de instancia”.
Mutatis mutandis, lo mismo aconteció en el asunto que ahora nos ocupa con la declaración rendida por la señora AMPR. Ella se reputó conocedora de la participación de la acusada en el delito, por cuenta de haber escuchado al ejecutor material en audiencias preliminares, que VCT, con otro, le hizo un pago en dinero ordenando esa muerte. Siendo fieles con el precedente que nos sirve de guía, quien estaba llamado a declarar sobre ese tópico era precisamente el delator y esa sería indubitablemente prueba directa.
Pero si acaso por alguna razón que se catalogue como plausible y que esté tolerada por la ley, dicho personaje estaría indisponible materialmente para atestar, le correspondía a la fiscalía realizar la petición formal convenciendo a la Juez para que esta, luego de la verificación de los recios requisitos legales, pudiera ordenar su práctica como prueba de referencia admisible.
Pues bien, a propósito, debe la Sala a continuación concentrar su análisis en lo ocurrido en la audiencia preparatoria en este decurso, que trascendió al desarrollo del juicio oral y que, finalmente, incidió en la proposición argumentativa de los sujetos procesales y también en la construcción teórica de la sentencia impugnada. Con la autorización brindada por la Judicatura para que realice la fiscalía las peticiones de aducción probatorias, a partir del minuto 38:06 la delegada de ese ente pidió se escuche la declaración de AMPR, cuyo sustento de 26 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla admisibilidad en lo explícito se centró en que con dicho “testimonio se adquiere la calidad de pertinencia, porque con el mismo se pretende establecer las animadversiones personales ocurridas antes del deceso del señor OS, con las personas que se encuentran judicializadas por estos hechos”.
Transcurría la audiencia por el minuto 08:02 de la cuarta sesión e inquirido el señor defensor de la acusada para que se refiera a esa específica petición, el abogado dijo no objetar su práctica, “en la medida en que la señora Fiscal establecerá unas animadversiones”, existentes entre quien fue víctima de estos hechos y la procesada. Con esa misma convicción la señora Juez que dirigía el acto (1:08:29), decidió que “como hace referencia al posible móvil por el que tuvo intervenir la acusada”, y como no hubo oposición por parte de la defensa, decretó sin más la recepción testimonial de la mencionada AMP.
Ese recuento devela un ostensible y desafortunado dislate que debe ser atribuido esencialmente a la errada dirección del proceso a cargo de la Juzgadora en el juicio oral -aunque no por eso las partes y en especial el representante de la fiscalía por lealtad procesal estén excusados-, porque siendo que por cuenta de los términos de la peticionaria la atestación de la mentada deponente estaba circunscrita a la exposición de información reveladora acerca de “la animadversión” que se dice existía entre víctima y acusada, constituyéndose ello el móvil del homicidio, a esos específicos y exclusivos puntos debió referirse esa participación testimonial.
Ya sabemos que AM si bien se refirió en audiencia a esos aspectos, dedicó, empero, la mayor parte de su intervención a exponer el conocimiento que en su decir obtuvo sobre la participación de la procesada en el homicidio, a través 27 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla del dicho que en audiencias preliminares a su vez expuso el ya reconocido ejecutor material del delito.
La irregularidad está al canto, porque el decreto de esa prueba estuvo delimitada a los tópicos primeros pero no a los últimos. Resulta indiscutible que fueron las razones expuestas en ese tenor por la peticionaria las que llevaron a la Juez de la audiencia preparatoria a ordenar sin reticencias la recepción del aludido testimonio, que previamente el acucioso defensor de ese entonces no efectuara oposición a ese pedido y que, de contera, se explique por qué no hubo la menor discusión en torno al tema de la prueba de referencia, que es en últimas en cuya denominación cabe lo depuesto por la testigo en lo que atañe a lo escuchado fuera del juicio.
Esas ocurrencias procesales ratifican, inexorablemente, la decisión ya decantada de exclusión de esa prueba, eso sí, en cuanto atañe al acto irregular detectado. 6.3.3. Testimonio de DMMA. Si solamente dos fueron las pruebas con las que la fiscalía abordó el juicio con pretensión de condena, descartada la anterior, corresponde establecer si con la sola declaración de DMM resulta jurídicamente posible sustentar una decisión condenatoria, como lo exhortan los apelantes.
Dígase de entrada que, por más que los recurrentes quieran darle la calidad de testimonio directo, esa versión no resiste tal denominación, y la razón es simple como contundente: si VCT fue convocada a responder en juicio criminal por su participación como determinadora del homicidio de OAO, para que pueda 28 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla decirse con rigor que DM fue testigo directo, lisamente debió haber captado por alguno de sus sentidos actos que corroboren esa manifestación inculpatoria, como por ejemplo, en el marco de los supuestos fácticos, que vio o escuchó que en efecto se hizo ese alegado pago remuneratorio o que haya sido presencial de la orden exterminadora.
Pero no. La deponente en cita asistió al juicio para, entre otras cosas, afirmar que su padre de nombre AAMP-en contra de quien hay referencias por ser otro de los posibles determinadores del delito, aunque sin saberse si se adelantó alguna actuación en su contra- y la propia encausada le confesaron haber pagado dinero para matar a la reconocida víctima.
Por afortunada coincidencia, el mismo pronunciamiento que nos sirvió de orientación para definir el anterior ítem, contempla una hipótesis similar para este particular apartado. Allá como aquí desfiló en juicio una persona asegurando a la judicatura que el mismísimo procesado, otrora, en todo caso antes del juicio, le había admitido ser el autor del delito de homicidio que se juzgaba.
Debe decirse que, no obstante en apariencia dicho particular episodio pudiera parecerse al estudiado respecto a la otra testigo de la fiscalía ya referenciada atrás, por sus connotaciones singulares, aquel ostenta distinciones que acarrean consecuencias diferentes. Dijo la Corte que una manifestación de culpabilidad que el propio acusado hizo a un tercero no se erige como prueba de referencia, por cuanto una de las características de esa modalidad radica en que en su práctica puede afectar el derecho a la confrontación, por la potísima razón de que el testigo directo finalmente y por razones insuperables no asistirá a dar su propia versión en el juicio y, por ende, no podrá ser sometido al contradictorio.
Mas, como por 29 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla razones materiales y jurídicas, en especial merced a que quien funge como acusado está amparado por el derecho al silencio y a la no autoincriminación, en rigor no puede haber por ello una afectación al mencionado derecho de confrontación. O con palabras reproducidas en su fidelidad textual: “El derecho de confrontación en materia de prueba testimonial se edifica entonces en “(i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo;
(ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las oposiciones a las preguntas y/o las respuestas); iii) el derecho a lograr la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo”8. Establecida esta garantía a favor del acusado, sus manifestaciones anteriores no pueden ser confrontadas por razones materiales y jurídicas.
Uno, desde la naturaleza de la cosas el sujeto está en imposibilidad de confrontarse así mismo. Dos, confrontar es carear, esto es, tomar declaración a una persona en presencia de otra9. La confrontación supone el derecho a interrogar y de contrainterrogar a otro. En lo jurídico existe el derecho de no autoincriminación. Los artículos 33 de la Carta Política y 8 literal a de la Ley 906 de 2004, prevén que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo.
El acusado al hacer uso de este derecho impide que los intervinientes puedan interrogarlo en relación con sus manifestaciones anteriores. Bajo las premisas señaladas, la introducción al debate probatorio de la asunción por el acusado por fuera del juicio oral de su participación y responsabilidad en la conducta punible, al mismo tiempo que no constituye prueba de referencia por la imposibilidad de ser confrontado por las razones mencionadas, tampoco transgrede este derecho.
La Sala ha dicho: “A contrario sensu, las manifestaciones surtidas fuera del juicio no son prueba de referencia si su eventual incorporación no implica afectación alguna al derecho de confrontación. A partir de la anterior 8 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. 9 Real Academia Española, diccionario de la lengua española, edición del tricentenario.
Actualización 2020. 30 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla premisa, la Sala considera que la declaración surtida fuera del juicio y aducida como prueba en contra del mismo declarante, no constituye prueba de referencia, toda vez que no genera afectación al derecho de confrontación, debido a que lógicamente no hay lugar a confrontarse a sí mismo”10.
Y reiterado: “No obstante -y en esto radica la confusión del letrado-, las manifestaciones anteriores realizadas por el indiciado o procesado, dadas a conocer en el juicio a través de algún medio de prueba -verbi gratia, del testigo que escuchó o presenció dicha aserción del acusado-, no constituyen prueba de referencia porque no contraen la violación del principio de confrontación”11.
Pero, ¿cuál es entonces la consecuencia jurídico probatoria que se deriva de esas consideraciones? Pues bien, en el mismo precedente que nos viene sirviendo de base se define la conducta procesal a seguir. Con precisas orientaciones la Corte enseña que, descartado que la aceptación de responsabilidad hecha a un tercero por parte del procesado constituya prueba de referencia, por lo ya explicado, cuando por fuerza de la dinámica probatoria se ha llevado a ese tercero a reproducir tal aceptación, estamos de cara a una fuente de valoración a manera de indicio, amén de que no puede concebirse como una confesión, por obvias razones, pero tampoco como un testimonio.
Veamos: “Sin embargo, lo anterior no impide que las expresiones del inculpado como acto posterior al delito, puedan valorarse cuando son incorporadas en el juicio oral por medio de otras pruebas. Ahora, bajo la ley procesal penal no pueden tenerse como confesión, afín a un sistema inquisitivo, ni testimonio. Para efectos de su valoración su naturaleza será la de un indicio, siempre que las mismas sean producto de la voluntad del acusado o de su propio impulso”. 10 CSJ SP, 27 jun. 2018, rad. 46814. 11 CSJ AP, 05 dic. 2018, rad. 53404. 31 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla Esto mismo ya había sido pretéritamente mencionado por la alta Corporación: “En punto de las declaraciones autoincriminatorias fuera del proceso y aparte de las hipótesis antes mencionadas, lo relevante para su validez es que las mismas emerjan espontáneamente, es decir, sin engaño ni coacción alguna.
Caso en el cual pueden ser valoradas a modo de indicio frente a las reglas de la sana crítica (CSJ, SP, 3 de diciembre de 2003, Rad. 19149; AP 18 de marzo de 2015, Rad. 33837; AP 22 de julio de 2009, Rad. 31338 y AP 25 de enero de 2017, Rad 48131)12”. Realizadas esas necesarias anotaciones, se ocupa la Sala de estudiar entonces si en el presente caso las autoinculpaciones que se dijo hizo previo al juzgamiento la inculpada, de haber dado la orden de matar a su supuesto contradictor político, pueden erigirse como un indicio que lleve a considerar su efectiva responsabilidad penal, como lo pretenden los apelantes.
Una tarea de esa dimensión demanda, como debe ser, atender que “En tanto la prueba que sirve de instrumento para su incorporación al debate probatorio, habrá de ser valorada bajo los criterios de apreciación señalados en la ley para ella. Si fue a través de prueba testimonial, su fuerza persuasiva se establecerá acudiendo a los indicados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004”.13 Bajo el prisma de esos criterios, lo primero a considerar es la potencialidad suasoria de la declaración que en juicio oral presentó DMMA, para de ahí colegir la verosimilitud de su afirmación incriminatoria.
Dígase de entrada que, no obstante los legítimos esfuerzos denotados por los apelantes para enaltecer la capacidad moral de la susodicho testigo, que se trasluce en su indeclinable 12 CSJ SP, 27 jun. 2018, rad. 46814. 13 Ibidem 32 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla intención de hacerla ver persuasiva, lo cierto es que no puede soslayarse la existencia de factores familiares que, por lo menos, generaron grietas evidentes en la relación entre la deponente y la acusada y la posibilidad de que su versión esté orientada por el sesgo.
Recordemos que la historia procesal ha revelado, eso sí con grado de certeza, que el padre de la declarante, señor AAM, mantenía para el tiempo de los sucesos una relación amorosa con la encartada, que no fue bien vista por aquella, precisamente porque catalogaba a VC como la causante de la ruptura conyugal de sus progenitores. Admitiendo que la escueta práctica probatoria no develó con precisión hasta qué punto la referenciada relación amorosa pudo afectar las emociones o sentimientos de DM, tampoco es que resulte bastante difícil colegirlo, ya que su decisión de inculpar a la procesada en el delito conllevó también comprometer la situación judicial de su propio padre, lo que al menos refulge opuesto a lo que la experiencia dicta en casos así, donde el sentimiento parental se impone para favorecer, pero no para perjudicar a un ser querido.
Es que, para que la testigo asuma una determinación de semejante calado, ni siquiera asoma plausible una causa justificante, como por ejemplo la existencia de agrietadas relaciones con su progenitor, porque si nos atenemos con fidelidad a lo expuesto por la deponente, los escenarios en los que la acusada y su padre ladinamente le confesaron la ideación del homicidio se dieron tras la preocupación latente de AM de proteger la situación de SLM, a la sazón esposo de DM, detalle ese del que no puede desconocerse un tinte de connotación afectiva para con su hija, que esta desdeñó por el solo prurito de que se haga justicia. Precísese que no con esto quiere el Tribunal desconocer 33 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla que actitudes así puedan darse, solamente que cuando se pone en tela de juicio la veracidad de una afirmación tan grave, tópicos como los analizados cobran fuerza en los contextos en que se presentaron.
Lo antedicho lleva a otra persuasión. Si en gracia de discusión se aceptara que alentada por el impulso de solidaridad con la justicia DMM antepusiera la decisión de denunciar a su padre a la contención natural de protegerlo, y que este también en una demostración de excesiva confianza le confesara haber sido partícipe del crimen en cuestión, cómo admitir sin chistar que similar gesto emergiera de la acusada, no solamente por lo dicho antes, acerca de una relación quebrantada, sino fundamentalmente porque se trataba nada menos que autoproclamarse responsable de un crimen tan grave como el que se le achaca.
Eso no tiene cabida en la evaluación lógica de las cosas. Aquí cabe una claridad que debe hacerse. No se pone en duda la ocurrencia de la reunión realizada entre la referenciada testigo, su padre y la procesada, ni tampoco que en la misma se haya abordado el penoso asunto del homicidio que nos ocupa, pues se trata de un episodio que la misma VC admitió en su declaración. Lo que la Sala se resiste a creer, es que en esas enigmáticas conversaciones se haya generado las delicadas confesiones de que se habla, cuanto más que, se itera, no se ausculta la existencia de una confianza entre los interlocutores -no al menos de todos-, como para realizar semejante acto de revelación, de suyo con incalculables riesgos judiciales.
Finalmente la Sala se ocupará de examinar lo que de manera explícita fue expuesto como móvil del homicidio cometido en la persona de OAO. Tanto el 34 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla delegado de la fiscalía como el representante de víctimas enfatizan en que quedó suficientemente probado en el juicio, que la procesada junto con AM ordenaron matar al varias veces mentado ciudadano, por causa de la enemistad surgida entre ellos por ser contradictores políticos, que degeneró en roces personales hasta tal punto desbordados, que VCT, y también su compañero sentimental de ese entonces, culpaban a O de haber dado la orden de matar a un hermano de la enjuiciada y también el secuestro de un hijo de esta, de nombre JCMT.
Sin vacilarlo el Tribunal afirma que no es cierta esa aseveración que hacen los recurrentes. Si tales aspectos se constituían en el cimiento sobre el cual se levantaría la estructura de la acusación, correspondía al órgano acusador, inexcusablemente, la demostración de esa tesis, cuanto más que en los entornos jurídicos sobre ella se alzaría su teoría del caso inculpatoria.
Pero no. Revisado con el necesario rigor el contenido de los dos testimonios que a instancia del ente persecutor se practicaron en juicio, ninguno de ellos afianza su aseveración, más allá de así considerarlo ocurrido; vale decir, se quedan en el plano solitario de su afirmación, sin siquiera sugerir cuál es la fuente de su conocimiento para ser corroborado.
Así es. AMPR hizo un recuento del historial político de antaño en el municipio de Consacá, en donde los hoy acusada y víctima enarbolaban banderas opuestas; de las lamentables situaciones que en ese decurso se presentaron, como la muerte violenta perpetrada en contra de un hermano de VC, sucedida en el año de 2012. La declarante en cita no avanzó en su dicho más allá de afirmar que culpaban a su esposo, el señor OAO de haber ordenado esa muerte. 35 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla Lo propio puede afirmarse de DMMA.
En el análisis que atrás se hizo respecto a la credibilidad de su dicho, debe ser incluido, exactamente por las mismas razones, el móvil que supuestamente inspiró a la acusada y a otro a planear, pagar y dar la orden de la muerte investigada. Claro, si la versión de la susodicho testigo está en tela de duda en punto que concierne a esa socorrida confesión que la acusada le hizo de haber participado en el crimen, otros aspectos colindantes con la acriminación corre la misma suerte.
Habrá que insistirse además, en que no fueron aportados otros elementos de juicio que, a más de la palabra, puedan certificar ese ánimo vindicatorio que según el ente instructor animó a la acusada a cometer el delito. En contraste, sin desconocer que su relato pudiese estar comprensiblemente orientado a ayudar a su madre, JCMT, sin suministrar más detalles, descartó haber sido víctima de un secuestro, que era otra de las razones que a manera de una motivación pudio alentar la participación de la enjuiciada en el crimen según la fiscalía y de contera entonces que la muerte de OAO fue ordenada por VC para vengar el secuestro de su hijo.
En sana lógica, debe tener más peso persuasivo la versión del supuesto plagiado, cuanto más que quien lo controvierte carece de soportes que respalden su dicho. Al cierre, con toda la obviedad con la que pueda verse, adviértase que la tarea valorativa que le corresponde hacer al juez de las confesiones del procesado a un tercero, que debe hacerse bajo la égida indiciaria, requiere como presupuesto lógico e indefectible, tener la convicción de que, en efecto, sin hesitaciones, tal acto de autoincriminación se haya dado.
De allí partir para 36 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla examinar bajo el mandato del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, si esa revelación se acopla con otros medio probatorios y en conjunto extraer una conclusión jurídicamente aceptable. Aquí, según se ha expuesto, no se tiene certeza de que tal acto de aceptación de responsabilidad realmente se produjo, porque más bien refluye que el mismo no tuvo ocurrencia. Ya lo dijo la Corte: “La línea jurisprudencial de la Corte en este punto se orienta por aceptar que las confesiones extrajudiciales, entendidas por tales las manifestaciones que el implicado realiza espontáneamente ante una autoridad no judicial, o ante los policías que conocen el caso, o ante un particular, de haber cometido un delito, pueden ser valoradas como prueba de responsabilidad frente a las reglas de la sana crítica (CSJ, SP, 3 de diciembre de 2003, casación 19149;
CSJ, AP, 22 de julio de 2009, casación 31338). Sin embargo, ha sido categórica en sostener que estas manifestaciones, por sí solas, no son suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ni para sustentar por tanto una decisión de responsabilidad penal, porque sus contenidos, al igual que ocurre con la confesión judicial, deben ser objeto de prueba, lo que presupone contar con otros elementos de juicio que den soporte probatorio a las declaraciones realizadas por el implicado (CSJ, AP, 22 de julio de 2009, Casación 31338, ya citada).”14 Aparte de esa insular manifestación de la testigo DMM, cuestionada como ha sido, no cuenta la actuación con otras probanzas que comprometan la responsabilidad de la acusada, dejando una estela de duda que no puede racionalmente ser superada.
Ello, como se sabe, demanda una decisión absolutoria como lo hizo la señora Juez de primera instancia y que será refrendada por el Tribunal. 14 CSJ SP, 18 mar. 2015, rad. 33837 37 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla 6.3.4. Breves pero necesarias anotaciones finales Ha sido actitud perseverante de la Sala, en respeto de los roles que constitucionalmente han sido determinados por el legislador en el desarrollo de las actuaciones penales, abstenerse de realizar censuras a la forma cómo el órgano persecutor decide afrontar el juzgamiento de sus asuntos, bajo la premisa ello de que, dado el modelo de investigación y juzgamiento penal, sistema de partes, la consecuencia jurídica que se derive de una equivocada o precaria investigación se refleja en la derrota de sus pretensiones acusatorias.
Sin embargo, la Judicatura no puede estar ciega a la trascendencia de un juicio penal, en donde se debate y define temas de inconmensurable valía, ya para quien se halle en la muy incómoda posición de procesado ora para quien espera del Estado el reconocimiento de verdad, justicia y reparación, dada su condición de víctima. Así, un proceso penal no es cualquier cosa y menos una aventura donde sea el azar o una actuación correctora de los jueces los que terminen atribuyéndole justeza a las decisiones finales.
Viene a colación lo predicho, porque ha sido el oscurantismo el que ha reinado el decurso investigativo, donde, como ha sido oteado en otros asuntos, la designación de distintos fiscales ha hecho que el impulso investigativo pierda fuerza y hasta el interés, generadores además de dañosas dilaciones y al final, el abordaje de un juzgamiento con la irresponsabilidad de un acopio probatorio insuficiente.
En el ambiente ha quedado que la lamentable muerte violenta de OAO desencadenó variadas hipótesis que llevaron a la privación de la libertad de personas que luego la recobraron, sin que se sepa las razones de esas 38 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla vinculaciones y tampoco se ahondó en la posible relación de esos encartados con quien en este asunto funge como procesada.
No deja de causar extrañeza que, como lo admitió la acusada en su declaración, ella y su compañero sentimental realizaran reuniones precisamente con DM y lo hicieran con el objetivo específico de hablar acerca de la muerte de OAO, y más que aquella y a causa de qué le dijera a su padre que se declare responsable de ese homicidio, con cuya actitud el señor SLM quedaría liberado de cualquier compromiso en los hechos.
El recaudo probatorio no dejó la posibilidad de una eventual relación de los inculpados con el referido S y menos se supo de las razones que se tuvo en su momento para que sea él privado de la libertad. Esa levedad probatoria no se compadece ni con los derechos de la acusada ni tampoco con los de las víctimas. Resulta bastante difícil entender cómo es que habiéndose logrado establecer la persona que ejecutó materialmente el homicidio y luego de anunciarse que dicho sujeto -que fue condenado por estos hechos- había delatado a los determinadores del delito, entre ellos a la enjuiciada, finalmente no se lo haya convocado a juicio para que declare su acusación. Y, cierto es que, como lo advirtió la A quo, haya sido la defensa la parte que tangencialmente pedía su testimonio.
Claramente, la solución de este asunto no podía ser distinta a la asumida en primera instancia y corroborada por el Tribunal, aunque con planteamientos diferentes. No puede la fiscalía, entendida como un sistema y no como individuos que participan como ruedas sueltas, pretender con el discurso suplir 39 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla una debilidad probatoria que no puede ser comprendida frente a un hecho tan lamentable como el que ha sido materia de este juzgamiento y menos acudir a la entelequia, contra toda evidencia, de asegurar que fue una impecable actuación la realizada por el órgano persecutor, como así sin chistar fue sugerido por los recurrentes. 7.
Decisión Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Confirmar lo decidido en la sentencia impugnada. Se hace saber que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los 5 días siguientes a su notificación, conforme lo dispone el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Franco Solarte Portilla Magistrado 40 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla 2297 Héctor Roveiro Agredo León Magistrado 8108 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 41 Sentencia segunda instancia SPA Radicación: 201400139-01 NI.11385 M P. Franco Solarte Portilla 42