SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: OSVALDO DE JESÚS IBARRA PÉREZ Demandados: ACP COLPENSIONES y PORVENIR S.A. Litisconsorte: COLFONDOS S.A. Radicado: 05001 31 05 022 2020 00015 01 Sentencia: S-133 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la PORVENIR S.A., COLFONDOS y COLPENSIONES, de igual forma en grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última entidad, con motivo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín el día 23 de agosto de 2023.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES OSVALDO DE JESÚS IBARRA PÉREZ demandó a COLPENSIONES y a PORVENIR S.A., pretendiendo se declare la ineficacia y nulidad de su 2 05001 31 05 022 2020 00015 01 traslado desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por PORVENIR S.A., por omisión en la información acerca de los requisitos y riesgo en los cuales podría incurrir al trasladarse.
Como consecuencia, se declare la ineficacia y se condene a COLPENSIONES a reconocerle el derecho a pertenecer al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a su vez la pensión de vejez conforme con el régimen pensional más favorable aplicable; y que se condene en costas a las demandadas. LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació 2 de junio de 1951, que trabajó en diferentes oficios en el sector público y privado cotizando al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, EDATEL, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y COLPENSIONES hasta el 31 de mayo de 2013; que cuenta con más de 1.210 semanas cotizadas.
Que a inicios de 1995, una funcionaria de HORIZONTE se acercó a las oficinas de la GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA, lugar donde laboraba en ese momento, y le dijo que podría pensionarse en menor tiempo y con menos semanas, sin asesorarlo en debida forma sobre las consecuencias jurídicas del traslado de régimen. Expone que el 13 de agosto de 2013 el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Medellín tuteló sus derechos a la seguridad social, igualdad y libre escogencia del régimen pensional, en virtud de una acción de tutela presentada por él, donde se le ordenó a COLFONDOS la autorización del traslado a COLPENSIONES cumpliendo los requisitos para acceder al régimen de transición; que posterior al traslado, elevó solicitud pensional ante COLPENSIONES, la cual fue negada, interpuso los recursos correspondientes, pero a través de la Resolución 136223 del 11 de mayo de 2015 la entidad negó dicho reconocimiento por haber perdido el régimen de transición en virtud del traslado realizado ante el fondo privado, acudiendo entonces a la jurisdicción ordinaria, sin embargo el Juzgado Doce Laboral del Circuito 3 05001 31 05 022 2020 00015 01 de Medellín y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín negaron las pretensiones para poder acceder a la pensión de vejez por haberse pasado de régimen.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, COLPENSIONES indicó que es cierta la fecha de nacimiento del actor, pero aclarando que no es cierto que solo haya realizado cotizaciones hasta el año 2013, debido a que aún se encuentra cotizando; es cierta la presentación de la acción de tutela y la solicitud de la prestación de vejez con su respectiva respuesta; frente a los demás hechos, indica que no le constan por ser ajenos a la entidad.
Se opuso a las pretensiones y como excepciones de mérito propuso inexistencia de la obligación, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante COLPENSIONES en caso de ineficacia del traslado de régimen, buena fe, prescripción, e imposibilidad de condena en costa. COLFONDOS S.A. aceptó la fecha de nacimiento del actor y la presentación de la acción de tutela pretendiendo el traslado de régimen; a los demás hechos, indica que no le constan por tratarse de situaciones ajenas a la entidad.
Se opuso a las pretensiones. Como excepciones de mérito propuso inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago. PORVENIR S.A. al contestar indica que no le consta las circunstancias relativas a la edad del demandante, niega la fecha de traslado del actor, así como lo afirmado respecto de que el traslado se hizo en virtud de información engañosa, aclarando que al momento de la afiliación del actor a COLPATRIA - hoy PORVENIR S.A., se le brindó información clara, completa, precisa, veraz y suficiente, informándole del funcionamiento, características y condiciones del Régimen de Ahorro 4 05001 31 05 022 2020 00015 01 Individual, mencionándole las implicaciones de su traslado y los requisitos para pensionarse bajo dicho régimen; frente a los demás, indica que no le constan por ser hechos en los cuales no tuvo injerencia. Se opuso a las pretensiones.
Como excepciones de mérito propuso prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 23 de agosto de 2023, el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, i) DECLARÓ la ineficacia del traslado del actor en marzo 19 de 1996 del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual administrado por COLFONDOS S.A., y de los traslados a COLPATRIA y COLFONDOS, hasta que en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 13 de agosto de 2013, por el Juzgado 26 Penal del Circuito de Medellín, se produjo el traslado al Régimen de Prima Media administrado por COLPENSIONES, y se dispuso que el actor siempre ha estado afiliado sin solución de continuidad a dicho régimen, debiéndolo tener como afiliado, consolidando el tiempo cotizado al Sistema General de Pensiones solo en el RPM; ii) CONDENÓ a COLFONDOS S.A. como última administradora del RAIS a trasladar todos los valores de la cuenta de ahorro individual con los aportes y rendimientos financieros; iii) CONDENÓ a COLFONDOS S.A y PORVENIR S.A a devolver de su propio peculio y debidamente indexados, los valores de los aportes pensionales que recibieron o las cuotas o gastos de administración del artículo 20 de la Ley 100 de 1993; iv) CONDENÓ a COLPENSIONES a recibir y/o cobrar esos dineros; v) y, CONDENÓ en costas a PORVENIR S.A. y a COLFONDOS S.A. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada de COLFONDOS S.A. interpuso recurso de apelación frente a la declaratoria de ineficacia y los conceptos de devolver por esta parte a COLPENSIONES, argumentando que no es posible la indexación de estos valores en 5 05001 31 05 022 2020 00015 01 razón a que se ordenó el traslado de los rendimientos, siendo estos superiores a los que hubiese percibido en el RPM si el actor no se hubiese trasladado de régimen, compensando dicho rubro, sumado a que este no fue solicitado en la demanda.
Considera excesiva la indexación ordenada en primera instancia, en razón a que con el traslado de los rendimientos se compensaría la depreciación del poder adquisitivo de los recursos objeto de transferencia, resaltando la sentencia SU-062 de 2010 en donde se le impone la obligación al ISS de informar cual era la diferencia de los aportes entre los dos regímenes y acordar con este un plazo prudencial para que el interesado sumara la diferencia resultante, por lo de que de presentarse la misma, sería la parte demandante quien lo debería asumir.
A su vez, la apoderada de PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación respecto de los conceptos a devolver, manifestando i) que el artículo 20 de la ley 100 de 1993 autorizó a los fondos privados a efectuar los descuentos totales de los afiliados en aras de cubrir con los gastos de administración, primas de seguros previsionales y demás rubros que contemplan la ley y que deben ser cubiertos con estos descuentos, resaltando además, que el artículo 113 literal b de la misma ley, menciona cuales son los dineros a trasladar cuando hay un cambio en el régimen pensional, que son el saldos individual de la cuenta y los rendimientos, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las referidas en dicha norma, en razón a que las mismas no están destinadas a financiar la pensión del afiliado y no hacen parte integrante de la pensión. ii) Sumado a lo anterior, en la contestación de la demanda se anexó certificado que acredita que PORVENIR S.A. dio cumplimiento total de esta obligación, en lo que respecta a las cotizaciones que, durante su afiliación a COLPATRIA hoy PORVENIR, efectuó el demandante, trasladando todos los valores de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos. iii) Sobre la indexación, sostiene que la misma es improcedente de acuerdo con lo mencionado en sentencia C-161 de 2010 y SL-9316 de 2016, además en el tiempo en el cual estuvo el 6 05001 31 05 022 2020 00015 01 actor afiliado a COLPATRIA, su cuenta no se vio afectada por el fenómeno de la inflación, al contrario, se generaron rendimientos financieros superiores a la rentabilidad mínima establecida para las cuentas de ahorro individual de los afiliados. iv) Y destaca que en el certificado SIAF se evidencia que el actor realizó traslados horizontales dentro de las administradoras del RAIS, infiriéndose una aceptación y conformidad de las características propias del fondo privado.
La apoderada de COLPENSIONES enuncia que a esta nulidad del traslado no se le debe dar el mismo tratamiento de una nulidad normal, en razón a que el demandante ya se encuentra afiliado al RPM, por lo que el interés del demandante es buscar el régimen de transición, lo cual fue objeto de debate probatorio tanto por el Juzgado Doce Laboral de Circuito de Medellín, como por el Tribunal Superior de Medellín configurándose la cosa juzgada conforme a lo contemplado en el artículo 32 del CPTSS, atendiendo a que previa a la radicación de la demanda que dio origen a este proceso, se adelantó otro proceso por el mismo actor con radicado único nacional 05001 31 05 012 2016 01308, en el cual buscó el reconocimiento de una pensión de vejez amparada en el régimen de transición, proceso en el cual se emitió sentencia absolutoria el 17 de abril de 2017 confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 17 de septiembre de 2018, siendo claro la existencia de un pronunciamiento de fondo frente al régimen de transición que busca el demandante, por lo que se configura la cosa juzgada.
Solicita que se analice el proceso de forma minuciosa, ya que, si el único interés del demandante es recuperar el régimen de transición, tal como lo señaló en su interrogatorio, al trasladarse de régimen pensional perdió este beneficio. Menciona que antes del fallo de tutela que ordenara el traslado del actor, no había demostrado interés alguno en regresar a COLPENSIONES, puesto que nunca se acercó a una oficina a solicitar información adicional, por el contrario, firmó el formulario de forma libre y voluntaria, motivado por un incentivo otorgado por la asesora del fondo privado.
Y debe tenerse en cuenta que el demandante realizó traslados de forma horizontal, sin 7 05001 31 05 022 2020 00015 01 evidenciarse interés alguno de retornar a COLPENSIONES, hasta que se da cuenta que con estos traslados perdió el régimen de transición. Solicita se revoque la sentencia en su totalidad y que no sea condenada en costas en esta instancia, debido a que la Litis se generó porque la administradora del régimen privado no le otorgó una debida información al demandante.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta instancia, una vez surtido el respectivo traslado, PORVENIR S.A. señaló que no se probaron los eventos contenidos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o relativa del acto jurídico del traslado, o, que, si se pretendía la declaratoria de ineficacia del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el mismo no hace referencia si quiera a lo contenido en el artículo 1740 y siguientes del código civil.
Refuta lo señalado por el Juez de primera instancia, en el sentido de indicar que no se allegaron pruebas del cumplimiento de sus deberes, lo cual considera, no se ajusta a la realidad procesal al cumplirse con la carga procesal impuesta. Resalta que el artículo 113, literal b de la Ley 100 de 1993 menciona qué sumas deben ser trasladadas, impidiendo la devolución de sumas diferentes a las referidas en la norma.
Respecto de las órdenes dadas, conforme al principio de congruencia de las sentencias, al no probarse la mala fe de esta parte, no puede condenarse a restituir los rendimientos financieros logrados por la administración de los recursos, ni las primas de seguros al estar el afiliado protegido de las contingencias que las mismas cubren. Solicita que en el caso de considerar que la falta al deber de información constituye una causal estructural para que el traslado de régimen no produzca efectos, se condene al fondo solo de trasladar los rendimientos equivalentes al RPM, o si se considera que estos deben ser reintegrados, se autorice a descontar de tal concepto las restituciones a las que haya lugar, y que no se ordene la indexación. 8 05001 31 05 022 2020 00015 01 Por su parte la apoderada de COLPENSIONES indica que la entidad siempre ha actuado de buena fe; que corresponde al fondo privado probar que brindó una asesoría clara, completa y oportuna al momento del traslado inicial; que el traslado efectuado del RPM tiene plena validez al ser suscrito de forma libre y espontánea, sin incurrir en ningún vicio del consentimiento.
Expresa que, por mandato legal no es posible acceder a traslado al presentarse un impedimento previsto en el literal e de artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por tal razón, deberá el demandante permanecer en el régimen al que se encuentra afiliado. Señala que, al analizar la historia laboral del actor, al 31 de diciembre de 2014, fecha en la que se terminó la posibilidad de acceder a dicho régimen, el actor no acreditó el número de semanas requeridas por la Ley 758 de 1990, al no acreditar las 1.000 semanas requeridas, siendo improcedente que COLPENSIONES reconozca al actor la pensión de vejez en virtud del régimen de transición. Por último, manifiesta que la entidad goza de la presunción de buena fe, por lo que debe ser absuelta de la condena en costas.
C O N S I D E R A C I O N E S: Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) el Sr. OSVALDO DE JESÚS IBARRA PÉREZ nació el 2 de junio de 19511; ii) se afilió por primera vez al sistema pensional del régimen de prima media en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y realizó cotizaciones allí desde el 14 de enero de 19742; iii) el 19 de marzo de 1996 se trasladó a COLFONDOS S.A.3; iv) el 28 de marzo de 2000 se trasladó a COLPATRIA4; v) el 29 de septiembre de 2000 en virtud de una cesión por fusión, fue trasladado a HORIZONTE5; vi) el 19 de julio de 20016 se trasladó a COLFONDOS 1 Folio 1 de los anexos de la demanda.
Folios 51 de la contestación de Colpensiones. 3 Folio 14 contestación COLFONDOS S.A 4 Folio 89 contestación PORVENIR S.A. 5 Folio 14 contestación COLFONDOS S.A. 6 Folio 14 a 15 contestación COLFONDOS S.A. 2 9 05001 31 05 022 2020 00015 01 S.A.; y vii) que el 13 de agosto de 20137, en virtud de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Medellín fue traslado a COLPENSIONES.
Los temas objeto de apelación y en consulta a favor de COLPENSIONES, se analizará en el siguiente orden: 1) la existencia de cosa juzgada alegada por COLPENSIONES solo en lo que corresponde al tema de la ineficacia, toda vez que el juez dejó establecido que el tema pensional era objeto de estudio de otra jurisdicción al ser el actor empleado público; de no proceder la cosa juzgada, se estudiará; 2) la ineficacia de traslado; 3) su consecuencia jurídica, esto es, las condenas impuestas a PORVENIR S.A. y a COLFONDOS, 4) y la imposición o no de costas en contra de COLPENSIONES en esta instancia. 1) Cosa juzgada.
La institución procesal de la cosa juzgada hace referencia a los efectos jurídicos de las sentencias, en virtud de los cuales, una vez cobran ejecutoria, adquieren carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear otra vez el litigio, ni emitir un nuevo pronunciamiento.
Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada, se requiere que concurran tres requisitos comunes: (i) identidad de objeto, (ii) identidad de causa e (iii) identidad de partes. Con respecto a estos elementos, si bien el juez se declaró incompetente para resolver de esta excepción al manifestar que va de la mano con el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual debe ser analizada por la jurisdicción contenciosa administrativa, por ser el actor un empleador público, debe señalar la Sala que aunque no se discute el tema pensional, en lo que respecta al análisis de la ineficacia del traslado, estos elementos no se configuran por las siguientes razones: 7 Folio 23 a 28 de los anexos de la demanda. 10 05001 31 05 022 2020 00015 01 En lo que refiere a la identidad de partes, el proceso tramitado en el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, con radicado 05001 31 05 012 2016 01308, fue impetrado por el demandante y dirigido solo en contra de COLPENSIONES, por lo que en principio se podría decir que no hay identidad de partes, ya que el actual proceso también involucra a PORVENIR S.A. y como litisconsorte necesario a COLFONDOS S.A. En lo que se refiere a la identidad de objeto y causa, debe partirse que lo que se busca en el actual proceso es que se declare la ineficacia del traslado efectuado por el demandante al Régimen de Ahorro individual, al no existir una debida asesoría por parte de los fondos privados, y con el fin de que se tenga sin solución de continuidad la afiliación a COLPENSIONES, con sus demás consecuencias.
Por el contrario, en el proceso llevado a cabo en el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, se pretendía el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, a partir del 2 de junio de 2011, efectuando un estudio concerniente a la recuperación del régimen de transición por tener 15 años de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y esto debido a que a través de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Vigésimo Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, se había protegido el derecho del demandante a la seguridad social, igualdad y libre escogencia de régimen pensional, trasladando al actor a COLPENSIONES con la totalidad de sus ahorros, argumentando que COLFONDOS había aprobado el traslado con destino al extinto ISS, pero posteriormente había continuado con la afiliación en el fondo privado, lo cual atentaba contra el principio de confianza legítima y buena fe. 11 05001 31 05 022 2020 00015 01 Debe dejarse en claro que, en la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Vigésimo Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, nunca se analizó la recuperación del régimen de transición, y por otro lado, en el proceso con radicado 05001 31 05 012 2016 01308, se estudió la posibilidad de la recuperación del régimen de transición, pero con la exigencia del cumplimiento de los 15 años de servicio con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional como son las sentencias SU-062 de 2010 y la SU-130 de 2013, lo que sin duda alguna no se iguala a la figura de la ineficacia acá solicitada, debiéndose concluir que no se configura la identidad de causa y objeto.
Así que, al no concurrir los tres elementos constitutivos de la cosa juzgada, no puede ser declarada como lo solicita la apoderada de Colpensiones; se continuará entonces con el estudio de la ineficacia del traslado. 2) Ineficacia del traslado La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consiste en la pretensión de la parte actora para que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A., fundada en una insuficiente información por parte de estas últimas entidades en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años.
Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de 12 05001 31 05 022 2020 00015 01 proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 19938, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 8 13 05001 31 05 022 2020 00015 01 “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión de la Corte Constitucional promulgada mediante la sentencia de unificación SU107 de 2024, esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista. 14 05001 31 05 022 2020 00015 01 Ahora bien.
Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, como se dijo, no puede soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU107 mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: 15 05001 31 05 022 2020 00015 01 “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que el fondo privado brindó, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.
Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte del actor, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere el demandante las circunstancias de 16 05001 31 05 022 2020 00015 01 tiempo, modo y lugar del traslado de régimen, indicando que su traslado a COLFONDOS se dio en el año 1996, el cual fue muy sencillo, pues los asesores lo visitaron y le dijeron que este fondo era mucho mejor y que le daría más garantías; que la asesoría se llevó a cabo en su sitio de trabajo en la Inspección del Bosque, a donde llegaron todos los fondos privados, llevándoles incentivos para trasladarse; señala que empezó con HORIZONTES y después este le vendió a PORVENIR, y después vio que PORVENIR no daba buenas garantías y se pasó a COLFONDOS; manifiesta que no se acuerda de las fechas debido a que sucedió hace mucho tiempo; indica que solo le manifestaron que si se pasaba a los fondos privados se iba a pensionar a la edad que quisiera y eso fue lo que le llamó la atención; que no le informaron qué pasaría con los recursos pensionales cotizados en el ISS y expone que si leyó el formulario de afiliación y que fue ayudado para diligenciarlo por parte de la asesora de COLFONDOS.
Posteriormente, señala que se trasladó en primera oportunidad a HORIZONTE, pero desconoce por qué no aparece este traslado; indica que lo que le llamó la atención para trasladarse también fueron los incentivos, como un reloj de pared que le dieron; menciona que se trasladó a COLPATRIA en virtud de que una conocida laboraba para dicha compañía, pero que no se le habló nada respecto de las condiciones del régimen y del fondo; indica que en ninguno de sus traslados conoció de los requisitos que tenía que cumplir para pensionarse; señala que firmó los formularios de manera inmediata sin posibilidad de diligenciarlos posteriormente y que nunca le hablaron de la incidencia de la expectativa de vida para el cálculo de la pensión, como tampoco de los saldos de libre disposición ni la pensión de garantía mínima, y mucho menos de la devolución de saldos o de la heredabilidad de la pensión. Por parte de los fondos privados, allegaron como pruebas documentales el formulario de afiliación, solo en el caso de PORVENIR S.A., y tanto COLFONDOS como PORVENIR S.A. anexaron los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado, no existiendo otra prueba que acredite de forma fehaciente 17 05001 31 05 022 2020 00015 01 que los fondos privados al momento del traslado de régimen hubiesen brindado una información veraz, completa y suficiente al demandante.
De lo anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros.
Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
No es de recibo tampoco el argumento planteado por la AFP PORVENIR S.A. relacionado con que el demandante se trasladó dentro del mismo RAIS, lo que demostraría su intención de permanecer en ese régimen. Y no lo es porque al respecto también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral en múltiples providencias como la SL 5280 del 3 de noviembre de 2021, rad. 85801 en la que sostuvo claramente que “… los traslados posteriores de un afiliado no pueden convalidar la actuación viciada en el traslado inicial, y como se ratificó en la sentencia CSJ SL1688-2019, las falencias en el suministro de información completa, veraz y efectiva sobre las consecuencias de un traslado, que pueden ocasionar su ineficacia, se 18 05001 31 05 022 2020 00015 01 deben examinar en el momento mismo del traslado y no con posterioridad”.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. Conceptos a trasladar Con la nueva directriz trazada por la Cote Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, Por ende, de contera, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Como quiera que, en este caso, tanto PORVENIR S.A. como COLFONDOS apelaron este aspecto de la decisión, se REVOCARÁ entonces la orden de trasladar a COLPENSIONES los valores pagados a título de primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, así como la indexación de estos conceptos. 19 05001 31 05 022 2020 00015 01 La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros.
Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que, “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica9. Condena en costas Finalmente, otro tema que debate la apoderada de COLPENSIONES tiene que ver con la condena que se daría en esta instancia en lo que se refiere a las costas procesales.
Para resolver esta inconformidad, basta con señalar que el artículo 365 del Código General del Proceso ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se CONDENARÁ en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos.
Resulta que en este caso COLPENSIONES presentó oposición a las pretensiones de la demanda alegando entre otras cosas la validez del acto jurídico de traslado y la cosa juzgada, aspectos que no salieron favorables para esta entidad, lo que implica que deba entenderse como entidad vencida en juicio y por ende obligada al pago de las costas procesales en esta instancia. 9 Sentencia T-292 de 2006. 20 05001 31 05 022 2020 00015 01 Consecuencia de todo lo anterior, la sentencia de primera instancia será CONFIRMADA y REVOCADA, conforme se explicó en párrafos precedentes.
Costas en esta instancia a cargo de COLPENSIONES por haber sido vencida en el recurso, cuyas agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín el día 23 de agosto de 2023, y la REVOCA en cuanto ordenó la devolución de las cuotas de administración, las primas previsionales y los porcentajes del fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, para en su lugar ABSOLVER a PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. de estas condenas.
Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a23ab516b12be39fdb72b7e7f31294f299861190ae58b07c7e36c75d8ee24757 Documento generado en 14/06/2024 02:06:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica