TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025). Ref: DECLARATIVO de COMPETENCIA DESLEAL de MARINA LEONOR ROA y OTROS contra ACES INVERSIONES S.A.S. y OTROS. Exp. 034-2013-00389-01. MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS. Discutido y aprobado en Salas de Decisión de 21 de mayo y 11 de junio de 2025.
Decide la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 17 de octubre de 2024, proferida en el Cuarenta y Ocho Adjunto Civil del Circuito de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1.- Marina Leonor Roa, Janneth Alejandra Martínez Roa, Edison Andrés Martínez Roa y Nataly Daniela Martínez Roa demandaron a Aces Inversiones S.A.S., Nubia Esperanza Acosta Montoya y William Samuel Peña Pacheco, con miras a que se declare que han realizado actos de competencia desleal en especial los de “desviación de clientela, confusión, engaño, imitación contra la sociedad y socios aquí demandantes, al utilizar directamente una marca, una clientela, y el Good Will de una empresa de la que también son parte, obteniendo provecho económico y comercial”; en consecuencia se les condene a: i).
No usar en sus productos la marca “Triensso” ni “Triana” pues genera actos de desviación de la clientela, engaño, confusión e imitación”; ii). Indemnizarlos por los perjuicios materiales y morales causados y que en lo sucesivo le sigan causando con esos actos de competencia desleal. “Sumas estas que en su oportunidad se demostrarán en este proceso, incluyendo dentro de las mismas el valor de la depreciación o deterioro monetario que haya sufrido el peso colombiano desde febrero de 2012 y hasta la fecha de la sentencia que así lo disponga”.
Concretamente sobre los perjuicios pidieron: 2 iii). Conminar con multas sucesivas de acuerdo a la ley, convertibles en arresto, “a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal (facturación, recibo de dinero, transmitir información de INVERSIONES TRIENSSO LTDA. a clientes) en que ha incurrido, a no hacer propaganda comercial utilizando en cualquier forma las expresiones de la marca ‘triensso’ ni ‘trianni’”; iv).
Ordenar el decomiso de la mercancía producida o distribuida por la sociedad demandada en que se use la marca ‘triensso’ o ‘trianni’ sola o acompañada de la representación o de cualquier otra expresión, dibujo o indicación”. Por último, condenar a “la sociedad en costas del proceso” (01Principal.pdf). 2.- En apoyo a su pedido plantean la siguiente situación fáctica (ib): 2.1.- Que Inversiones Triensso Ltda. se constituyó mediante acta de fecha 9 de abril de 2007, así, dentro de su objeto social, entre otros, se estableció la producción, diseño y comercialización de calzado a nivel nacional e internacional. 2.2.- Pedro Nel Martínez registró y obtuvo para sí “ante la Superintendencia de Industria y Comercio la marca ‘TRIENSSO’ el día 22 de febrero de 2006”. 2.3.- Inversiones Triensso Ltda. utiliza desde el 2007 y hasta la fecha “esta marca como su nombre y como marca de sus productos”. 2.4.- “La mencionada empresa tiene su capital social distribuido en 50 cuotas o partes de interés y sus titulares son los aquí demandados NUBIA ESPERANZA ACOSTA MONTOYA Y WILLIAM SAMUEL PEÑA PACHECO cada uno con 12.5 cuotas y a el señor q.e.p.d. PEDRO NEL MARTÍNEZ y a los demandantes MARÍA LEONOR ROA, JANNETH ALEJANDRA MARTÍNEZ ROA, EDISON ANDRÉS MARTÍNEZ ROA Y NATALY DANIELA MARTÍNEZ ROA todos estos con 5 cuotas o partes de interés cada uno”. 2.5.- Inversiones Triensso Ltda. funcionó y logró tener un “excelente posicionamiento” de su marca “lo que le permitió por ejemplo ser distribuidor de dos empresas importantes en el sector”, Calzado Nueva Mota y Calzado Vélez, entre otras compañías. 2.6.- El 4 de mayo de 2010 el socio y propietario de la marca, Pedo Nel Martínez, fallece, por tanto, desde el 20 de mayo siguiente, ejerció como gerente y representante legal el demandado Samuel Peña Pacheco, es más, el manejo administrativo, de personal, producción y financiero quedó en sus manos y en el de Nubia Esperanza Acosta Montoya, su esposa. 2.7.- A propósito de la experiencia adquirida los esposos “crean la sociedad denominada ACES INVERSIONES S.A.S.” el 6 de febrero de 2012, empresa que se dedica a “idéntico objeto social al que desarrolla INVERSIONES 3 TRIENSSO LTDA. sociedad ésta de la cual el nuevo socio de ACES INVERSIONES S.A.S. es gerente y en la nueva sociedad es designada como gerente la socia de TRIENSSO LTDA. NUBIA ESPERANZA ACOSTA MONTOYA”. 2.8.- “El domicilio principal de INVERSIONES TRIENSSO LTDA es en la carrera 18 No. 26-28 sur de Bogotá. El domicilio principal de ACES INVERSIONES S.A.S. según cámara de comercio (sic) es la carrera 72H No. 42 F Sur 12 Bloque 4 apartamento 402 lugar de residencia de los demandados, porque en sus facturas indican como dirección empresarial la carrera 18C No. 24-28 Sur de Bogotá es decir a dos cuadras de la primera empresa”.
Los señores Acosta y Peña son socios de ambas firmas en porcentajes importantes “de manera paralela y simultanea y ejercen entre los dos las gerencias de las dos compañías y adicionalmente las dos empresas ejercen idéntico objeto social, todo esto desde febrero de 2012 y hasta la fecha”. 2.9.- Con ocasión de las irregularidades financieras, contables y administrativas existentes desde 2010 y a la fecha, los socios y herederos “MARINA ROA y EDISON, ALEJANDRA Y NATALIA MARTÍNEZ ROA, empiezan a citar a reuniones de socios para solucionar tales tipos de problemas”, esas intervenciones acercamientos permitieron advertir “la realización de actos por parte de los demandados de competencia desleal”. 2.10.- “Uno de los actos comerciales desleales de los esposos ACOSTA – PEÑA es que para su nueva empresa utilizan en su facturación y en sus productos la marca ‘trianni’, pero como se podrá observar, además de su similitud semántica y lingüística con ‘triensso’, el diseño en tamaño, inclinación y tipo de letra son idénticos.
Es decir quieren utilizar una marca que al ojo es casi idéntica a la marca de la que es propietario el fallecido PEDRO NEL MARTÍNEZ y que es utilizada por INVERSIONES TRIENSSO, para generar identidad de producto y marca en los clientes de la primera, pero ahora en favor de su segunda empresa creada. Estos hechos generan los actos de imitación, engaño y confusión que prevé la Le 256 de 1996”. 2.11.- Samuel Peña envió del correo electrónico inversionestriensso@hotmail.com, “es decir el institucional y que identifica a tal empresa y a todos sus clientes, un mensaje en el cual les informó que: 2.12.- 4 2.13.- “Para perfeccionar su acto comercialmente desleal y obtener provecho económico en su nueva empresa, adicionalmente, los esposos PEÑAACOSTA facturaron varios pedidos con facturación de la empresa INVERSIONES TRIENSSO LTDA. pero en el contenido de las mismas solicitaban al cliente respectivo que el pago de la factura fuera realizado a la cuenta corriente de Bancolombia número (…) a nombre de ACES INVERSIONES S.A.S. Es decir desde febrero de 2012 y hasta la fecha es posible que ésta como muchas otras facturas realizadas a clientes de INVERSIONES TRIENSSO LTDA. se hayan pagado por tal indicación dolosa o intencional dada por su gerente a la cuenta bancaria de la otra empresa del mismo señor lo que igualmente genera además de un fraude patrimonial a la empresa de la que es socio con la familia MARTÍNEZ ROA y en favor de su empresa conyugal, nuevamente actos de desviación de la clientela, de engaño y de confusión (…)”. 2.14.- Existen maniobras engañosas “en especial al cliente ALFONSO BEJARANO o CALZADO NUEVA MODA se le facturó primero a través de INVERSIONES TRIENSSO LTDA y dos días después se le cambiaba la factura por una de ACES INVERSIONES S.A.S. y obviamente finalmente el cliente realizaba el pago según última factura (ver factura paralela e idéntica con facturas de las dos empresas para el mismo pedido que ocurrió con el señor Bejarano en siete pedidos y uno con Piccolo Shoes Ltda)”. 2.15.- También se dio doble facturación en las “facturas iniciales de INVERSIONES TRIENSSO números 3516, 3521, 3520, 3519, 3496, 3500, 3504, 3508, 3506 y 3514 sobre las cuales si no fue posible identificar la factura que luego expido (sic) por el mismo e idéntico pedido ACES INVERSIONES S.A.S., pero que el transcurso del proceso demostrará”. 2.16.- El mensaje dado por correo electrónico a los clientes de Triensso fue transmitido a los mismos por carta física, las cuales eran entregadas por el vendedor de confianza del señor PEÑA, el señor EDUARDO SOLANO, pues esta comunicación fue noticia a través de comentario que al respecto le hiciera a mis poderdantes el señor ALFONSO BEJARANO o CALZADO NUEVA MODA.
Según él en esta misiva decía que TRIENSSO estaba en remodelación y que por tanto se trasladaba a las instalaciones de ACES lo cual jamás sucedió”. 2.17.- De todas las actuaciones se socializó en reunión de socios y el señor “PEÑA y la señora ACOSTA aceptaron su autoría y realización, dijeron que lo hicieron mientras se renovaba ante Cámara de Comercio la matrícula de Triensso y no perder la venta ante CUEROS VÉLEZ que asumen toda la responsabilidad y que pagaran lo que corresponda, de lo cual hasta ahora nada de esto ha sido cierto, pues la renovación se dio el 12 de septiembre de 2012 y la facturación paralela o en favor de la nueva empresa se dio en diciembre de 2012, así como de los pagos por las ventas sustraídas de la empresa inicial, contablemente no se registran tales ingresos”. 5 2.18.- “Pese a los requeridos efectuados para que cesen dichos actos, por mis poderdantes a los demandados, estos han hecho caso omiso a los mismos”. 2.19.- “Con esa (sic) los demandados han causado graves perjuicios de tipo material y moral a mis mandantes, representados básicamente en la disminución de clientela, la disminución de ingresos económicos, la confusión en la utilización de la marca, la utilización de los clientes y la gradual desorganización de la sociedad INVERSIONES TRIENSSO LTDA”. 3.- El demandado William Samuel Peña Pacheco, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y postuló las excepciones denominadas: i).
“No haberse presentado prueba de la calidad de socia, heredera o cónyuge en que actúa la demandante Mariana Leonor Roa Buitrago”; ii). “Ausencia de causa petendi para incoar la presente acción con respecto a la demandante Mariana Leonor Roa Buitrago”; iii). Falta de Legitimación en la causa de hecho por activa de Mariana Leonor Roa Buitrago”, iv).
“Ausencia de causa petendi para incoar la acción por parte de los demandantes”; v). “Inexistencia del daño”; vi). “Ausencia de perjuicios que reparar por parte de la demandada”; y, vii). “Enriquecimiento sin causa” (fls. 74 y ss. ib.). 3.1.- Aces Inversiones S.A.S. y Nubia Esperanza Acosta, representadas por abogado, se pronunciaron frente al sustento fáctico del petitum, se opusieron al petitum y postularon los medios los mismos medios de defensa relacionados por William Samuel Peña Pacheco (fls. 125 y ss., ib.). 4.- Surtido el trámite legal, la juez a quo dictó sentencia desestimatoria de las pretensiones (Derivado 042).
II. EL FALLO CENSURADO 5.- Tras hacer alusión al problema jurídico relativo a: “(p)retenden los demandantes en calidad de socios de INVERSIONES TRIENSSO LTDA, entre otras, que se declare que NUBIA ESPERANZA ACOSTA MONTOYA y WILLIAM SAMUEL PEÑA PACHECO, en calidad de representante y socio de ACES INVERSIONES S.A.S., incurrieron en competencia desleal atinentes a la desviación de la clientela, confusión, engaño e imitación al utilizar directamente una marca de una empresa de la cual también son parte, obteniendo provecho económico y se le condene al pago de los perjuicios causados, en la cuantía que se pruebe dentro del trámite de la presente acción”, se refirió a las particularidades de la competencia desleal y sus acciones -declarativa y preventiva-, para concluir que “los actos que denuncian los accionantes realmente no se subsumen dentro del marco normativo y jurídico propiamente relacionado con los actos de competencia desleal regulados en las normas anteriormente mencionadas, sino más bien apuntan a alegar y demostrar otra clase de actuaciones desleales distintas a la competencia desleal, por c uanto los demandados realmente no están compitiendo en el mercado frente a los actores quienes fungen como socios de INVERSIONES TRIENSSO LTDA., al igual que los accionados que también tienen la condición de socios de dicha sociedad”. 6 Agregó, “tanto los demandantes como los demandados son socios entre sí de la sociedad INVERSIONES TRIENSSO LTDA, de quien se aduce en el libelo introductorio de la demanda, está siendo afectada por los actos aquí denunciados.
De ahí, en estricto sentido, puede afirmarse válidamente que entre los extremos litigiosos no existe competencia, porque tales actos no se desarrollan en el mercado con fines concurrenciales, presupuesto fáctico esencial para que se configure la competencia desleal, pues según lo establecido en el inciso 2º del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, en concordancia con lo señalado en el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de París, “(…) se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales (…)”.
“Así pues, como los actos desplegados por los demandados, tildados de desleales, no se desarrollan propiamente en el escenario de una competencia en el mercado a través de fines concurrenciales, sino resultan de un manejo inadecuado de las finanzas y de mercadeo por parte del representante legal y de una de las socias de la empresa INVERSIONES TRIENSSO LTDA, entonces, la acción aquí impetrada no es la idónea para evitar la realización o continuidad de dichas conductas con las consecuencias indemnizatorias reclamadas.
En efecto, cuando un representante legal, actúa en forma desleal, con dolo o culpa en la administración de la sociedad que representa, conforme se reprocha en los hechos que sustentan las pretensiones de esta demanda, ciertamente no es la acción de competencia desleal la adecuada para evitar o sancionar tales conductas, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico existe un régimen distinto, propio y específico para ventilar los asuntos relacionados con la responsabilidad de los administradores, en la medida en que en ellos se deposita una especial confianza para gestionar los negocios sociales”, por tanto, hizo mención a la Ley 222 de 1995, al artículo 200 del Código de Comercio como a la acción social e individual.
Finalmente, en cuanto a los actos de Nubia Esperanza Acosta Montoya, quien también es socia de la empresa Inversiones Triensso Ltda., “porque si bien los administradores cumplen un papel fundamental en la empresa, lo cierto es que quienes tienen el máximo poder en las sociedades son justamente los socios, por lo que frente a ellos se predica una responsabilidad social, a fin de que sus decisiones y con la sociedad no se genere un perjuicio o que, por las mismas, no se disfracen u oculten actos ilegales.
Estos socios aún con la separación patrimonial y de responsabilidad derivada de la constitución de la sociedad conservan un grado de responsabilidad y deberán responder civilmente cuando su actuar no se ajusta a la legalidad. Sin embargo, no es la acción de competencia desleal la que debe iniciar para impedir y reprimir tales actos, porque no se dan los presupuestos axiológicos señalados en la ley 256 de 1996, ya que sus acciones, como ocurre con el otro demandado, no se desarrollan en un escenario de competencia de mercado con fines concurrenciales”.
Así las cosas, no dio paso al examen de las excepciones planteadas. III. EL RECURSO DE ALZADA 6.- Estriba el disentimiento del extremo actor en que: 7 “Consideramos que el juez se equivoca en dos sentidos, el primero de ellos al no aplicar la ley 256 de 1996, y al violentar la valoración probatoria de la prueba del proceso. En efecto, olvida el despacho que precisamente el fin concurrencial se presume y no fue desvirtuado por la parte demandada y crea una premisa en sentido contrario: “En todo caso, al tratarse de una presunción de los de hechos, le corresponde al demandado demostrar que la conducta no ostenta una finalidad concurrencial de su comportamiento”1.
Ahora bien, claramente existía fin concurrencial, pues el artículo 2 de la ley 256 de 2011, claramente indica que la finalidad se presume cuando por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien la realiza o de un tercero: ‘ARTÍCULO 2º. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.’ Así las cosas, crear una empresa con idéntico objeto, utilizar marquilla casi idéntica en el producto de la empresa creada, realizar doble facturación y confundir al cliente anulando facturas y cambiarlas por la de la otra empresa, fabricar el zapato en la empresa inicial y luego hacer ingresar el dinero de ventas en las cuentas bancarias de la segunda y desviar la clientela con correos electrónicos con información falsa de direcciones de empresas, pues claramente son hechos que realizó la persona jurídica demandada, con responsabilidad solidaria de sus socios, para dañar patrimonialmente y captar la clientela e imitar su producto valiéndose del nombre y la experiencia de la primera sociedad.
Ello claramente se subsume en hechos desleales, como el fallo lo acepta, pero claramente tales hechos permiten encajar la responsabilidad en la competencia desleal, pues son perfectamente idóneos para mantener e incrementar la participación en el mercado de calzado de la sociedad demandada y quitar clientes y por ende participación en el mercado de la sociedad inicial y por ende afectar comercial, administrativa y los clientes de la primera.
Claro que los hechos dan lugar a varias acciones, incluso las penales, pero ello no puede dar como resultado que se nieguen las pretensiones cuando los hechos referidos al perjuicio en la participación en el mercado de lejos se observan, y menos aún se puede intentar esquivar ingresar al debate de la prueba del expediente, y desviar la discusión de manera rápida, la verdad no se tiene en cuenta los 1 De la Cruz Camargo Dionisio Manuel, La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, pág. 25 8 hechos y los efectos de los mismos, y se pasa por alto que la mayoría de ellos desvían clientela y hacen referencia a imitación de marcas, por tanto, debió profundizarse en el análisis. Además, el fin no concurrencial debió alegarlo la pasiva y no se atisba tal petición y menos aún, se desvirtúa la presunción legal, la cual el despacho pretermite y aplica en sentido contrario, ello da lugar a que en segunda instancia se adecue en correcta forma los hechos demostrados y su subsunción en la normativa de la competencia desleal.
Un análisis concienzudo dará lugar a analizar el tema con la óptica correcta y además permitir la valoración de la prueba del expediente la cual ni siquiera se mencionó por un tema de interpretación jurídica, que será lo que procede al encuadrarse los hechos de manera correcta, tal cual se reforzará en los alegatos o sustentación del presente recurso ante la segunda instancia”. 6.1.- Así mismo, por auto adiado 2 de mayo de 2025 se ordenó correr el traslado previsto en el artículo 12 de la Ley 2213. 6.2.- A través de escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría de este Tribunal la parte apelante sustentó en debida forma su recurso de alzada.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, como son demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer y competencia concurren en la litis, además, como no se observa causal de invalidez que anule la actuación se impone una decisión de mérito, con la consideración adicional referida a que en el evento de ser interpuesta la alzada por ambas partes, la Sala está revestida de la competencia para resolver sin limitaciones, empero, no es el caso de autos. 2.- Con miras a desatar la apelación formulada por el extremo convocante, debe decirse que este recurso se endereza a que el Superior revise la actuación del juzgador de primera instancia, pero inmerso siempre dentro del criterio dispositivo, por lo que es al apelante a quien le corresponde determinar el ámbito dentro del cual ha de moverse el ad-quem al momento de tomar la decisión. 3.- Desde esta perspectiva, el problema jurídico se centra a resolver si resultaba procedente en el caso concreto aplicar el contenido de la Ley 256 de 1996 “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”; y, por ende, estimar en conjunto los elementos de convicción obrantes en el proceso a fin de establecer el mérito del petitum, ello para dilucidar si se estructuraron los actos de competencia desleal enrostrados por los actores.
A juicio de los recurrentes el fin concurrencial se presume, cuestión que no fuera desvirtuada por la pasiva “y crea una premi sa en sentido contrario: ‘En todo caso, al tratarse de una presunción de los de hechos, le corresponde 9 al demandado demostrar que la conducta no ostenta una finalidad concurrencial de su comportamiento’2”. Consideran entonces que sí existe un fin concurrencial, “pues el artículo 2 de la ley 256 de 2011, claramente indica que la finalidad se presume cuando por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien la realiza o de un t ercero”.
Por tanto, crear una empresa con idéntico objeto, utilizar una marquilla casi idéntica en el producto de la empresa creada, realizar doble facturación, confundir al cliente anulando facturas, es más, cambiarlas por la de la otra, fabricar el zapato en la sociedad inicial y luego hacer ingresar el dinero de ventas en las cuentas bancarias de la segunda, incluso, desviar la clientela con correos electrónicos con información falsa de direcciones de empresas, consideran, claramente son hechos que realizó la persona jurídica demandada con responsabilidad solidaria de sus socios, para dañar patrimonialmente y captar la clientela e imitar su producto valiéndose del nombre y la experiencia de la primera sociedad.
En ese camino, puntualizaron que las conductas descritas “claramente se subsume(n) en hechos desleales, como el fallo lo acepta, pero claramente tales hechos permiten encajar la responsabilidad en la competencia desleal, pues son perfectamente idóneos para mantener e incrementar la participación en el mercado de calzado de la sociedad demandada y quitar clientes y por ende participación en el mercado de la sociedad inicial y por ende afectar comercial, administrativa y los clientes de la primera (…)”. 4.- Para entrar en materia, recordemos que el artículo 333 de la Carta Política preceptúa “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones ”. Esta disposición garantiza el ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, junto con la facultad de los asociados de desarrollarse económicamente a través de la empresa, propenden al progreso individual y social, pero dentro de los límites que señalen las normas que para el caso expida el legislador; fue por ello que el constituyente señaló que: "La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades", y esas responsabilidades se refieren al cumplimiento de determinadas reglas que sobre el ejercicio de la actividad económica ha expedido el legislador, es por ello que el particular al ejercer el comercio tiene que adecuar su conducta al marco normativo que lo orienta, lo controla y lo verifica, con el fin de que no cause daño a los demás particulares, deterioro al medio ambiente, o lo reduzca a las más mínimas consecuencias y dentro de los niveles permitidos; así que la libertad económica y empresarial no es absoluta sino restringida en cierto grado, porque quien la ejerza debe someterse a determinados límites, debe desarrollarse dentro de ciertos parámetros o talanqueras que el legislador ha impuesto, facultado por la misma Constitución Política, al indicar en ese postulado "que supone responsabilidades"; la misma Carta previo que en esta actividad aunque exista plena 2 De la Cruz Camargo Dionisio Manuel, La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley.
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, pág. 25 10 libertad, debía regular determinadas conductas o comportamientos no acordes con el progreso particular y social. Marco Teórico de la Competencia Desleal 5.- La competencia desleal como su nombre lo señala y como emerge de los hechos y actos enumerados en los artículos 7º a 19 de la Ley 256 de 1996, no se presenta por la sola circunstancia de que un comerciante explote una línea de bienes o servicios igual o parecida al ramo en que otro ha acreditado un producto determinado o ganado una clientela.
La libertad de industria y comercio, hace lícito que un comerciante pueda rivalizar con un producto igual o similar al que ya se produce en el comercio y que honestamente pueda ganar la clientela de otro, utilizando medios aceptados por la costumbre comercial y la ética mercantil, como mejorando la calidad del producto o abaratando los precios.
No es, pues, acto vedado el buscar por medios honestos el atraer a la clientela. La simple competencia, la emulación de los comerciantes en las distintas áreas del mercado, sólo se torna desleal, cuando el competidor arrebata la clientela que ha ganado otro comerciante apelando a procedimientos legalmente vedados o reprochables, mediante maniobras o engaños, como son, entre otros, el introducir confusión con el competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios, desacreditar a la persona, los establecimientos o los productos, desorganizar internamente la empresa, obtener sus secretos, desviar la clientela por medios innobles, desorganizar en forma general el mercado, privar al competidor de sus técnicos o empleados de confianza aunque no se produzca la desorganización ni se obtenga sus secretos. 6.- Acerca de la competencia desleal la H. Corte Suprema de Justicia en Sala Plena se pronunció, al declarar exequibles los derogados artículos 75, 76 y parte del 77 del Código de Comercio, perfectamente aplicable para el caso en estudio, en los siguientes términos: " El desarrollo de las actividades comerciales en una economía de mercado supone necesariamente la competencia entre empresarios con el propósito de obtener la preferencia de la clientela, en relación con los productos que fabrican o comercializan, o respecto de los servicios que prestan".
"La competencia, esto es, la oposición de fuerzas entre dos o más (rivales entre sí) que aspiran a obtener algo, tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles, pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un esfuerzo momentáneo sino como resultado de un proceso en el que influyen factores de muy diversa índole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los productos o servicios ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales del empresario, las condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el lugar de ubicación de los establecimientos de comercio ".
"Considerada objetivamente, la competencia debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor grado esa conquista el competidor 11 que alcance la mejor combinación de los distintos elementos que puedan influir en la decisión de la clientela". "Así concebida la competencia, encaja perfectamente dentro del esquema de la libertad de empresa (artículo 32 C.N. de 1886) y, por tanto, la posibilidad de competir por la clientela se convierte en un verdadero derecho para el empresario, garantizado en las disposiciones constitucionales" "Pero ese derecho no es absoluto, como tampoco lo es la misma libertad de empresa.
Ambos están sujetos a limitaciones impuestas por el orden jurídico a partir de la misma Constitución en guarda de los intereses comunes y con fundamento en el principio que ya desde 1886 enunciaba el actual artículo 30 de la Carta Política (derogada): la prevalencia del bien público o social sobre el interés individual o particular ". "Las profundas transformaciones que ha sufrido la sociedad y la complejidad creciente de las relaciones económicas han hecho indispensable que a ese principio se haya agregado el de la dirección general de la economía por parte del Estado (art. 32 C.N. derogado), cuyo ejercicio también implica con frecuencia el establecimiento de restricciones a la libertad individual".
"La competencia comercial está sometida a las instituciones enunciadas y, desde luego, a las normas legales o reglamentarias de orden público que se dicten en desarrollo de las mismas, así como también a la vigilancia que ejerzan los agentes estatales para asegurar el acatamiento de tales disposiciones". "El Código de Comercio, como conjunto normativo puesto en vigencia para regular, según lo expresa su artículo 1º, la actividad de los comerciantes y los asuntos mercantiles, permite la competencia entre empresarios pero la sujeta a limitantes derivadas de los principios constitucionales enunciados.
Consagra como una de las obligaciones de los comerciantes la de no ejecutar actos de competencia desleal, señala cuáles son esos actos y contempla las consecuencias que en ella se imputan". "La competencia permitida según esas disposiciones, es aquella que se adelanta libre de procedimientos tortuosos o ilegítimos. Por tanto, la conciben ajena a mecanismos consistentes en descrédito para el competidor, en cualquiera de sus formas, o en desorganización del mercado en su conjunto.
Tales normas parten del principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival”3. 7.- El artículo 7º de la Ley 256 de 1996 establece una cláusula general prohibitiva que no solo señala los elementos individualizadores del acto de competencia desleal, también describe dentro de unos enunciados generales las conductas consideradas por ese estatuto como desleales, es decir, frente a estas últimas fija un marco o parámetro omnicomprensivo de esa variedad de posibles comportamientos reprochables a la luz de la ley citada. 3 Sentencia de exequibilidad de 10 de julio de 1986. 12 En efecto, el precitado art. 7° preceptúa que en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del art. 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal: "todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial y comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado".
Y, en este punto viene al caso citar doctrina para un mejor entendimiento del papel que cumple la cláusula general prohibitiva dentro de un ordenamiento jurídico específico, como pasa a verse: "La experiencia pone de manifiesto que ese planteamiento es el más eficaz. Por una parte tipifica los principales supuestos de competencia desleal que aparecen en la práctica; y por otra, gracias a la cláusula general se establece la prohibición en unos términos que permiten incluir los supuestos no especialmente previstos, bien por su carácter marginal o extraño, bien por la continua evolución de las prácticas comerciales, que da lugar a la aparición de nuevos comportamientos incorrectos ".
"La necesidad de esa cláusula general prohibitiva es indudable. Solamente gracias a ella puede evitarse que la protección contra la competencia desleal quede obsoleta debido al continuo desarrollo de nuevas prácticas empresariales". ( ) "A la enumeración de supuestos concretos de competencia desleal subyace un modelo de competencia que conviene explicitar, por cuanto no sólo sirve para entender mejor la regulación legal, sino además para interpretar y aplicar la cláusula general delimitadora de la competencia desleal prohibida"4.
En esa específica gama de comportamientos, también se consideran actos desleales la desviación de la clientela, desorganización interna de la empresa, la conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, inducir al público a error sobre la actividad, utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, la comparación pública de la actividad, cuando se utilicen indicaciones incorrectas o falsas u omita las verdaderas; aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirido por otro en el mercado; divulgación o explotación sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra clase de secretos; inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores; ventajas competitivas mediante infracción de normas jurídicas; y, pactar en los contratos de suministros cláusulas de exclusividad que tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado.
Según el profesor HENRI CAPITANT los elementos estructurales para que se dé la figura de la competencia desleal son: “a) que se trate de 4 BERCOVITZ Alberto. Competencia Desleal, Código de Comercio, evaluación y perspectivas, cámara de Comercio de Bogotá, 1992. 13 un acto de competencia, teniendo en cuenta que ésta solamente puede darse entre dos o más comerciantes dedicados a la misma actividad y que se disputan la misma clientela; b) que el acto de competencia realizado sea indebido, es decir, contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial, o sea contrario a las costumbres mercantiles; c) que el acto de competencia indebido sea idóneo para producir un perjuicio”.
La jurisprudencia y doctrina nuestra han señalado como elementos que estructuran el acto de competencia desleal los siguientes: a) La calidad de comerciantes de las partes, b) su condición de competidores, c) los hechos o las conductas que se alegan como competencia desleal y su aptitud para producir un perjuicio y d) el vínculo de causalidad entre esos hechos o conductas y el demandado.
En síntesis: “La competencia desleal requiere un marco teórico sin el cual ni podría concebirse: la libertad de industria y comercio, principio rector de toda economía y garantizado por la Constitución Política en su artículo 333.” “Sin embargo, esa libertad no es absoluta, pues se le impone a los comerciantes la obligación de desplegar su actividad con lealtad y corrección, todo con el fin de salvaguardar la industria y el comercio.
De este modo poco a poco empiezan a surgir limitaciones a la libre competencia, siendo una de ellas la competencia desleal, objeto de este estudio.” “La competencia desleal se enmarca entonces dentro del ejercicio de una actividad que en principio está permitida, sólo que quien la ejercita la lleva a cabo por medios abusivos, y por lo tanto lo que se castiga no es el fin en sí mismo perseguido, sino los medios alcanzados para utilizar ese fin.” “La ley 256 de 1996 acogió un criterio mixto: Estableció una cláusula general en donde señaló los elementos del acto de competencia desleal y tipificó de manera general las conductas consideradas por la ley como desleales.” “El artículo 7º de la L.C.D., se itera, la definió de la siguiente manera: Artículo 7º.
Previsión general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.” “En concordancia con lo establecido por el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, “todo acto o hecho que se realiza en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.”5.
Elementos que estructuran la Competencia Desleal 7.1. Ahora bien, el artículo 1º de la citada ley establece, como de esa normatividad: “Sin perjuicio de otras formas de protección, la presente Ley 5 LÓPEZ ADRIANA. La acción de competencia desleal como mecanismo de protección de la propiedad industrial, en especial del régimen de medidas cautelares.
Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1997. p. 37 a 39. 14 tiene por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1o. del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994”. 7.2.- En ese orden, sobre el ámbito de aplicación, el canon siguiente revela: “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”. Y es que frente a la existencia de un acto en el mercado con fines concurrenciales y desleales la doctrina extranjera, ha sostenido que: “Uno de los elementos que van a condicionar la tutela de condena a cesar a que se (sic) refiere el artículo 18.2 LCD se asienta en la necesidad de existencia de una actuación desleal que se desarrolle en el mercado y con fines concurrenciales.
Se trata de un elemento necesario para proceder a la estimación de cualesquiera que fueren las pretensiones de condena que se ejercitaren para la reprensión de las conductas desleales en el mercado, a salvo de la pretensión de prohibición, en la que el acto no se ha producido aún, si bien es inminente su efectividad en el mercado. De ahí que se trate, a la postre, de un presupuesto material de la tutela de condena a cesar la actuación desleal en el mercado.
(…) Interesa, en consecuencia, a efectos de poder presupuestar la conducta que fundamenta el posible ejercicio de esta acción de cesación el elemento objetivo, la conducta per se, una actuación en el mercado con fines concurrenciales, que no exige la intencionalidad del autor, que no queda condicionada por la necesaria concurrencia de daños y perjuicios.
Como mucho podría argumentarse que objetivamente la conducta altera el orden concurrencial, rompiendo las reglas del juego, pero no es el elemento subjetivo sino que continuaríamos afirmando que se produce una consagración objetiva de la competencia. En cualquier caso, el elemento que ponderará las circunstancias concurrentes para determinar el grado de efectividad de la pretensión de cesación a los efectos del comportamiento realizado en el mercado va ser el principio de proporcionalidad, siendo que en el mismo habrá que conjugar los intereses del demandado a quien se le imputa la comisión del hecho o, en su caso, su inminencia; los intereses del demandante, ya sea un competidor o cualquier persona que participe en el mercado, y los intereses generales, referidos en este caso lógicamente al mercado” 6.
En este contexto, se tiene que el comportamiento que se realice para que pueda ser considerado como desleal necesariamente debe tener una 6 BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal Tomo I, Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia 2008, pág, 742-744. 15 trascendencia externa produciendo un efecto competitivo en el mercado donde se efectúo tal conducta, para este caso en particular, en el de comercialización de zapatos, ya que es justamente en ese estadio que la parte demandante desarrolla sus actividades y en los que presuntamente se genera una competencia desleal. 7.3.- De otro lado, tenemos que en el escrito de demanda se les enrostró a los demandados que: i).
Aquéllos constituyeron la sociedad Aces Inversiones S.A., que se dedica a idéntico objeto social al que desarrolla Inversiones Triensso Ltda., esto, desde el 2012; ii). Samuel Peña Pacheco es socio y gerente de Inversiones Triensso Ltda., además, socio de Aces Inversiones S.A.S. A su turno, Nubia Esperanza Acosta Montoya es socia de Inversiones Triensso Ltda., es más, socia y gerente de Aces Inversiones S.A.S.; iii).
La dirección empresarial -domicilio- de Aces Inversiones S.A.S., está a dos cuadras de Inversiones Triensso Ltda.; iv). Aces Inversiones S.A.S. utiliza en la facturación la marca ‘Trianni’, signo distintivo que tiene similitud semántica y lingüística con la marca “Triensso”, concretamente, “en tamaño, inclinación y tipo de letra son idénticos”.
Es más, que esa utilización busca “identidad de producto y marca en los clientes de la primera, pero ahora en favor de su segunda empresa (…)”; v). Samuel Peña Pacheco remitió un mensaje electrónico desde el correo oficial de Inversiones Triensso a los clientes, modificando la dirección y el correo electrónico a: calzadotrianni@gmail.com y “Tel: 239310 telefa (sic): 4606770”; sim embargo, esa mutación no tuvo lugar, “pues su dirección principal, correos y funcionamiento sigue tal cual”; vi).
Los demandados lograron que pedidos, facturación, “incluso pagos y todo efecto comercial en adelante se diera con su nueva empresa”; vii). Nubia Esperanza Acosta Montoya y Samuel Peña Pacheco facturaron varios pedios “con facturación de la empresa INVERSIONES TRIENSSO LTDA. pero en el contenido de las mismas solicitaban al cliente respetivo que el pago de la factura fuera realizado a la cuenta de (…) ACES INVERSIONES SAS”; viii).
Inicialmente facturaban en favor de Inversiones Triensso Ltda., con posterioridad, cambiaban los títulos por documentación de Aces Inversiones S.A.S. Finalmente, que el cliente pagaba a la última; y, ix). Se comunicó que Inversiones Triensso Ltda., estaba en remodelación y “que por tanto se trasladaba a las instalaciones de ACES, lo cual jamás sucedió”. 7.4.- Por su parte, es importante referir que la demandante Marina Leonor Roa en el interrogatorio adujo: i).
Que la competencia desleal que le atribuye a los convocados tuvo lugar “(m)ás o menos en febrero o marzo del 2013”; ii). Que las mercancías objeto de doble facturación fueron fabricadas por Inversiones Triensso Ltda. “en sus bodegas, con sus empleados y con materiales de la misma. Eso fue más o menos en marzo o abril de 2013. Por todas estas anomalías decidimos que llevábamos la empresa hasta junio 30 de 2013”; iii).
Que Esperanza Acosta era la encargada de las comunicaciones de Inversiones Triensso Ltda.; iv). Que frente a la utilización de la marca, sostuvo: “Ellos hicieron varias facturas a nombre de ACES dirigidas a ALFONSO BEJARANO, y eran mercancías de TRIENSSO, todo fue para esas fechas, esto fue en marzo, ahí empezó todo”; v). Que los clientes ya no eran de Triensso sino de Aces “y los dineros entraron a sus cuentas”; y, vi).
Que Inversiones Triensso Ltda. cerró, “la acabamos, y no hemos hecho liquidación, está para iniciar la liquidación”, finiquitó que tuvo lugar por las anomalías descritas; y, vii). Que varios escritos que daban cuenta de las reuniones entre los socios no fueron suscritos por los demandados -personas naturales- (fls. 171 y ss., 01Principal.pdf). 16 Jannet Alejandra Martínez Roa en síntesis reseñó, entre otras, que: i).
Sin que recordara específicamente si se trató de 2012 o 2013, afirmó que en diciembre la empresa Inversiones Triensso Ltda. no recibió dinero; ii). Tras ingresar a la oficina de Esperanza Acosta,“ella tenía unas facturas igualitas a las de TRIENSSO, se puso muy nerviosa, tapó la factura, lo que estaba haciendo (…) ella me dice que es una empresa que tenían (…) ella trató de explicarme que era una empresa, que ellos se veían amenazados, ellos siempre se agarraron del nombre, ellos decían que nosotros le íbamos a quitar el nombre y la empresa y que por eso habían empezado a armar su propia empresa, después miramos en cámara, y esa empresa llevaba un año, estaba a nombre de ESPERANZA y un hijo.
(…). Después SAMUEL fue a explicarnos de una manera muy errática, él lo que decía era que la Cámara de Comercio de TRIENSSO estaba muy desactualizada, y que no se podía perder los negocios de FLAMINGO, BEJARANO y VÉLEZ”, por ello “de manera de emergencia estaba utilizando la empresa ACES (…) Después vimos que no era la única factura (…)”, habían más, “que eran de TRIENSSO pero que consignaran a las cuentas de ACES, también empezamos a ver facturas anuladas de TRIENSO (sic)”, además, que el producto salía de Triensso con facturas de Aces, proveedores cobraban a Triensso mercancías que nunca llegaron a la empresa; iii).
Su padre legalizó la marca; iv). La empresa “nunca paró, era brillante, con semejantes clientes”; v). Ingresaron al correo oficial de Inversiones Triensso Ltda. “en el historial encontramos correos que se enviaron a diferentes clientes informando que TRIENSSO ya no trabajaba en ese lugar físico, sino que su lugar y dirección habían cambiado y daban los de ACES; y, vi).
Inversiones Triensso Ltda. se acabó, lo que generó múltiples pérdidas. Nataly Daniela Martínez Roa relató que Esperanza Acosta “mandaba correos a las clientes conocidos y grandes que decían que habíamos cambiado de dirección, nit (sic), y todos los datos, no recuerdo a qué empresa (…) le mostré ese correo a mi familia en general, y ellos también habían notado cosas extrañas (…) pero se llegó a la conclusión de que se había hecho doble facturación, ellos decían que sí, pero que habían devuelto todo (…)” (ib.).
Edison Andrés Martínez Roa por su parte adujo que: i). Su hermana, Alejandra Martínez, encontró “facturas que no eran de Triensso sino que eran de otra empresa, y a raíz de eso nos empezamos a dar cuenta de irregularidades, y también cosas que ellas fueron encontrando, yo no estaba tan metido en el cuento de la empresa como tal (…)”; y, ii).
“(…) básicamente nosotros le pedimos explicaciones de porqué esas facturas, en realidad respondieron cosas que no entendí, que eran unas facturas provisionales, algo así, (…) y que la plata si iba a entrar a las cuentas de Triensso” (ib.). A su turno, la demandada Nubia Esperanza Acosta Montoya resaltó que: i). Es socia del 25% de Inversiones Triensso Ltda., y que luego de la muerte de Pedro Nel Martínez empezó a llevar la contabilidad “y faltaba la parte de la comisión de los vendedores (…) ingresé apoyar esa parte de la comisión de los vendedores, y para enterarme porque mi esposo y don PEDRO NEL tenían la sociedad y ellos la manejaban (…) yo cargo como tal no tenía, como la empresa se terminó desde junio del 2013, se entregaron los bienes, se separó lo material, porque ante Cámara de Comercio no se ha hecho, entonces con Samuel abrimos empresa independiente"; ii).
Lo que se hizo en Triensso se realizó con materiales y empleados de esa empresa, “no sé si refiere a al (sic) doble facturación porque teníamos una empresa creada y se despachó 17 un zapato cuando el cliente nos pidió actualizar datos, nos dimos cuenta que la Cámara de Comercio no estaba actualiza (sic), y veíamos en una liquidación, dijimos que para que íbamos actualizar cámara, y Samuel en su condición de representación legal dijo que iba a pasar las facturas de Triensso a la otra empresa a Aces, entonces se hizo la facturación doble que dicen ellos (…), lo hicimos para no perder el cliente (…) le explicamos al cliente el tema de que la empresa de (sic) iba a liquidar, y nos acepta loa (sic) facturación con la otra empresa (…) cuando ingreso la plata facturada, nosotros la trasladamos a Triensso (…)”; iii).
Los socios tenían acceso a los correos; iv). Envió el correo dirigido a Adriana Cuadros -Cueros Vélez- sobre la nueva dirección “porque teníamos un pedido para entregar con ellos, que la enviaran a la nueva dirección (…) y nosotros (…) habíamos tomado la decisión de terminar la empresa en junio, entonces si devolvían alguna garantía ya no le iban a llegar porque ya habíamos entregado la bodega (…)”, es más, que se ordenó por su cuenta y la de Samuel Peña “a título personal”; v).
Con el tema de la liquidación, tenían la intención -con Samuel Peña- de tomar la marca y seguir trabajando, más cuando ese signo se registró a nombre de Pedro Nel, temática que desconocían; vi). Los demandantes siguieron trabajando la marca, tomaron los demás clientes “cabe anotar que no solo cogieron los demás clientes y los están trabajando (…)”; vii).
Sobre las discusiones entre los socios, refirió: “Cuando la señora Marina y Alejandra nos preguntaron porque (sic) habíamos hecho la doble facturación, nosotros les respondimos los mismos que ellas ya sabía (sic), primero: que la cámara de comercio no estaba actualizada, que nosotros ya teníamos otra razón social porque sí íbamos a disolver la empresa obviamente nosotros teníamos que seguir trabajando, y precisamente para no permitir la devolución de la mercancía, hicimos la supuesta doble facturación, pero ellos lo tomaron como si nosotros estuviéramos robando, escondiendo algo, pero no era así (…)”; y, viii).
Con ocasión de la experiencia y conocimiento de Samuel adujo que trabajan con Nueva Moda, “es el único cliente con Vélez no, obviamente se ha abierto el mercado con otros clientes, y si de pronto estábamos trabajando los mismos clientes (…)” es porque ellos escogen con quién trabajar (ib.). William Samuel Peña Pacheco puntualizó que: i). Envió un correo a Vélez “en ese momento nosotros habíamos mandado un pedido, y como habíamos hablado de cambiar la dirección (…) o porque a veces en la fábrica llegan las garantías, y fue únicamente para eso, hay una nota en el correo que dice especificadamente para eso”; ii).
Frente a la facturación doble o paralela, en síntesis, refirió que se realizó la doble facturación no con el fin de desviar documentos, “se hizo porque la cámara de comercio estaba en liquidación, y resulta que en ese momento Alfonso Bejarano (…) no nos aceptó la cámara de comercio porque (…) aparecía la fábrica en liquidación (…) nosotros como ya habíamos hablado de liquidar la fábrica de Triensso (…) tomamos la decisión con Esperanza y mis hijos, de empezar a ver que hacíamos después de liquidar la fabricar, de crear otra fábrica, pero en ese momento no la estábamos utilizando, yo como representante legal tomé la decisión de hablar con Bejarano a ver si se podía facturar con esa empresa o con esa marca, y ellos al aceptarlo hice una (sic) nuevas facturas con la empresa par ano (sic) devolvernos allá, por eso se hizo la doble facturación, pero contablemente quedó (sic) las dos facturas unidas y quedó en la A-Z, para mí no era obrar de mala fe, sino no perder el pedido que habían hecho (…)”; iii).
A la pregunta: “Sírvase manifestar al Despacho si la sociedad Acces (sic) Inversiones tiene clientes que hayan sido de Triensso Limitada, más específicamente desde el año 2013 a la fecha, de ser así indique cuáles”, contestó: “(…) pienso yo que el cliente no le pertenece a nadie (…), son varios, el mismo Nueva Moda (…) con Vélez no 18 seguimos trabajando (…) ahorita se me escapa varios clientes que nos conocía (sic) y me conocían a mí, en Pasto, Boyacá, se vende a nivel nacional”; iv).
Afirmó que reintegró el dinero que se facturó Aces Inversiones S.A.S. a Inversiones Triensso Ltda.; y, v). No consideró necesario al representar la compañía informar “que había tomado la decisión de enviar el correo informando el supuesto cambio de dirección, e informando que iba a realizar una información paralela de algunos pedidos” (ib.) Finalmente, la testigo Lorena Martínez Clavijo -Hermana de Pedro Nel Martínez- (Derivado 24) refirió, entre otras, que: i).
A la muerte de Pedro Nel Martínez manejó la contabilidad; sin embargo, que por decisiones de los socios demandados nombraron otro profesional al que le entregó la documentación relacionada; ii). Manejaron la contabilidad de tal manera que la empresa Inversiones Triensso Ltda. comenzó a desaparecer, “formando una empresa llamada Aces”, tomaron los clientes informándoles que cancelarían Inversiones Triensso Ltda., es más, que se iba a liquidar y que cambiaba de razón social, sin que le informaran a Marina Roa.; iii).
Tomaron los pedidos a nombre de Triensso, “pero ellos ya habían creado la otra empresa, refacturaban esa misma mercancía a nombre de la otra empresa de Aces y (…) la factura que llegaba radicada donde el cliente era la de Aces, la de Triensso nunca llegaba a su destino”, sin que los pagos ingresaran a Inversiones Triensso Ltda.; iv). Conoce de la situación porque trabaja en la empresa de Marina Roa, amén que vio varios documentos -conoció un correo electrónico-; v).
Los demandados compraban la materia prima a nombre de Inversiones Triensso, lo que endeudó a la compañía, es más, que pagaban a los proveedores y empleados con dineros de “Triensso”; vi). Conoció copia de las facturas que se elaboraron en Inversiones Triensso Ltda. y que se tenían que anular porque se habían elaborado con otro número en “Aces”, consideró que ello tuvo lugar en el 2013; vii).
Fue en el año 2013 que se empezó a facturar en nombre de Aces Inversiones S.A.S.; viii). En el lugar que trabaja facturan para Aces Inversiones S.A.S.; ix). William Peña ejercía la administración de Inversiones Triensso Ltda., y la esposa Esperanza, la representante de la nueva compañía, último dato que conoce a propósito de los expuesto por Marina Roa; x).
No le consta el reintegro del dinero; y, xi). Inversiones Triensso Ltda. no se ha liquidado. Por último, Ana Isabel Insuasty Gómez -Contador Público/Trabajó en Inversiones Triensso Ltda. como asistente contable - (ib.) quien detalló que: i). Laboró en Inversiones Triensso Ltda. desde febrero de 2013 hasta mediados de julio de ese mismo año; ii).
Samuel Peña Pachón -Gerente- era su jefe directo en Inversiones Triensso Ltda., es más, que Esperanza Acosta le hizo entrega de la caja menor y los soportes contables; iii). Se está liquidando o liquidó la empresa “Triensso”; iv). Encontró doble facturación, las facturas de Triensso se tenían que anular porque ya había unas de Aces Inversiones S.A.S., entregadas; v).
Evidenció el envió de un correo a diferentes empresas en el que se expresaba que no se facturaría a nombre de “Triensso”, es más, que se había cambiado la razón social, remitiendo los datos de la “nueva empresa”, correo que con posterioridad fue borrado; vi). Se trató de diferentes facturas -Inversiones Triensso Ltda. y Aces Inversiones S.A.S.; vii).
Revisó facturas de febrero a julio de 2013; viii). El producto se vendía como calzado “Triensso”; ix). Que a propósito de la liquidación sacaron maquinaria y materiales para llevarla a Aces Inversiones S.A.S.; x). No conoce la marca “Trianni”; x). Sobre el producto final que comercializaba Aces, respondió que no sabía qué distribuía; xi).
Los productos objeto de la doble facturación los elaboró “Triensso ” y los facturó “Aces”; sin embargo, la primera no recibió pago alguno; y, xi). Aces no devolvió dinero alguno. 19 7.5.- Por último es de reseñar que el objeto de la litis se dispuso: 8.- Puestas así las cosas, las declaraciones en mención junto con la prueba documental que obra en el expediente, permiten concluir, contrario a lo pretendido por los recurrentes, que las partes no participaron en el mercado de forma concurrente, básicamente, porque lo que se advierte es que las personas naturales demandadas utilizaron a la sociedad Aces Inversiones S.A.S. para desarrollar ciertas actuaciones 7 que le correspondían a Inversiones Triensso Ltda., so pretexto de la incapacidad de la última, sin que se vislumbrara confección, creación y comercialización de productos por la persona jurídica demandada.
En efecto, de esas declaraciones se extrae que: i). Los productos fueron elaborados y comercializados por Inversiones Triensso Ltda. mas facturados por Aces Inversiones S.A.S.; ii). Se hizo alusión a que la producción de los pedidos cuestionados se llevó a cabo en las instalaciones de la primera compañía y con materiales de su propiedad; iii).
No quedó acreditado que en simultaneo Aces Inversiones S.A.S. produjera y/o distribuyera productos propios utilizando la marca “Trianni”, es más, esto pese a señalarse que disponía del similar objeto social; iv). La pasiva admitió que realizó una doble facturación; y, vi). A la fecha Inversiones Triensso Ltda. fue disuelta, encontrándose en estado de liquidación. De esas actuaciones no se logró evidenciar que Inversiones Triensso Ltda. y Aces Inversiones S.A.S. compitieran en el mercado en el mismo lapso temporal, al punto que la queja inicial radicó en la creación de una empresa con idéntico objeto social, la doble facturación y en la similitud de las marcas -Triensso y Trianni-, última que se utilizó en los títulos valores que fueran remitidos por William Samuel Peña Pacheco y Nubia Esperanza Acosta Montoya a determinados clientes 8, según se adujo, 7 Art. 5 de la Ley 256 de 1996.
“CONCEPTO DE PRESTACIONES MERCANTILES. Las prestaciones mercantiles pueden consistir en actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico”. 8 Por ejemplo: 20 para no perder los ingresos de Inversiones Triensso Ltda.-; sin embargo, ningún producto o servicio se enrostró haberse identificado con la denominación Trianni.
Además, no puede soslayarse, que la antes mencionada sociedad -Inversiones Triensso Ltda., dejó de funcionar en el año 2013, luego ninguna actividad ha venido ejerciendo en el comercio, cuestión que no puede soslayarse a voces de lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 281 del Código General del Proceso, luego hoy por hoy nada se disputan en el comercio.
Es que partir del análisis del artículo 7º de la Ley 256 de 1996 se han descrito dos elementos sin los cuales no se puede hablar de competencia desleal: que debe hacerse en el mercado y con fines concurrenciales, así: “Ya se ha dicho pero no es ocioso repetirlo aquí, siguiendo la letra del concepto legal, que un acto de competencia desleal es inimaginable si no se realiza en el mercado y con fines concurrenciales; el mercado es, pues el campo propio e indiscutible de la competencia, pero es necesario además intervenir en él realizando actos que sean objetivamente idóneos para crear o incrementar una participación en sus beneficios; si estos dos hechos no se dan no tendremos competencia y, por ende, será inútil hablar de su eventual deslealtad” (“La nueva regulación de la Competencia Desleal.
Evolución del Derecho Comercial”. GAVIRIA GUTIÉRREZ, Enrique y Otros. Edit. Diké. Medellín, 1997, pág. 123). Incluso, es de memorar que de acuerdo el inciso 2º del canon 281 citado, “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en ésta”. De cara al principio de congruencia la Corte Suprema de Justicia -Sala Civil- en sentencia del 18 de enero de 2010 expediente No. 13001-3103006-2001-00137-01, Magistrado Ponente, Pedro Octavio Munar Cadena, dejó sentado que salvo que la ley lo autorice expresamente: “…el funcionario judicial no puede desconocer o apartarse del fáctum que el demandante esgrime en la demanda, pues, la exposición de la causa para pedir compete al actor y no al fallador de turno, erigiéndose, contrariamente, en un acicate para este último; entre otras razones, por la protección al debido proceso, habida cuenta que si uno de los extremos no tiene oportunidad de pronunciarse sobre aspectos fácticos que incidan en el litigio, estaría siendo juzgado sin la posibilidad de defenderse frente a ese puntal acogido por el sentenciador.
Cuando el juez refrenda su decisión en aspectos fácticos diferentes a los presentados por el actor, introduce a la 21 controversia asuntos ajenos a ella y, por lo mismo, de jerarquía suficiente para transgredir el principio de la consonancia del fallo, amén de alterar el equilibrio y dinámica del conflicto…”. Desde esta perspectiva, no existe ningún medio de convicción que permita colegir de forma inequívoca que los convocados participaron en las mismas actividades comerciales como competidores en el mercado, es decir, que como bien lo hizo el juez a quo, las súplicas de la demanda estaban llamadas al fracaso desde su inicio, porque no se cumple con el ámbito de aplicación objetivo de la Ley 256 de 1996, de ahí que, no pueda invocarse pretensión de competencia desleal.
Así las cosas, las pruebas que militan en el plenaria no tienen la entidad para que pueda sostenerse que las actuaciones de los demandados y enrostradas por los demandantes, tuvieron fines concurrenciales, temática que en momento alguno implica una tarifa legal para la parte demandante, más bien se trata de señalar que con los elementos recaudados no se puede arribar a las conclusiones pretendidas.
Sin duda se ejerció la acción declarativa o de condena establecida en el numeral 1º del artículo 20 de la Ley 256 de 199, pues se buscó la declaratoria judicial de ilegalidad de las conductas denunciadas de “desviación de clientela, confusión, engaño, imitación contra la sociedad y socios aquí demandantes, al utilizar directamente una marca, una clientela, y el good will de una empresa de la que también son parte, obteniendo provecho económico y comercial”, con miras a que se suprimieran sus efectos y se indemnicen los perjuicios ocasionados, por ende, no se trató de una acción preventiva o de prohibición relativa a la que se puede interponer “(l)a persona que piensa que puede resultar afecta por actos de competencia desleal (…) para solicitar al jue que evite la realización de un conducta desleal que aú n no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno” (Inc. 2º art. 20, ib.).
Finalmente, debe decirse, que en este caso no es posible presumir la finalidad concurrencial del acto acorde con el contenido del inciso 2º del artículo 2º de la Ley 256 de 1996, comoquiera que de un lado, se trata de una presunción legal, luego es pasible de ser desvirtuada, y, de otro, las actividades enrostradas como desleales no evidencian tal calificación, puesto que no se demostró que los demandados cuando aún Inversiones Triensso Ltda. se encontraba en el mercado, comercializaran con productos diferentes a los fabricados por aquélla, o que los socios convocados participaran en el mercado de forma efectiva mediante la sociedad Aces Inversiones S.A.S., en otras palabras, no se vislumbró un efecto competitivo según se anotó. En sentencia de 29 de abril de 2015 dentro del proceso verbal del Centro Policlínico del Olaya S.AS.
C.P.O. S.A. contra Juan Ricardo Becerra Acuña. Rad. 11001319900120132400201 se indicó: “(…) Sabido es que para que un acto pueda ser considerado como de competencia desleal se requiere que se realice en el mercado y, además, se efectúe con fines concurrenciales. Como lo sostiene la doctrina: “Un comportamiento se realiza en el mercado, cuando el mismo está dotado de trascendencia externa 9, es decir, 9 Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 67/94 – Senado.
Gaceta Del Congreso del 9 de septiembre de 1994. Pg. 4. 22 cuando dicho comportamiento es susceptible de producir un efecto en el ámbito competitivo del mercado en el que se realiza.” 10 Y, el acto se realiza con fines concurrenciales cuando la conducta se ejecuta con el objeto de concurrir al mercado, o con la intención de disputar una clientela.
Luego, se puede decir que una conducta es constitutiva de competencia desleal ‘cuando corresponda a un acto de competencia, es decir, a un acto que se realiza en el mercado, con la intención de disputar la clientela de quien lo realiza o de un tercero y que el mismo sea calificable como desleal.’11 ”. Es de puntualizar que corresponde al juzgador establecer el ámbito de aplicación de la Ley 256 de 1996, habida cuenta que la competencia desleal implica la posibilidad de concurrir y participar en el mercado en igualdad de condiciones, es que la citada normatividad no tiene otro fin que regular la competencia y proteger a los participantes frente a las conductas que desplieguen otros, mediante la prohibición de ciertos actos y condutas, en últimas, se protege la lealtad en la competencia. 9.- De otro lado, es claro que no hay inconformidad respecto de la posibilidad de que los hechos relacionados en el escrito de demanda encajen en otro tipo de acciones, verbi gratia, las derivadas de la responsabilidad del administrador a voces de lo dispuesto en el artículo 200 del Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, De ser así, no hay lugar a profundizar en la materia. 10.- Colofón de lo anterior, se confirmará la decisión de primer grado.
Consecuentemente, se condenará en costas a la parte recurrente ante las resultas de la alzada. VI. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia del 17 de octubre de 2024, proferida en el Cuarenta y Ocho Adjunto Civil del Circuito de Bogotá. 2.- CONDENAR en costas a la parte actora. Para efecto de su liquidación, el Magistrado Sustanciador fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente a favor de los demandados, teniendo en cuenta las directrices previstas en el numeral 1.2. del artículo 6° del Acuerdo 1887 de 2003, 10 11 Apuntes sobre competencia desleal.
Jorge Jaeckel. Ibidem. 23 modificado por el Acuerdo 2222 de la misma anualidad, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. CÓPIESE Y NOTÍFIQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO MAGISTRADA Firmado Por: Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c9b50d03c25e9a00adc3fef232f8f815049bc1436d181e64a817b09cea8e5a06 Documento generado en 12/06/2025 02:30:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica