República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Radicación: Demandante: Demandado: Proceso: Trámite: 110013103009-2016-00176-04 Luis Fernando Campos Lobo y otros Corporación Club El Nogal y otro Verbal Apelación auto Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decídese el recurso de apelación interpuesto por la demandada Corporación Club El Nogal (El Nogal) contra el auto de 30 de mayo de 2023 (pdf 74 del cuad. 4), proferido por el Juzgado 10º Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso verbal formulado por Luis Fernando Campos Lobo, María de Lourdes Yannelli Alquicira y los menores M.C.V y G.C.V, representados por María del Pilar Vega Díaz, y L.F.C.R, infante cuya representación la posee Luz Idalia Ruiz Barajas, contra El Nogal y Allianz Seguros S.A.
ANTECEDENTES 1. Por medio del auto apelado, el juzgado revocó la determinación inicial mediante la cual resolvió de forma negativa la cautela solicitada, en consecuencia, en la providencia ahora fustigada decretó el embargo de los dineros que El Nogal tuviese depositado en cuentas de ahorro o corriente de varios establecimientos financieros, limitó esa retención en $4.000.000.000 (pdf 74 del cuad. 4). 2.
Inconforme El Nogal interpuso recurso de apelación, aduciendo que las cautelas no tienen soporte para ser materializadas y resultan lesivas y excesivas, siendo irrazonables que se despache favorablemente el pedimento (pdf 83 del cuad. 4). República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil 3. En auto de 13 de julio de 2023 el a-quo concedió la apelación que ahora se estudia (archivo 89 del cuad. 4).
CONSIDERACIONES 1. La viabilidad del estudio del caso está dado por la posibilidad de apelar aquella decisión que resulte desfavorable a la parte, cuando la consecuencia de esa determinación se dio por la revocatoria de una anterior, cual ocurrió en este asunto, en que se revocó un primer auto, que había denegado unas medidas, para ordenarlas conforme a lo solicitado (art. 322-2 del CGP).
Sentado lo anterior, desde el umbral debe considerarse que hay prosperidad parcial del recurso de apelación, aunque no por la improcedencia de la cautela, cuya viabilidad se rige por las previsiones que contempla el artículo 590 del Código General del Proceso, pero sí por la ausencia de equilibrio en lo relacionado con la evacuación para su práctica y la falta de previsiones para evitar que esa institución jurídica sea desproporcionada.
Justamente, la cautela así propuesta y decretada no se muestra acorde con los efectos en el tiempo que provoca su materialización y la inadecuada precaución, de atender la cantidad de bienes que se pretenden involucrar, en particular por el alto límite fijado para la retención de dineros en prácticamente todas las cuentas financieras de la entidad demandada. 2.
En el proceso declarativo bajo análisis, luego de proferirse sentencia de primera instancia, favorable a la parte demandante, con su respectiva aclaración y adición, tras una primera decisión negativa, con fundamento en el artículo 590 antes citado, se decretó el embargo de los dineros en múltiples entidades financieras. Tal precepto contempló en el numeral 1º, literal b), que es viable la inscripción de la demanda “sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de TSB - Sala Civil - Rad. 09-2016-00176-04 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil perjuicios provenientes de responsabilidad extracontractual” (inciso 1º). civil contractual o Y agregó en inciso 2º, que cuando “la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de este el juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento de aquella…”; segmento normativo que ciertamente permitió al juez de primera instancia ordenar las medidas cautelares en esta especie de litis, para todo lo cual mantiene competencia inclusive luego de concederse los varios recursos de apelación en trámite. 3.
Así, es innegable la viabilidad de las medidas cautelares en este asunto, pues las reglas arriba citadas acompasan con lo expuesto por autorizada doctrina en estos asuntos, que cree encontrar en ellas “un claro desarrollo del principio de igualdad o equilibrio procesal; con visión más restringida hay, sin embargo, quienes hablan de que tienen por objeto asegurar la ejecución del fallo correspondiente, y otros, del ejercicio de un derecho de supremacía que corresponde al Estado.
Estas opiniones están orientadas por un enfoque común; las medidas cautelares evitan los efectos nocivos del excesivo tiempo que se utiliza en las tramitaciones de los procesos civiles, por cuanto, como lo explicó Redenti de poco servirían las decisiones judiciales «si entre tanto se han escapado los bueyes»”1. Pero también es innegable el cuidado con que deben ser tratadas y permitidas en las decisiones judiciales con ocasión de los efectos económicos y sociales que se adhieren a su decreto y realización. Porque en estos procesos declarativos, al igual que en los otros, es pertinente reiterar una vez más, que las medidas cautelares constituyen una forma de tutela jurídica de carácter instrumental y preventiva que autoriza para ciertos casos, por fuera del proceso, en su inicio o en el curso del mismo, cuando quien las solicita muestra unas precisas 1 López Blanco, Hernán Fabio.
Código General del Proceso, Parte General. Dupré Editores. 2016. TSB - Sala Civil - Rad. 09-2016-00176-04 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil circunstancias, como la apariencia del derecho cuya protección se busca (fumus boni iuris) y el peligro de daño por la demora del proceso o de los mecanismos normales de protección (periculum in mora).
De manera que las cautelas son herramientas para garantizar un estado de hecho o de derecho, o el eventual resultado favorable de un proceso judicial. Pero igualmente, ha sido regla tradicional que esas medidas proceden de forma limitada, por cuanto la ley tan sólo las permite en determinados asuntos bajo determinadas formas, esto es, consagradas de manera típica, aunque por desarrollo del tema concerniente a la necesidad de eficacia de las decisiones judiciales, en épocas más recientes se ha abierto la permisión de un número cada vez mayor de casos en que son factibles dichas medidas, a más de la amplitud respecto de la clase de medidas precedentes.
Con todo, el carácter de especificidad aún reinante impide la usanza en forma generalizada. 4. De ahí que sea problemática la caracterización y sobre todo la procedibilidad de las cautelas en la praxis procesal, porque a pesar de su necesidad, cuando se reúnen los requisitos normativos para que tengan lugar, de todas maneras tampoco puede desconocerse que imponen restricciones a los derechos y libertades de la parte afectada con ellas.
De donde aflora razonable considerar que el juez debe ser sumamente próvido en su decreto y práctica, en aras de evitar que, so capa de reprimir una conducta o asegurar el resultado de una decisión, que aún pueden estar sujetas a discusiones o controversias, cual acontece con una sentencia que todavía se encuentra pendiente de recursos, esto es, no ejecutoriada, se llegue a situaciones irreversibles frente a las personas sujetas a las medidas, que no siempre hallan enmienda en una caución, por lo cual debe ponerse especial atención en que dichas órdenes generen el menor traumatismo posible, procurando inclusive la conciliación o armonización de los intereses en conflicto, como correctivos, prohibiciones, entre otras cosas, y no adoptar decisiones cuyas consecuencias puedan ser nefastas para el entorno económico, TSB - Sala Civil - Rad. 09-2016-00176-04 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil laboral o social de la persona o del empresario demandado, como se ha dicho por el Tribunal en varias ocasiones2. 5.
En el presente asunto, el juzgador se limitó a subsumir la solicitud en el supuesto fáctico que prevé el citado artículo 590 del CGP, esto es, la determinación de primera instancia se tomó con base en la petición cautelar, con lo cual dispuso el embargo de dineros del demandado por un monto de $4.000.000.000 y alrededor de una gran cantidad de entidades financieras.
Acaso sin percatar que si bien, en tratándose de dineros la norma del artículo 593-10 permite establecer un tope máximo, cuya cuantía no debe ser superior a una y media vez el “valor del crédito y las costas”, tal preceptiva requiere de una hermenéutica reflexiva, conforme a la cual el juzgador tenga en cuenta varios aspectos, entre esos, que debe tratarse de un crédito, vale decir, de una obligación concreta y exigible, aparte de la aplicación de las reglas de la sana lógica y la experiencia, que permitan establecer un quantum proporcionado, acorde con las circunstancias de cada caso, para lo cual puede examinar la calidad de las personas, la solidez financiera que puede inferirse de los autos, el comportamiento y actitud del demandado, la cantidad de bienes o entidades respecto de las cuales se piden las cautelas y, en general, situaciones o escenarios que develen las posibilidades para el cumplimiento o no de la decisión judicial en concreto.
En línea con lo apuntado, nótese que la determinación censurada se hizo consistir en el embargo de la totalidad de los dineros que se encuentren en “las siguientes entidades financieras: Banco BBVA, Banco Davivienda, Bancolombia, Banco de Occidente, Banco Itaú, Banco Caja social, Banco AV Villas, Banco Popular, Banco Bancoomeva, Banco GNB Sudameris, Banco de Bogotá, Banco agrario de Colombia, Banco Colpatria, Banco Scotiabank Colpatria, Banco Pichincha, Banco 2 Entre otras providencias, auto de 4 de noviembre de 2003, proceso abreviado de UDV Rueda S.A. vs. IPL S. A. y otros, Rad. 11001310303219992003 01; fallo de 11 de julio de 2008, acción de tutela de Alpina Productos Alimenticios S. A. vs. Juzg. 20 Civil del Circuito, Rad. 110012203000-2008-01017-00.
TSB - Sala Civil - Rad. 09-2016-00176-04 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Banesco, Banco Falabella, Alianza fiduciaria, Fiduciaria Bancolombia, BBVA Asset Management, Fiduciaria Bogotá, BTG Pactual, Colmena fiduciaria, Fiducoldex, Fiducoomeva, Colpatria Fiduciaria, Fiduciaria Corficolombiana, Credicorp Capital, Davivienda Fiduciaria, Fiduagraria, Fiduoccidente, Fiduprevisora, Fiduciaria Popular, Itaú sociedad fiduciaria, Servitrust GNB Sudameris, Oldmutual, Santander Securities Services, Serfinco, Profesionales de Bolsa”.
Empero no se hizo ninguna previsión, ante la eventualidad de retención de dineros que superaran los $4.000.000.000, situación que ha sido una constante debilidad en los procesos judiciales, dadas las eventuales consecuencias nocivas de una cautela tan amplia, porque no es igual embargar una suma determinada en una sola entidad o semejante valor en varias a la vez.
Aparte del gran número de entidades financieras destinatarias de la orden, que en términos prácticos, puede llevar a la inmovilidad financiera y comercial del demandado. Es de verse que la cautela es solo una, pero los receptores de la orden son muchos en concreto, razón por la cual cuando menos deben hacerse previsiones para evitar la afectación excesiva de los derechos del demandado, con el uso de las prerrogativas que consagran las mismas normas regulativas de las órdenes cautelares, verbigracia, los arts. 2, 42 y el citado 593-10 del estatuto procesal, al igual que otras bajo cuyo manto el juez debe mantener la dirección permanente de las actuaciones a su cargo, siendo necesario prever la obtención y retención de dineros superiores a los limitados en el auto que libró la cautela.
Desde luego que lo anotado sin desmedro de lo observado en el prolijo expediente de este asunto, en cuanto al uso de la solicitud de caución para impedir la consolidación de embargos (pdf 89 del cuad. 4). 6. Total que, cual fue avisado en el prólogo de estas consideraciones, el recurso de apelación prospera parcialmente y, en ese sentido, debe revocarse también de manera parcial la determinación impugnada, pero no para impedir la cautela perseguida, sino ordenar al juzgador tener en cuenta la naturaleza preventiva de la medida y el equilibrio de las partes TSB - Sala Civil - Rad. 09-2016-00176-04 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil en los procesos judiciales, así como la preservación de los derechos, para lo cual puede limitar la medida de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como serían, entre otras, emitir órdenes tendientes a precaver alguna afectación por la retención excesiva de dineros de la demandada ante las distintas órdenes emitidas.
Todo sin perjuicio de las actuaciones y de las eventualidades que puedan surgir con la solicitud de caución como contracautela. 7. De ese modo, se revocará parcialmente la providencia apelada, para que en su lugar se tomen las medidas correctivas para encajar la cautela en límites razonables, conforme a lo arriba anotado. Sin condena en costas en razón de la prosperidad parcial del recurso.
DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, revoca parcialmente el auto de fecha y procedencia anotadas, para que el juzgado tome las decisiones de limitación de las medidas cautelares, conforme a lo anotado en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase. JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA MAGISTRADO TSB - Sala Civil - Rad. 09-2016-00176-04 7