República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Valledupar Sala Quinta de Decisión Civil – Familia – Laboral OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada Ponente Radicación n.º 20001310500120160014301 Proceso: Ordinario Laboral Demandante: ÁLVARO ANTONIO ALMENDRALES MIRANDA Demandado: EMDUPAR S.A. E.S.P. y COLPENSIONES Trámite: Recurso de apelación de sentencia (doble) Valledupar, dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) (Aprobado y discutido en sesión ordinaria de 1° de octubre 2024, acta n° 14) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 16 de febrero 2018, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario laboral que promovió ÁLVARO ANTONIO ALMENDRALES MIRANDA contra la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE VALLEDUPAR “EMDUPAR S.A. E.S.P.” y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El demandante promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que i) entre aquél y Emdupar S.A ESP existió un contrato de trabajo a término indefinido, ii) la demandada no incluyó todos los factores legales Radicación n.° 20001310500120160014301 y convencionales en la liquidación de la Pensión de Jubilación, reconocida mediante Resolución No. 0716 de 4 de agosto de 2006, y iii) no reportó al ISS los factores salariales legales y convencionales devengados durante toda su vida laboral, ni reconoció la diferencia pensional que le correspondían según la ley y la convención colectiva de trabajo.
Subsidiariamente pidió se declare que le asiste derecho a que Colpensiones reliquide el IBL de la pensión de vejez, con inclusión de todos los factores salariales, legales y convencionales devengados, previo reporte y pago de los aportes por Emdupar S.A. E.S.P. En consecuencia, solicitó se condene a quien fuere su empleadora reliquidarle la primera mesada y subsiguientes de la Pensión de Jubilación reconocida por esta, en cuantía de $1.534.993 o el mayor valor que se pruebe a partir del 1° de septiembre de 2006, con inclusión de todos los factores salariales y convencionales y, en consecuencia, reconocerle y pagarle el retroactivo pensional generado por el mayor valor convencional dejado de recibir, en cuantía de $19.424.566 o el mayor valor que se pruebara, a partir del 1° de septiembre de 2006, más los intereses moratorios.
Subsidiariamente, pidió se condene a Emdupar S.A. E.S.P. a realizar el reporte y pago a Colpensiones (ISS) de todos los factores salariales legales y convencionales dejados de reportar, que devengó durante su vida laboral y, a Colpensiones a recibir la diferencia de la cotización (IBC) dejada de reportar por su empleadora debidamente actualizados de acuerdo al cálculo actuarial, y cumplido lo anterior, proceda a reajustar el IBL para obtener el monto total de la pensión de vejez, reliquidando la primera mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales legales y convencionales, para que así, pague el retroactivo del mayor 2 Radicación n.° 20001310500120160014301 valor dejado de percibir en las mesadas de la pensión de vejez y la indexación de las sumas adeudadas.
Como sustento de sus peticiones relató que, laboró al servicio de la convocada en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, el cual estuvo vigencia desde el 16 de septiembre de 1983 hasta el 30 de agosto de 2006, desempeñado el cargo de plomero y devengado un salario promedio mensual durante el último año de servicio en cuantía de $2.046.658, integrado por el sueldo, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de navidad, bonificaciones de abril y octubre, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de alimentación, viáticos, horas extras y recargos nocturnos. Señaló que por Resolución n° 0716 del 4 de agosto de 2006 Emdupar S.A. E.S.P. reconoció pensión anticipada de jubilación en cuantía de $1.269.298, tomando como base el 75% del salario devengado en el último año de servicio, sin tener en cuenta todos los factores salariales, legales y convencionales.
Seguidamente, mediante Resolución n° GNR 209388 de 10 de junio de 2014 Colpensiones le reconoció pensión de vejez en cuantía de $1.233.792, a partir del 29 de octubre de 2009, liquidada con un ingreso base de liquidación de «$1.370.880», cuyo resultado devenía de la ausencia de cotización por parte de Emdupar S.A. E.S.P., de todos los factores salariales legales y convencionales que devengó en la referida empresa, durante la relación laboral.
Refirió aun cuando Emdupar S.A. E.S.P. mediante la Resolución n° 0539 de 16 de septiembre de 2014, reconoció como diferencia del mayor valor entre la pensión reconocida por esta y, el monto de aquella otorgada por Colpensiones la suma de $544.718, indicó que para tal efecto no tuvo 3 Radicación n.° 20001310500120160014301 en cuenta todos los factores salariales mencionados, pues de haberlos considerado habría establecido como último salario la suma de $2.046.658, o el mayor valor que se pruebe.
Por último, adujo que elevó reclamación administrativa el 24 de abril de 2014 y el 7 de diciembre de 2015, las cuales fueron negadas por Emdupar S.A. E.S.P. los días 3 de junio de 2014 y 25 de diciembre de 2015, respectivamente. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida en auto de 3 de agosto de 2016 y reformada con el fin de aportar una prueba documental, la cual fue aceptada el 2 de diciembre de 2016.
Una vez notificadas las demandadas se pronunciaron en los siguientes términos: EMDUPAR S.A E.S.P., se opuso a la prosperidad de las pretensiones, reconoció como ciertos los hechos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 13, 17 y 18, mientras que frente a los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban. Formuló la excepción de i) Prescripción. Edificó su defensa argumentando que «en la liquidación de prestaciones sociales de cada contrato, sí se tuvo como factor salarial los derechos convencionales»1 y, afirmó que no se encuentra probado qué factores salariales recibió el actor durante toda su vida laboral o durante los últimos diez años, para tenerlos en cuenta para establecer el IBL. 1 Folios 3 y 4 Archivo 08ContestacionDemanda.pdf del C01. 4 Radicación n.° 20001310500120160014301 COLPENSIONES no hizo pronunciamiento alguno frente a las pretensiones principales, pues estaban dirigidas a la empleadora del demandante.
No obstante, se opuso a la pretensión primera subsidiaria al estimar que liquidó el IBL conforme al IBC reportado por el empleador. Aceptó los hechos 8, 9, 17 y 18, frente a los demás indicó que no le constaban. Formuló las excepciones de mérito de i) Falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) Falta de agotamiento de la reclamación administrativa ante Colpensiones iii) Prescripción, iv) Buena fe y v) Genérica.
III. SENTENCIA RECURRIDA Surtido el trámite de rigor, mediante sentencia de 16 de febrero de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar resolvió: «PRIMERO: Condenar a Emdupar S.A. ESP a pagar a Colpensiones el valor de las cotizaciones dejadas de cancelar al señor ALVARO ALMENDRALES por no habérsele incluido los factores salariales convencionales al Ingreso Base de Cotización como sigue: año 1999, el mes de noviembre $1.816.562, en 2000, enero $80 febrero $30.080, marzo, $1.200.738 mayo $596.000, julio $49.670, agosto $49.670, septiembre $2.947.966, noviembre $1.130.893 y diciembre $108.072, en 2001, enero $76.546, febrero $10.000, marzo $397.070, mayo $57.072, julio $206.072, agosto $56.072, septiembre $56.072, noviembre $2.600.314; en 2002, enero $188.056, febrero $5.094.572, marzo $1.936.708, mayo $12.016, julio $351.504, agosto $1.301.246, septiembre $2.659.434, noviembre $2.477.331 y diciembre $186.538; en 2003: enero $68.538, febrero $68.538, marzo $1.195.240, mayo $1.879.554, julio $68.538, agosto $3.013.548, septiembre $1.195.240, noviembre $2.782.600 y diciembre, $68.538; en 2004: de enero $70.538, febrero $140.538, marzo $839.452, abril $677.224, mayo $2.016.004, junio $75.522, julio $187,512, agosto $3.244.308, septiembre $1.488.811, octubre $75.522, noviembre $2.957.766, diciembre $161.610; en 2005: enero $81.610, febrero $81.610, marzo $1.426.386, mayo $3.219.866, junio $81.610, julio $81.610, agosto $2.099.856, noviembre $3.125.870 y diciembre $81.610.
SEGUNDO: Condenar a EMDUPAR SA. ESP a pagar a COLPENSIONES el valor de las cotizaciones dejadas de cancelar al señor ALVARO ALMENDRALES con los intereses moratorios ordenados en el artículo 23 Ley/93. 5 Radicación n.° 20001310500120160014301 TERCERO: Ordenar a COLPENSIONES recibir el pago de las cotizaciones dejadas de cancelar por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE VALLEDUPAR "EMDUPAR" S.A. ESP con los respectivos intereses moratorios.
CUARTO: Ordenar a COLPENSIONES que una vez recibido el pago de las cotizaciones dejadas de cancelar por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE VALLEDUPAR "EMDUPAR" S.A. ESP, con los respectivos intereses moratorios, reajuste el IBL al pensionado ALVARO ALMENDRALES, reliquide la primera mesada pensional y pague el mayor valor dejado de cancelar en las mesadas pensionales del actor debidamente indexado con la fórmula: R= Rh x Ind Final x Ind Inicial.
QUINTO: Declarase no probada la excepción de prescripción propuestas por la parte demandada EMDUPAR S.A. ESP y COLPENSIONES.
SEXTO: Absolver a EMDUPAR S.A. ESP, del reajuste de la pensión de jubilación. (…)». En particular, la Juzgador de instancia estimó que la demandada Emdupar S.A. ESP suscribió diversas Convenciones Colectivas de Trabajo con el sindicato SINTRAEMSDES, que tuvieron vigor durante los años 1996 a 2007, de las cuales era beneficiario el actor de acuerdo con la certificación que emitió la aludida organización sindical.
Aunado, consideró que de las pruebas aportadas era plausible colegir que la mesada pensional liquidada en la Resolución n° 716 de 4 de agosto de 2006 contempló todos los factores salariales, incluidos los convencionales de acuerdo con los desprendibles de nómina del último año de servicio, frente a lo cual destacó que no se incluyó concepto de horas extras y recargo nocturno «porque el demandante no reporta en sus nómina pago de trabajo suplementario o en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio»2.
Por ende, absolvió a la demandada de la pretensión principal y continúo con el estudio de las pretensiones subsidiarias. 2 Minuto 15:36 de Audiencia 16 febrero 2018 C21DvdAudienciaFallo 6 Radicación n.° 20001310500120160014301 Al estudiar tanto la historial laboral de la demandante emanada por Colpensiones, como los desprendibles de nómina de sus últimos 10 años de servicio, aportados por Emdupar S.A. ESP evidenció que dicha entidad «no incluyó todos los factores salariales devengados por el actor»3, pese a que, «[…] la ley 100 de 1993 estableció como obligación a los empleadores hacer […] las cotizaciones con el ingreso real del demandante, del trabajador.
Es más, la ley 100 establece que todo trabajador debe cotizar con todos los valores que llegue a devengar en un determinado mes. Para el caso, entonces Emdupar, además de que se lo establece la ley el deber de pagar los aportes conforme, con base en lo que realmente devenga el trabajador Emdupar convino, acordó con sus trabajadores que pagaría los aportes y determinó con qué factores se deberían hacer ese pago de aportes.
Como no lo hizo totalmente, dejó de incluir algunos factores salariales, pues debe hacer el pago de esas diferencias (…)»4 Y, al referirse a los aportes adeudados para el año 2006, indicó que la Convención Colectiva vigente para dicho año estableció que en el salario base de cotización al ISS, tendría en cuenta todos los factores que la ley definía como tales, por lo que serían los factores salariales legales y no convencionales respecto de los que debía hacerse aportes.
En esa medida no accedió a la pretensión subsidiaria frente la referida anualidad5. Con relación a las excepciones de mérito formuladas, expresó que el pago de aportes adeudados no es un derecho prescriptible y si así se tuviese afirmó que, entre la fecha de la resolución del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones y la presentación de la demanda no transcurrió el término trienal.
Tampoco encontró probada la excepción de falta de legitimación de Colpensiones, debido a que el 3 Minuto 27:50 de Audiencia 16 febrero 2018 C21DvdAudienciaFallo Minuto 31:15 de Audiencia 16 febrero 2018 C21DvdAudienciaFallo 5 Minuto 51:00 de Audiencia 16 febrero 2018 C21DvdAudienciaFallo 4 7 Radicación n.° 20001310500120160014301 demandante se encuentra afiliado a dicha entidad, quien fue llamada al juicio por el deber que tiene de recibir los aportes que deba pagar la demandada EMDUPAR S.A. ESP y si bien actúo de buena fe, ello no la quita su obligación como Administradora de Pensiones.
IV. RECURSO DE APELACIÓN No conformes con la referida decisión, tanto el demandante como Emdupar S.A., interpusieron recurso de apelación y lo sustentaron en los siguientes términos: La demandada sostuvo que era carga del demandante probar los hechos en que su fundaban sus pretensiones, sin que ello hubiere ocurrido en el presente caso, pues no se demostró por aquél «la no inclusión de los factores salariales, legales y convencionales para la liquidación de la jubilación»6.
Señaló que de las pruebas documentales aportadas no era posible determinar si fueron incluidos o no los factores salariales que aducía el demandante que no se tuvieron en cuenta. Sostuvo que cumplió con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, aunado a que mediante Resolución 00331 del 14 de marzo de 2008 se reconoció el pago de mayor valor pensional desde septiembre del 2006 hasta febrero de 2008, así como un reajuste al monto de la mesada pensional por valor de $1.589.719, que aumentaría cada año de acuerdo con el IPC, de ahí que no hubiere lugar a acceder a las pretensiones del precursor y en esa medida pidió su absolución 6 Minuto 55:00 8 Radicación n.° 20001310500120160014301 respecto de las condenas emitidas.
Por su parte, el extremo activo lo fundamentó en que el a quo erró al negar el pago de aportes no efectuados frente a los factores salariales del año 2006, pues desconoció el literal b) del capítulo 21 de la Convención Colectiva Vigente. Además, pidió al ad quem estudiar la pretensión principal, debido a que las consideraciones de la Juez de instancia fueron ambiguas, en tanto no había claridad en si la pensión que reconoció Colpensiones sea superior a la que en principio reconoció Emdupar S.A. ESP, aunado a que en la misma no se incluyó la doceava parte de la prima de «antigüedad del último quinquenio de los 25 años, la cual fue reconocida en un monto superior a los $4.000.000».
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez ejecutoriado el auto que admitió el recurso de apelación (24/05/2018), mediante proveído de fecha 14 de agosto de 2024 se avocó conocimiento del asunto y se ordenó notificar al Agente Especial de Emdupar S.A. ESP, de acuerdo con lo señalado en la Resolución SSPD20231000173785 de 2 de marzo de 2023, actuación que se surtió el 15 de agosto de 2024.
En consecuencia, por auto de fecha 27 de agosto de 2024 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022. La parte demandante alegó de conclusión e insistió en revocar el numeral sexto de la parte resolutiva del fallo censurado, que absolvió a Emdupar S.A. ESP de la pretensión principal, que corresponde a la 9 Radicación n.° 20001310500120160014301 reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por dicha entidad, al no haberse incluido todos los factores legales y convencionales devengados en el último año, incluida la prima de antigüedad proporcional al último quinquenio, esto es, de los 25 años y, que en consecuencia, se reconozca la diferencia pensional del mayor valor que resulte respecto de la reconocida por el ISS hoy Colpensiones.
Por su parte, Emdupar S.A. E.S.P. solicitó se revoquen los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 7 de la sentencia proferida, por no haberse demostrado con certeza, la no inclusión de los factores salariales legales y convencionales para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, pues, itera que al plenario no se adjuntó prueba de ello, aunado a que mediante Resolución n° 00331 de 14 de marzo de 2008 se reconoció el pago de la reliquidación ajustando la mesada en la suma de $1.589.719 y se ordenó el pago del mayor valor pensional causado entre los meses de septiembre de 2006 a febrero de 2008 y la reliquidación de las prestaciones sociales.
En esa medida pidió su absolución de las pretensiones del libelo inaugural. VI. CONSIDERACIONES Verificado el expediente se advierte que los presupuestos procesales se encuentran reunidos para dictar sentencia, la demanda se encuentra en forma, pues superó satisfactoriamente la etapa de admisión, las partes cuentan con capacidad procesal para comparecer y para ser parte, así mismo la presente Corporación es competente para resolver el presente asunto y no se observa causal de nulidad que no haya sido y que saneada que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo. 10 Radicación n.° 20001310500120160014301 El análisis del caso versará sobre lo que fue objeto del recurso de apelación atendiendo lo dispuesto en el artículo 66A del CPLSS que alude al principio de consonancia, en virtud del cual la actividad de la segunda instancia se restringe a los puntos concretos de inconformidad.
No es objeto de discusión puesto que quedó debidamente probado que, al demandante le fue reconocida por su empleadora la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 en cuantía de $1.269.298.00, y por parte de Colpensiones la pensión de vejez en su condición de beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en aplicación de Acuerdo 049 de 1990 en un moto de $1.233.792.00, situación por la que Empupar S.A., en virtud del fenómeno de la compartibilidad pensional asumió el mayor valor que se generó entre las dos prestaciones y por Resolución n° 00539 de 2014 de 16 de septiembre le reconoció una diferencia de $ 544.718.
Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto le corresponde a la Sala dilucidar si al momento de liquidar la pensión de jubilación y de efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensión a favor del actor, Emdupar S.A ESP excluyó factores salariales que integran el salario base de liquidación. Y sí, en consecuencia, hay lugar a la reliquidación o en su defecto al pago de aportes respecto de los factores que no fueron incluidos en las cotizaciones.
Análisis del caso concreto. 11 Radicación n.° 20001310500120160014301 De conformidad con lo pretendido, es del caso rememorar que al actor en su condición de beneficiario del régimen de transición Emdupar S.A. ESP, le reconoció la pensión de jubilación por satisfacer los requisitos exigidos la Ley 33 de 1985. En ese orden, deviene importante remitirse a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno Nacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4° de 1992.
En este punto, es importante memorar que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial por haber estado vinculado a una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es Emdupar S.A ESP, en el cargo de plomero. En esa línea, los preceptos legales que se debía tener en cuenta para definir los factores salariales para liquidar la pensión correspondían, a la los previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en las que se incluyen: «El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores Públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación; c. La prima técnica, cuando sea factor de salario; d. Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e. La remuneración por trabajo dominical o festivo; f. La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g. La bonificación por servicios prestados».
Sobre el particular, la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación 12 Radicación n.° 20001310500120160014301 Laboral del Alto Tribunal de la jurisdicción ordinaria entre otras, en la sentencia CSJSL4665-2021 sostuvo de forma enfática que la pensión legal de la Ley 33 de 1985, «deben calcularse en virtud de lo dispuesto en el artículo 1°, que refiere que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibidem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, factores a su vez fueron reproducidos en el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.
Así las cosas, como el conflicto central del sub-examinem respecto del recurso formulado por la parte actora, radicó en que Emdupar S.A ESP en calidad de empleadora, al momento de realizar los aportes a pensión y de liquidar la pensión de jubilación en favor del precursor no tuvo en consideración todos los factores salariales por él devengados, en especial lo relativo a la prima de antigüedad de los 25 años, conforme a lo pactado en la Convención Colectiva vigente para el momento en que se causó, esto es, la del 2006, al respecto importa realizar las siguientes presiones: Considera la Sala que no le asiste razón al apelante en ese sentido, en tanto que, al tratarse la prestación económica reconocida de origen legal (Ley 33 de 1985) y no convencional, tal como se infiere de la Resolución n° Resolución n° 0716 de 4 de agosto de 2006, 7no es factible 7 04AnexoDemanda.pdf 13 Radicación n.° 20001310500120160014301 que pretenda que para efectos de su liquidación o reliquidación la inclusión de factores salariales convencionales, como lo pretende.
Aunado, es importante acotar que la parte activa omitió aclarar con precisión y exactitud desde la presentación de la demanda cuales fueron los factores salariales con su respectivo monto, que no se tuvieron en cuenta en el IBL que acogió la Empresa en la Resolución 716 de 4 de agosto de 2006, tal como lo establece el artículo 25 del CPTSS; norma que contempla los requisitos de la demanda, y cuyo numeral 6º establece que ésta debe contener: «lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad.
Las varias pretensiones se formularán por separado». Con todo, y en el hipotético de que hubiere sido convencional, que se itera no lo fue, lo cierto es que de las pruebas documentales obrantes en el expediente se observa que la «prima de antigüedad de los 25 años» no se había causado en favor del trabajador al momento en que fue expedida la resolución de reconocimiento de agosto de 2006, en tanto allí se indica que el actor prestó sus servicios desde el 1° de septiembre de 1983 y tampoco se observa su reconocimiento en los comprobantes de nómina generados del mes de agosto de 2005 a agosto de 2006.
Así las cosas, no hay lugar a acceder a la pretensión principal por no advertirse el yerro de la Empresa en la liquidación de la pensión que fue reconocida, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, y como se indicó previamente, tales factores salariales de cotización son los contemplados en la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, esto es, «La asignación básica mensual;
Los gastos de representación; La prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; La remuneración por trabajo 14 Radicación n.° 20001310500120160014301 dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados».
Y si bien, la recurrente se duele de la ausencia de inclusión de la pima de antigüedad, destaca esta Corporación que no le asiste razón en sus reproches, debido a que, en primera medida no basta con expresar de manera general lo pretendido, dado que la referencia a ese factor salarial, solo la trajo a colación hasta los alegatos de conclusión de primera instancia para que fuera incluido en la reliquidación deprecada, en los factores tomados en cuenta para la liquidación de la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, sin expresar el quantum que no fue incluido o el por qué resultaba su procedencia, pues de la lectura del acto administrativo de reconocimiento se advierte su inclusión, siendo ello además una garantía procesal para la parte contraria en su derecho de defensa para contrarrestar o corroborar los puntos de inconformidad que plantea el actor en su líbelo inaugural.
Aunado, se advierte que la Emdupar incluyó otros factores que no se encuentran enlistados en la normativa aplicable, como viáticos, la prima de junio, la prima de vacaciones y de navidad. Ello, en concordancia con la carga de la prueba que corresponde a quien afirma un hecho, el cual en principio debe demostrarlo cuando lo invoca en su favor y sirve de base para sus pretensiones; este deber, exige la realización de ciertas actuaciones procesales en interés propio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 167 del CGP, aplicable por integración normativa del artículo 145 del CPL y SS a los asuntos laborales y de seguridad social. 15 Radicación n.° 20001310500120160014301 De otra parte, frente a los reparos de la demandante y la demandada con relación a las pretensiones subsidiarias que fueron reconocidas y la que fue negada frente al año 2006, prontamente se observa que, de acuerdo con las consideraciones expuestas previamente los reparos de la parte actora no resultan prósperos, mientras que sí proceden los de la parte pasiva.
Lo anterior, en razón a que, el Literal E del Capítulo Vigésimo Primero de la Convención Colectiva de Trabajo se dispuso que «para determinar el salario base de cotización al ISS, se tendrá en cuenta todos los factores que la ley define como factores salariales», los cuales como se ha explicado, son los comprendidos en la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, esto es, «La asignación básica mensual; los gastos de representación; la prima técnica, cuando sea factor de salario; las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados».
En ese escenario, resulta diáfano que la demandada EMDUPAR S.A. ESP no debía cotizar a seguridad social en pensión, respecto de las prestaciones o beneficios convencionales que enuncia el convocante, como auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, en tanto dichos conceptos no están incluidos en la norma previamente citada.
Aunado a que, como se ha explicado previamente, el gestor no determinó en el líbelo introductorio cuáles fueron los factores salariales no reportados ante la entidad de seguridad social, pues incluso menciona 16 Radicación n.° 20001310500120160014301 horas extras y recargo nocturno; empero dichos emolumentos no se causaron para el demandante en las nóminas aportadas.
Al respecto, en un caso de similares aristas, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que: «Si en gracia de discusión la Sala hiciera abstracción de tales falencias, no advierte equivocada la decisión del sentenciador de segundo grado, ya que, si el actor pretendía que salieran avante sus pretensiones, mínimamente debió indicar desde el libelo introductorio, y acreditar dentro del proceso, cuáles fueron los factores salariales que no se le tuvieron en cuenta como ingreso base de cotización por parte del Departamento de Boyacá tal como lo aseguró el ad quem.
Esto no puede esclarecerse motu proprio por el juez del trabajo, sin medios de prueba que conduzcan a ello, pues no es posible hacer suposiciones acomodaticias con la única finalidad de fulminar condena, porque se desbordaría su función jurisdiccional, máxime que la parte interesada debe demostrar los supuestos fácticos que dan lugar a las consecuencias jurídicas reclamadas; no obstante, al no haberlo hecho, debe asumir las consecuencias negativas, esto es, una decisión desfavorable a sus intereses».
En esa medida la Sala no acoge la crítica contra la sentencia de primera instancia por la parte demandante; empero sí la de la demandada Emdupar S.A., por cuanto, al no establecerse en el escrito genitor cuáles factores salariales fueron los omitidos por la empleadora a fin de que dicha información se contrastara con las pruebas aportadas, para así realizar el análisis correspondiente, no es posible determinar con exactitud cuáles fueron los factores legales que no se incluyeron en el IBC que Emdupar reportó al ISS hoy Colpensiones, pues se itera, no había lugar a cotizar sobre los beneficios convencionales.
En consecuencia, como quiera que el precursor no discriminó puntualmente los factores salariales que a su juicio omitió reportar su empleadora, resulta evidente que se requieren otros elementos de juicio a fin de que se logre determinar si los valores reconocidos se liquidaron de 17 Radicación n.° 20001310500120160014301 manera deficitaria como lo alega la censura.
Pues no basta la sola demostración de los factores salariales que ya están contemplados en la ley, sino que además es necesario contar con otros elementos valederos que permitan establecer la manera de cómo se calcularon dichas acreencias, de forma discriminada, para extraer qué rubros no fueron cotizados. En suma, le correspondía al convocante probar debidamente el sustento de su petitum, es decir, determinar de manera precisa cuáles fueron los factores salariales omitidos por el empleador y que no reportó a la Administradora del Fondo de Pensiones, así como su cuantía y temporalidad, pero no lo hizo.
Sobre el caso, conviene resaltar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en reiterativas jurisprudencias que es base esencial del debido proceso, que las sentencias se enmarquen en la causa petendi invocada por el promotor del juicio (SL911 de 2016), debido a que, si bien el juez laboral tiene amplias facultades para proferir la respectiva decisión de fondo, esta se encuentra limitada por el derecho al debido proceso del demandado.
Dicho de otro modo, el fallo debe estar en consonancia con el petitum de la demanda y con las excepciones de fondo que se prueben. Y si bien el juez tiene la obligación de realizar la labor interpretativa de la demanda en su conjunto, de lo probado y de los asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales, tal actividad de hermenéutica jurídica se debe realizar sin sustituir la voluntad del demandante y sin vulnerar el derecho a la defensa del demandado. 18 Radicación n.° 20001310500120160014301 Conforme lo expuesto, se revocará el proveído impugnado y para absolver a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda, al no advertirse la procedencia legal y jurisprudencial de las pretensiones del demandante.
Dadas las resultas de la alzada, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso aplicable por integración normativa a los Juicios Laborales y de la Seguridad Social, no se imponen costas en esta instancia por la prosperidad del recurso de apelación de la parte demandada; empero las de primer grado estarán a cargo de la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada en primera instancia. VII.
DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Civil - Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 16 de febrero de 2018, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esta ciudad, para en su lugar, ABSOLVER a las demandadas de la totalidad de las pretensiones de la demanda, conforme a los motivos expuestos.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, dada la prosperidad del recurso de apelación de la parte demandada. Las costas de primera 19 Radicación n.° 20001310500120160014301 instancia estarán a cargo de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de primer grado.
TERCERO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado HERNAN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 20