TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ CONTRA BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-0022022-00072-02. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Se emite la presente decisión de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, con el fin de decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. El demandante instauró demanda ordinaria laboral contra Bavaria & CIA S.C.A. para que se declare que entre las partes existe un contrato de trabajo a término indefinido vigente desde el 17 de octubre de 1995; que es beneficiario de las cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51 de la Convención Colectiva “aplicable a los trabajadores del régimen anterior establecido en la Cláusula 4 del mismo documento”, y al ser tales derechos constitutivos de salario, se ordene la reliquidación de sus acreencias laborales desde el 17 de octubre de 1995; se declare que tiene derecho a recibir los beneficios allí consagrados.
Como consecuencia, solicita se condene a la demandada al pago de: recargos por trabajo nocturno y suplementario, domingos y feriados, prima de diciembre, prima de pascua, prima de junio y prima de descanso, así como la diferencia salarial y la reliquidación de todos los emolumentos devengados desde el inicio de la relación laboral con base en los beneficios constitutivos de salario consagrados para los trabajadores del régimen anterior, según artículos 24, 25 y 48 de la convención colectiva, como lo son: diferencias salariales, reajustes de cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios y vacaciones; y, además, el pago de la indemnización por no consignación de las cesantías y de la sanción por no pago de los intereses a las cesantías sobre el salario real, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 2 aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, lo que resulte extra y ultra petita, las costas del proceso y la indexación (pág. 1-33 PDF 02). 2.
Como sustento de sus pretensiones, manifiesta el demandante que ingresó a laborar en Bavaria & CIA S.C.A. el 17 de octubre de 1995 por intermedio de las siguientes empresas: a) de octubre de 1995 al 31 de mayo de 1996 con la empresa Su Personal Ideal; b) del 1º de junio de 1996 al 30 de abril de 1997 con Expertos Personal Temporal Bogotá LTDA; c) del 1º de mayo de 1997 al 30 de abril de 2000, con Coltempora; d) del 1º de mayo de 2000 al 30 de abril de 2001, con Opción Temporal y CIA; e) del 1º de mayo de 2001 al 30 de marzo de 2002, con la empresa Coltempora; f) del 1º de abril al 31 de agosto de 2002, a través de la empresa Conempleos LTDA; g) del 1º de septiembre de 2002 al 31 de enero de 2006 con la Precooperativa de Trabajo Asociado; h) del 1º de febrero de 2006 al 31 de junio de 2007 con Cervecería Leona; y i) desde el 1º de julio de 2007 hasta la fecha de presentación de la demanda con Bavaria & CIA S.C.A; aduce que ha prestado sus servicios laborales de manera continua e ininterrumpida en actividades propias del objeto social de la entidad demandada, en sus instalaciones y bajo su subordinación; que su cargo actual es encanastador, y su salario es la suma de $4.387.517; de otro lado, señala que se afilió a los sindicatos Sinaltrainbec y Utibac, que el 25 de octubre de 2019 entre dicha organización sindical y Bavaria, se suscribió una Convención Colectiva de Trabajo, vigente a la fecha, cuyo artículo 4º establece “el alcance y el campo de aplicación de los beneficios establecidos convencionalmente, aplicables a los trabajadores del régimen anterior, quienes se han vinculado con contrato a término indefinido, antes del veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) a Bavaria S.A. y Cervecería de Barranquilla, siempre y cuando se hayan afiliado a LOS SINDICATOS”; y explica que tales beneficios son los consagrados en las cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51 de dicho instrumento; además, indica que el 4 de enero de 2019, la demandada reconoció el tiempo laborado en Cervecería Leona y su antigüedad; no obstante, vulnera su derecho a la igualdad, pues no le reconoce los mencionados beneficios. 3.
La demanda se presentó el 17 de marzo de 2022, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca (PDF 01), siendo admitida mediante auto del 31 del mismo mes y año (PDF 05). La notificación se surtió mediante correo electrónico, el 26 de abril de 2022 (PDF 06). 4. La demandada Bavaria S.A. dio contestación el 12 de mayo de 2022, con oposición a todas y cada una de las pretensiones; frente a los hechos aceptó los relacionados con la suscripción de la convención colectiva entre Bavaria y Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 3 el sindicato Sinaltrainbec y Utibac, el contenido de la convención, y que el demandante es afiliado a dichos sindicatos; respecto a los demás hechos, manifestó que el demandante empezó a prestar servicios para Bavaria desde el 31 de agosto de 2007, y que el vínculo laboral para la Cervecería Leona inició el 1º de junio de 2006, por tanto, la fecha de la vinculación del actor se da a partir desde esta última data; agrega que no es cierto que el demandante le haya prestado sus servicios de manera continua y subordinada antes de la fecha referida y por ende no le aplica el régimen anterior consagrado en la cláusula 4ª de la convención colectiva, pues solo lo es para los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido, antes del 22 de octubre de 2004.
Propuso las excepciones de fondo denominadas: inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, pago de obligaciones, cobro de lo no debido por inexistencia, indebida interpretación y aplicación de las normas convencionales, ausencia de mala fe, prescripción, compensación, buena fe, improcedencia de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la genérica (PDF 07). 5.
Mediante auto del 26 de mayo de 2022, el juzgado de conocimiento tuvo por notificada la demandada por conducta concluyente, dio por contestada la demanda, y fijó el 3 de octubre de 2022 para audiencia del artículo 77 del CPTSS (PDF 08), la que se realizó ese día y en la misma el juez con base en el artículo 53 del CPTSS, negó los testimonios de los señores José Hernando Otálora, Sergio Hernando Villalobos Rubio e Isabel Cristina Bedoya Marín (PDF 11), decisión que fue objeto de recurso de reposición y en subsidio de apelación por la apoderada de la demandada, y este Tribunal en providencia del 13 de diciembre de 2022, la revocó parcialmente “en cuanto negó el decreto del testimonio del señor José Hernando Otalora, en su lugar, se ordena al a quo proceder a su decreto”. 6.
En audiencia de trámite y juzgamiento de fecha 10 de abril de 2023, el juez obedeció y cumplió lo aquí resuelto y en ese sentido decretó el citado testimonio, no obstante, la demandada desistió de esa prueba, lo que fue aceptado por el a quo, seguidamente se recibieron los interrogatorios de ambas partes y los testimonios de los señores Joaquín Montero y William Rodríguez Vargas, se cerró el debate probatorio, se escucharon los alegatos de conclusión y se fijó el 11 de mayo siguiente para continuar la diligencia (PDF 18); diligencia que se reprogramó para el 18 de agosto de 2023 (PDF 23), luego para el 18 de octubre de ese año (PDF 27), calenda en la que se realizó (PDF 31), sin embargo, como la audiencia no quedó grabada en el sistema de audiencias, se agendó su reconstrucción para el 30 de noviembre de 2023 (PDF 32); fecha que tampoco se celebró y se fijó el 14 de diciembre para llevarla a cabo (PDF 35), cuando finalmente se efectuó (PDF 38).
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 4 7. El Juez Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, en sentencia proferida el 14 de diciembre de 2023, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes intervinientes desde el 13 de junio de 1996, y que el actor es beneficiario del régimen anterior estipulado en la cláusula 4ª de la convención colectiva de trabajo 2019-2021 suscrita entre Bavaria & CIA SCA y los sindicatos Sinaltrainbec y Utibac; y en ese sentido, condenó a la demandada a pagar al demandante los beneficios consagrados en las cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51 de dicha convención, así: “a) $3.545.635,97 por concepto del saldo de la remuneración especial y recargo por trabajo nocturno y suplementario (cláusula 24)”, “b) $3.850.319,93 por concepto del saldo del valor de los trabajos en domingos y feriados (cláusula 25)”, “c) $5.896.806,67 por concepto de la prima de diciembre de 2019 y 2020 (cláusula 48)”, “d) $1.326.781,50 por concepto de prima de pascua de 2020 (cláusula 49)”, “e) $884.521 por concepto de prima de junio de 2020 (cláusula 50)”, “f) $1.326.781,50 por concepto de prima de descanso de 2020 (cláusula 51)”, “La indexación de las condenas con base en las variaciones del IPC vigentes al momento de su exigibilidad y pago”, así como el pago indexado de la reliquidación del “auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y prima de servicios con inclusión de los promedios mensuales de la remuneración especial y recargo por trabajo nocturno y suplementario (cláusula 24), el valor del trabajo dominical y feriado (cláusula 25) y prima de diciembre (cláusula 48), desde el 01 de septiembre de 2019 y durante el tiempo que se encuentre vigente el contrato de trabajo y la convención colectiva”, igualmente condenó al reajuste de “las cotizaciones a seguridad social en salud y en pensiones, partir del 1.° de septiembre de 2019 y en adelante mientras esté vigente la relación laboral y el texto convencional, con inclusión de los promedios mensuales de la remuneración especial y recargo por trabajo nocturno y suplementario (cláusula 24), el valor del trabajo dominical y feriado (cláusula 25), junto con el pago de los intereses moratorios a que hubiere lugar, para lo cual está obligada a efectuar el pago de las diferencias generadas en su proporción y porcentaje legales, quedando autorizada para retener el porcentaje legal que debe asumir el trabajador respecto de cotizaciones ordinarias, sin que pueda trasladarle intereses, cálculos actuariales o sanciones, las que serán por cuenta del empleador en su totalidad y a satisfacción de las entidades receptoras”, dispuso el pago de “los beneficios extralegales contemplados en la convención colectiva de trabajo 2019-2021, en adelante, y mientras perdure el contrato de trabajo que los liga entre sí y se encuentre vigente el texto normativo” y las costas del proceso, tasando las agencias en derecho en la suma equivalente a 1 SMLMV; declaró probadas las excepciones «Improcedencia de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990» y «buena fe», parcialmente probada la de compensación y no probadas las demás; finalmente, absolvió de las demás pretensiones (PDF 38). 8.
Contra a la anterior decisión la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que solicita se revoquen las condenas impuestas por el juez por las siguientes razones: “el demandante únicamente comenzó a proporcionar sus servicios personales para Bavaria a partir del 31 de agosto de 2007, con ocasión a la fusión por absorción que se dio entre Cervecería Leona y Bavaria a Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 5 partir de esa fecha como consta en el certificado extensa y representación legal, y en segundo lugar se acreditó que la fecha en la que cual inició el vínculo laboral que efectuó el demandante y Cervecería Leona corresponde al 1º de junio de 2006, vínculo que fue totalmente nuevo e independiente con cualquier otro que hubiera podido existir con anterioridad.
Así las cosas el a quo en desconocimiento de la legislación colombiana y en específico de la laboral, declaró sin fundamento que el demandante era trabajador de Bavaria desde el 13 de junio del 96, desconociendo que el demandante solo fue parte de la nómina de trabajadores de Bavaria en virtud de la fusión por absorción de mi representada a Leona; la fusión por absorción consiste en aquel proceso mediante el cual una o más sociedades se disuelven sin liquidarse para ser absorbidas por otra o crear una nueva, tal como lo pruebe el artículo 172 del Código de Comercio; de esta manera no es cierto, como lo consideró el a quo, que el virtud de la sustitución patronal que operó entre Leona y Bavaria pueda afirmarse que los trabajadores que venían de Cervecería Leona deban entenderse como trabajadores de Bavaria desde antes que se hiciera la fusión o que estos hayan tenido un único empleador que fuera Bavaria, sino que, por el contrario, la sustitución patronal tiene como objeto que el nuevo empleador respete los objetos, los derechos y garantías de los que eran acreedores los trabajadores del antiguo empleador, y en el mismo alcance de la de la sustitución patronal definido por el artículo 69 del CST, numeral 2º, es que el nuevo empleador responda de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución y no con anterioridad.
Así las cosas, el juez desconoció los artículos 67 a 70 del CST, donde se regula lo referente a las implicaciones en derecho que se dan en virtud de la sustitución patronal; en cuanto al demandante, se tiene que, conforme al artículo 68 del CST, se mantenía vigente el contrato que tenía con su antiguo empleador que era aquel suscrito con Cervecería Leona a partir del 1º de junio de 2006, y en el cual en su cláusula 23ª ratificaba que la relación laboral era nueva e independiente de cualquier otra que hubiera podido existir con anterioridad, sea cual fuera su naturaleza o nominación. De esta manera, el a quo desconoció que Bavaria por el proceso de la sustitución no puede venir a reconocer periodos laborales a nombre de Cervecería Leona diferentes a los que esa compañía aceptó cuando existía, y ello se debe a que el proceso de fusión implica una sucesión patrimonial de la persona fusionada a favor de su absorbente, más no que Cervecería Leona a partir del 30 de agosto de 2007 viva en cuerpo ajeno y pueda seguir ejerciendo actos jurídicos; además porque como lo prevé el artículo 179 del Código de Comercio, la posibilidad de los representantes legales de Bavaria de actuar en nombre de Cervecería Leona solo era válida hasta la ejecución total de sus bases de la operación, que fue hasta el perfeccionamiento de la fusión por absorción, que se itera, fue el 31 de agosto de 2007.
Así las cosas, lo cierto es que Cervecería Leona era una persona jurídica totalmente diferente e independiente a Bavaria, con su propio régimen prestacional para sus empleados, el cual era ajeno e independiente de Bavaria y que con ocasión a la sustitución patronal del 31 agosto 2007 fue respetado por la compañía, lo cual implica que el demandante siempre fue beneficiado al régimen prestacional previsto por Leona, quien era su verdadera y única empleadora a partir del 1º de junio de 2006; es decir, que si en gracia de la discusión y sin que se reconozca ningún derecho, se llegara a declarar como lo hizo el a quo, la existencia de un contrato en realidad ante el demandante y Cervecería Leona desde antes de que hiciera la fusión con Bavaria, ello no implica que el demandante deba tomarse como trabajador de Bavaria desde esa fecha, como erradamente lo consideró el juez, máxime cuando del mismo dicho de los testigos y la confesión del demandante, Bavaria no tuvo Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 6 injerencia alguna en cualquier vínculo que tuvo el demandante con alguna empresa de servicio temporal o precooperativa de trabajo asociado, sino que este únicamente fue parte de la nómina de Bavaria por la fusión por absorción con Leona.
En ese sentido, sería contrario a derecho crear la existencia de un contrato de trabajo del demandante con mi representada, como lo hizo el a quo, desde el 3 de junio de 1996 o desde antes del 1º de junio de 2006, y máxime cuando el demandante no acreditó una prestación personal del servicio de manera ininterrumpida desde esa fecha. De esta manera, el juez desconoció que no pueden los trabajadores de Leona venir a beneficiarse de unas prerrogativas que estaban establecidas únicamente para los trabajadores que se encontraban directamente vinculados con Bavaria antes del 22 de octubre de 2004 y en este punto se llama la atención a los honorables magistrados que como quedó plenamente acreditado, el régimen anterior solo existió en Bavaria y nunca en Cervecería Leona, pues precisamente surgió para cobijar únicamente a los trabajadores que hubieran estado vinculados con Bavaria mediante contrato termino indefinido antes del 22 de octubre de 2004, y se aclara que en Bavaria existía el sindicato de empresa Sinaltrabavaria, que se disolvió en 2004, y fue precisamente con miras a no desmejorar las condiciones de los trabajadores que eran afiliados a dicho sindicato y se beneficiaban de las prestaciones extralegales contempladas en los acuerdos colectivos que se celebraban con dicha organización sindical, que Bavaria en el pacto colectivo 2004 distinguió en el ámbito aplicación a aquellos trabajadores de Bavaria que hubieran estado vinculados mediante contrato término indefinido con esa sociedad con anterioridad al 22 de octubre 2004 y que tenían unas prestaciones adicionales a los trabajadores que hubieran ingresado con posterioridad a esa fecha o se hubieran vinculado mediante contrato término fijo; y dicha distinción se mantuvo en las convenciones colectivas cuando después de varios años volvieron a hacer presencia en la compañía las organizaciones sindicales, pero se itera, únicamente para garantizar los derechos de los trabajadores de Bavaria que habían estado vinculadas antes del 22 de octubre de 2004 y mediante contrato término indefinido.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que el demandante no es beneficiario del régimen anterior previsto por la cláusula 4ª de la Convención Colectiva de Trabajo que Bavaria suscribió con las organizaciones sindicales Sinaltrainbec y Utibac, que únicamente estuvo vigente entre el 1º de septiembre de 2019 y el 31 de agosto de 2021, pues no se logró acreditar que concurriera a los supuestos de hecho y de derecho previstos por dicha cláusula, siendo claro que el demandante no estuvo vinculado con Bavaria como lo consideró el a quo, mediante contrato a terminó indefinido, con anterioridad al 22 de octubre de 2004, y reconocer como lo hace el a quo que el demandante es beneficiario de unas prerrogativas que estableció Bavaria con mucha anterioridad a que se da la fusión entre Cervecería Leona y Bavaria, constituye un acto totalmente contrario de derecho, máxime cuando el mismo demandante confesó que el régimen anterior no existía en Cervecería Leona y que incluso no existían organizaciones sindicales.
El despacho interpreta erróneamente la cláusula en mención, toda vez que es clara al establecer que la vinculación debe haber sido con Bavaria y mediante contrato a término indefinido, lo cual no se acreditó en el presente proceso. Ahora bien, también se advirtió la afirmación temeraria de que Bavaria hubiera reconocido que el demandante era beneficio del régimen anterior o que a través del otrosí suscrito el 4 de enero 2019, hubiera reconocido que el demandante estuvo vinculado con Leona desde antes del 1º de junio 2006, sino que quedó demostrado que fue en virtud de un acuerdo extra convencional pactado entre Bavaria y las organizaciones sindicales en la Sinaltrainbec y Utibac en el marco Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 7 de una negociación colectiva con dichos sindicatos y con ocasión una imposición de estos para continuar el proceso que la compañía suscribió el otrosí con el demandante de buena fe con miras a reconocerle e incrementar el valor de la eventual indemnización por despido sin justa causa que le hubiera correspondido en derecho, pero en ningún momento se reconoció que hubiera prestado sus servicios para Cervecería Leona con anterioridad al 1º de junio de 2006, y máxime cuando se itera que Bavaria por los mismos alcances societarios, la figura de fusión por absolución no podía reconocer periodos laborales a nombre de Cervecería Leona diferentes a los que esa compañía aceptó cuando existía, con lo cual se advierte que en todo caso el juez cometió errores al desconocer que primero, las cláusulas 24 y 25 de la convención colectiva no tienen incidencia salarial, de manera que no podía ordenarse la inclusión de dichos conceptos para reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías, compensación de vacaciones, aportes de Seguridad Social en salud de y pensiones; además, se le dio aplicación retroactiva a la convención colectiva tomando en cuenta todo el tiempo laborado, 2019, y no solo a partir del 1º de septiembre 2019, que fue la fecha en que entró en vigencia la convención, dándole una aplicación retroactiva a la convención; y además el juez desconoció que la prima de diciembre contemplaba la cláusula 48 de la convención, solo es constitutiva de salario para liquidar cesantías, prima legal y pensión de jubilación, y únicamente se causa el 5 de diciembre de cada año y por lo mismo solo tiene incidencia salarial por los 3 conceptos mencionados, sin que sea viable que se ordene promediar dicho valor para tenerlo en cuenta todos los meses al reliquidar cualquier prestación legal.
Además, se advierte que para el momento que el juez también desconoció que la convención colectiva de trabajo únicamente estuvo evidente entre el 1º de septiembre de 2019 al 31 de agosto de 2021, no pudiéndosele dar una aplicación ultra activa del texto convencional en mención; finalmente, se reitera a los honorables magistrados que mi representada siempre ha actuado de buena fe.
En los anteriores términos dejo sustentado el recurso de apelación y solicito a los honorables magistrados del Tribunal Superior del Instituto Judicial de Cundinamarca se sirvan revocar la sentencia en todo lo desfavorable a los intereses de mi representada y la absuelvan de todas las pretensiones incoadas en su contra” 9. Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 29 de enero de 2024; luego, con auto del 5 de febrero del mismo año, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual ambas partes lo hicieron.
En su escrito, la demandada reiteró los argumentos expuestos tanto en su escrito de contestación como en su recurso de apelación; insiste que el actor empezó a prestar servicios a Bavaria únicamente desde el 31 de agosto de 2007, y que la relación laboral solo puede darse desde el 1º de junio de 2006 por ser la fecha en la que el actor suscribió contrato con Cervecería Leona; reitera que con anterioridad a esa data no se demostró que el actor prestara sus servicios a favor de Bavaria, ni que esta ejerciera actos de subordinación como tampoco que fuera dicha entidad la que le pagara el salario al demandante; y por tanto, no le es aplicable el régimen anterior aquí pretendido; por lo que solicita se revoque la sentencia. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 8 Por su parte, la apoderada del demandante solicita se confirme la decisión del juez de primera instancia y en ese sentido se tenga que el contrato de trabajo del demandante inició el 13 de junio de 1996, y en ese sentido le asiste derecho a los beneficios consagrados en el régimen anterior.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por la recurrente en el momento de interponer y sustentar el recurso ante la juez de primera instancia, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de estos.
Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: i) determinar si entre el demandante y Bavaria & CIA S.C.A. existió un contrato de trabajo con anterioridad al 1º de junio de 2006 como lo indicó el juez de primera instancia, o si por el contrario, el vínculo laboral se encuentra vigente únicamente a partir de dicha fecha, y, en caso de determinarse que el contrato con Bavaria existe desde antes del 1º de junio de 2006, se debe ii) Establecer si el actor es beneficiario de las cláusulas 24, 26, 49, 50 y 51 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre dicha empresa y las organizaciones sindicales SINALTRAINBEC y UTIBAC; iii) verificar si los emolumentos consagrados en las cláusulas 24 y 25 de la Convención Colectiva de Trabajo no tienen incidencia salarial, y como tal no deben tenerse en cuenta en la reliquidación de “cesantías, intereses de cesantías, compensación de vacaciones, aportes de seguridad social, salud y pensión”, y por el contrario, que el único emolumento constitutivo de factor salarial es la prima de diciembre, la cual aplica solamente para liquidar las cesantías, prima legal y pensión de jubilación; igualmente, iv) comprobar si dicha prima de diciembre se ordenó solo por ese mes por corresponder al de su causación; y v) determinar si el juez dispuso el pago del referido régimen anterior, junto los beneficios allí consagrados, de manera retroactiva antes del 1º de septiembre de 2019, y con posterioridad al 31 de agosto de 2021.
El juez de primera instancia, frente a los problemas jurídicos planteados, consideró que el vínculo laboral existente entre las partes intervinientes inició desde el 13 de junio de 1996, como se acredita con las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, el que debía tenerse como un contrato a término indefinido; además, señaló que al estar demostrada la sustitución patronal que se configuró entre Cervecería Leona y Bavaria, se entiende que no se modificaron ni extinguieron los contratos de trabajo existentes para el momento de la sustitución con la empresa absorbida como bien lo establece el Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 9 artículo 68 del CST; y, en consecuencia, entender que al actor le es aplicable la convención colectiva de trabajo 2019-2021 suscrita entre Bavaria y los sindicatos Sinaltrainbec y Utibac, y por tanto, beneficiario del régimen anterior por cuanto su vínculo laboral inició antes del 22 de octubre de 2004; de otro lado, declaró no probada la excepción de prescripción por cuanto los derechos que aquí se reclaman corresponden a los causados desde el 1º de septiembre de 2019, por lo que en ese sentido dicho fenómeno no se ha configurado; para efectos de liquidar los beneficios convencionales tuvo como base el salario que certificó la misma entidad demandada, esto es, la suma mensual de $2.653.563; en ese orden, en aplicación del régimen anterior, y teniendo las horas extras diurnas, nocturnas y dominicales, y los recargos dominicales y festivos laborados por el actor, como se desprende de las pruebas aportadas por la demandada, dispuso su pago en las sumas allí señaladas, del 1º de septiembre de 2019 al 22 de abril de 2022; en cuanto a la prima de diciembre, el juez consideró que la misma debe pagarse el 5 de diciembre de cada año, que la misma es constitutiva de salario para liquidar las cesantías, primas de servicios y pensión de jubilación, y como la convención entró a regir desde el 1º de septiembre de 2019, dispuso su pago de los años 2019 y 2020, y agregó que la misma se causaba “a partir del año 2021 en cada anualidad, mientras esté vigente el contrato de trabajo y permanezca vigente el texto convencional”; igualmente ordenó el pago de las primas de pascua, de junio y de descanso del año 2020, por no haberse causado las del año 2019, y agregó que la misma se mantendría en lo sucesivo mientras esté vigente la convención y el contrato de trabajo del actor; respecto a la reliquidación de acreencias laborales, dispuso ese reajuste frente “las cesantías, los intereses sobre las cesantías, prima de servicios, agregando a la base salarial los promedios mensuales obtenidos de la remuneración especial de cargo por trabajo nocturno, dominical y feriado, así como la prima de diciembre, y en lo sucesivo, con base en lo efectivamente devengado y año a año mientras esté vigente el texto convencional y el contrato de trabajo, lo mismo acontecerá con las cotizaciones al sistema de Seguridad Social en salud y pensión, ello teniendo en cuenta que el salario es la base de cotización sobre la cual el empleador debe realizar los aportes a estos sistemas”; la reliquidación la ordenó desde el 1º de septiembre de 2019 durante el tiempo que esté vigente el texto convencional y la relación laboral; en cuanto a la indexación, dispuso su condena desde la fecha de causación de cada acreencia hasta que se efectúe su pago, máxime cuando no se condenó al pago de la sanción moratoria.
Por su parte, Bavaria insiste que no se acreditó dentro del expediente que el vínculo laboral con el demandante iniciara antes del 1º de junio de 2006 pues solo a partir de esta data se entiende que existe dicho contrato de trabajo entre las partes, el cual es totalmente independiente a cualquier otro que hubiera podido existir con anterioridad; y en ese orden, al no demostrarse que con anterioridad al 22 de octubre de 2004 existiera un contrato a término Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 10 indefinido con Bavaria, no le era aplicable el régimen anterior conforme lo consagra el acuerdo convencional.
Sea preciso advertir que se encuentra probado dentro del expediente que el demandante ha prestado sus servicios personales en las instalaciones de la demandada, y que a partir del 1º de junio de 2006 tales servicios los realizó directamente con Cervecería Leona, hoy Bavaria, pues así se advierte en el contrato de trabajo suscrito dicho día y la certificación emitida por la demandada (pág. 109-115 y 123 PDF 02, 86-94 PDF 07).
Cabe recordar que en los términos del artículo 23 del CST los elementos del contrato de trabajo son tres: prestación personal de unos servicios en favor de otro, remuneración y la continuada subordinación; pero, el artículo 24 de la misma obra, ha dicho que la sola prestación de un servicio personal en favor de otro hace presumir el contrato de trabajo, evento en el cual quien alegue la condición del trabajador solamente le corresponde probar que prestó unos servicios personales en favor de otro, y este a su vez, es decir el presunto empleador, tiene la carga de demostrar que tales servicios fueron realizados de forma independiente o autónoma, para de esta forma poder desvirtuar la anotada presunción. El caso concreto, además, reviste una particularidad consistente en que debe entrar a dilucidarse el alcance de esa especie de intermediación o tercerización que se desarrolló, según el demandante, entre Bavaria y las compañías que se citan en la demanda, en el sentido de establecer si el contrato de trabajo en este caso se entiende desarrollado con el denominado contratista o con el contratante.
Es pertinente tener presente que en el escenario jurídico colombiano existen algunos eventos en que quienes fungen formalmente como empleadores se consideran empleadores aparentes o intermediarios, como es el caso de las empresas de servicios temporales cuando sobrepasan el tiempo durante el cual pueden suministrar un trabajador a una empresa usuaria, o se invoca un objeto diferente al previsto en la ley; supuesto en el cual la jurisprudencia ha considerado como empleador al usuario, a pesar de que quien le pagaba el salario y aparecía como empleador formal era la E.S.T.; o también el caso de las cooperativas de trabajo asociado cuando prestan servicios en actividades misionales a terceros, quienes han terminado siendo declarados como empleadores, a pesar de que formalmente no tenían esa condición. Todos estos desarrollos jurisprudenciales han sido expresión del principio protector del Derecho del Trabajo.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 11 De otro lado, bueno es precisar que en tratándose del reconocimiento de un contrato de trabajo, a la parte demandante no le corresponde demostrar la subordinación como equívocamente lo considera la apelante, en la medida que según la presunción legal del artículo 24 del CST, solo debe acreditar ante el juez laboral la prestación de sus servicios personales y las condiciones en que se dio.
En el presente caso se tiene que lo primero que debe elucidarse es si el contrato de trabajo suscrito entre el actor y Bavaria & CIA S.C.A. se encontraba vigente con anterioridad al 1º de junio de 2006. Para lo cual, debe decirse que una vez analizadas las pruebas obrantes dentro del expediente, de manera integral como lo establece el artículo 61 del CPTSS, es dable concluir que el vínculo laboral entre las partes aquí intervinientes inició en el año 1995 y así lo relataron de manera clara los testigos José Joaquín Montero Montaño y William Giovanni Rodríguez Vargas que declararon en juicio; pues estos manifestaron que ellos también ingresaron ese año, incluso, el segundo testigo indica que él y el demandante iniciaron el proceso de selección e ingreso el mismo día, además, ambos testigos mencionaron que compartieron labores con el actor en la misma línea e igual área de envasado, aunque el segundo no siempre coincidió en similares turnos, sin embargo, les consta que las labores del actor las prestó de manera ininterrumpida en dicha área, realizando iguales funciones, lo que ha hecho hasta la fecha a pesar de que el cargo cambió de denominación en la actualidad; de otra parte, ambos testigos explicaron que inicialmente la labor la prestaron para Bavaria mediante empresas de servicios temporales, luego, a partir del año 2002 por intermedio de precooperativas y desde el año 2006 fueron contratados directamente por Cervecería Leona hoy Bavaria; no obstante, como el juez de primera instancia consideró que dicha relación laboral solo podía tenerse desde el 13 de junio de 1996 como se desprendía de la priva documental, determinación que no fue objeto de recurso de apelación por el apoderado del demandante, por lo que en ese sentido la decisión se mantendrá incólume; no obstante, ello no obsta para tener en cuenta lo dicho por los testigos en cuanto el demandante siempre ejerció la misma labor en el área de envasador, con iguales herramientas, en similares actividades y que las órdenes eran dadas por los mismos supervisores de línea que eran jefes directos de Leona hoy Bavaria, y que en general, no ha existido ninguna variación en las condiciones laborales desde que iniciaron en 1995 hasta en la actualidad.
Además, las anteriores circunstancias fácticas se ratifican con la historia laboral del demandante expedida por Colpensiones (pág. 125-140 PDF 02), y con las diferentes certificaciones laborales expedidas por las empresas temporales y cooperativas de trabajo asociado que se aportaron al expediente, pues de las mismas se desprende que el actor laboró en la Cervecería Leona Tocancipá, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 12 como operario de envasado o embotellado, por intermedio de la empresa Expertos Personal Temporal LTDA del 16 de junio de 1996 al 15 de abril de 1997, mediante la empresa Coltempora LTDA del 15 de abril de 1997 a abril del año 2000; luego, del 22 de abril al 18 de agosto de 2002 con la empresa Conempleos LTDA; el 17 de agosto de 2002 suscribió contrato con la precooperativa de trabajo asociado Rentabilidad – Trarenta, denominada posteriormente como Mecánica Eficaz, y finamente se nombró Procesos Eficaces, con fecha de inicio de labores el 18 de agosto de 2002 y así se mantuvo hasta el 31 de mayo del año 2006, y a partir del 1º de junio de este año suscribió contrato de trabajo con Cervecería Leona (pág. 81-116 PDF 02); el que se encuentra vigente con Bavaria, según certificación emitida por esta entidad el 24 de febrero de 2022, fecha en la que ejercía el cargo de encanastador.
Así las cosas, las anteriores pruebas son suficientes para colegir que la relación laboral declarada entre el demandante y Bavaria existía con anterioridad al 1º de junio de 2006, como bien lo concluyó el juez de primera instancia, y por esa razón no puede tenerse como válida la cláusula 23ª del contrato de trabajo suscrito entre las partes el citado 1º de junio de 2006, en la que indica que “la relación laboral que comienza con este contrato es nueva e independiente de cualquier otra que hubiera podido existir con anterioridad, sea cual fuere su naturaleza y denominación…”, pues en este aspecto debe señalarse prima la realidad sobre la formalidad como bien lo establece el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, y como ya se dilucidó, con los testigos antes mencionados quedó plenamente acreditado que el demandante prestó sus servicios para Cervecería Leona hoy Bavaria, desde antes de esa calenda, incluso desde fecha anterior a la dispuesta por el juez, siempre ejerciendo la misma labor, con la misma maquinaria, en iguales actividades y cumpliendo órdenes de los mismos supervisores quienes eran trabajadores directos de Bavaria, servicios que han sido prestados siempre en las instalaciones de la entidad demandada, sin solución de continuidad.
Además, otro elemento trascendental para concluir que el contrato de trabajo que tuvo el demandante con la Cervecería Leona, hoy Bavaria, inició antes del año 2006, e incluso antes de 2004, y no con las empresas de servicios temporales y con la precooperativa, es que el actor y Bavaria suscribieron una adición al contrato de trabajo el 4 de enero de 2019, en el que esta última reconoció que el trabajador ha venido laborando en Cervecería Leona S.A., sin solución de continuidad, desde el 7 de mayo de 2001 (pág. 121 PDF 02).
Es cierto que la doctrina y la jurisprudencia han dicho que es perfectamente viable que las empresas contraten con terceros la realización de algunas actividades, sin que sea un poder absoluto, omnímodo ni ilimitado que quede al arbitrio incontrolado del empleador, sin embargo, en el caso bajo estudio, Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 13 encuentra esta Corporación que lo acordado por las partes en el otrosí suscrito el 4 de enero de 2019, es un elemento probatorio sólido para concluir que el contrato de trabajo que une a las partes es el mismo, por lo menos, desde el 7 de mayo de 2001, tal como lo aceptó la demandada en ese documento, de manera que resulta inexplicable su insistencia ahora en cuanto a que el contrato lo fue solo desde el 1º de junio de 2006, pues basta con hacer una lectura a tal documento para llegar a aquella conclusión, ya que allí se señala de manera clara lo siguiente: “LA EMPRESA BAVARIA S.A. reconocerá a El (La) Trabajador (a) el tiempo que haya laborado en “Cervecería Leona S.A.” exclusivamente para efectos de liquidar, si llegare a ocurrir, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo suscrito con Bavaria S.A., sus subordinadas y filiales, siempre y cuando la vinculación entre “Cervecería Leona S.A.” y BAVARIA S.A., sus subordinadas y filiales se haya dado se (sic) manera continua, sin solución de continuidad y tal vinculación haya ocurrido a partir del quince (15) de mayo del año dos mil (2000).
En ningún caso el reconocimiento del tiempo que haya laborado en “Leona S.A. “para efectos de la indemnización podrá exceder de ocho años. LA EMPRESA reconoce a EL TRABAJADOR el tiempo laborado, únicamente para efectos indemnizatorios, desde el día 7 del mes de mayo de año 2001”. Por tanto, del anterior documento es claro que la demandada reconoce de manera espontánea un tiempo laborado en Cervecería Leona SA., hoy Bavaria, y de ese enunciado es indiscutible que esta aceptó que el demandante es su trabajador desde la fecha allí indicada, o sea que con ello admitió que la labor que ejecutó a través de terceros lo hizo efectivamente para Cervecería Leona, que era la que fungía como empleadora para esos momentos.
De otro lado, no se encuentra razón para que la aceptación del tiempo laborado tenga efectos únicamente para liquidar la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa, pues de ser así, se estaría reconociendo tiempo que presuntamente laboró para un tercero, con todo y se diga que fue por un acuerdo con los sindicatos (como se dice en el recurso), pues si se quería incrementar el valor de la indemnización se pudo haber hecho de alguna otra forma, por ejemplo, aumentando el número de días a tener en cuenta para liquidarla, sin tener que hacer mención a un tiempo laborado.
Dicha cláusula cuando acepta un tiempo de servicios continuo del trabajador desde el año 2001, no puede circunscribirse a los efectos que pueda tener en caso de que haya que liquidar una indemnización, sino que tiene consecuencias más allá, como se está haciendo ahora frente al tema de establecer el extremo inicial de la relación. Además, con las demás pruebas recaudadas, a las que antes se hizo alusión, puede concluirse de manera razonada que el contrato de trabajo del demandante, como operador envasador, se ha ejecutado sin solución de Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 14 continuidad desde mucho tiempo antes, esto es, desde el 13 de junio de 1996, como ya se explicó. Ahora, es de aclarar que una de las pretensiones de esta demanda es justamente que se tenga el tiempo aparentemente laborado con terceros como laborado con Leona y atribuible a Bavaria por la absorción que se produjo, sin que pueda el Tribunal hacer caso omiso del reconocimiento que Bavaria hizo en el referido documento, en ese entonces Cervecería Leona, por lo que es la verdadera empleadora del actor, sin perder de vista que conforme el certificado de existencia y representación legal de la empresa demandada, mediante escritura pública 2754 del 30 de agosto de 2017, de la Notaría 11 de Bogotá D.C., aquella sociedad absorbió mediante fusión a Cervecería Leona S.A. situación que además no fue objeto de controversia entre las partes; por tanto, en los términos del artículo 172 del Código de Comercio, Bavaria en este caso al ser la absorbente, adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta al formalizarse el acuerdo de fusión, por tanto, Bavaria adquirió las obligaciones asumidas por la Cervecería Leona en virtud de la fusión por absorción. Conforme lo anterior, no se encuentran argumentos válidos para tener como extremo inicial del vínculo laboral el 1º de junio de 2006, como lo pretende la demandada; y conforme las pruebas antes reseñadas, es dable concluir que la vinculación a través de un tercero tenía como finalidad ocultar un verdadero vínculo laboral.
Por tanto, con base en las pruebas, es suficiente para confirmar la decisión del juez de primera instancia en este aspecto. De otra parte, aunque en el citado otrosí se excluyen los demás derechos que se pudieran derivar del vínculo laboral, pues solo se reconoce el tiempo de trabajo para el reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa, se debe acudir a lo señalado en el artículo 43 del CST frente a las cláusulas ineficaces, que preceptúa: “En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente”, por tanto, al ser claro que la demandada reconoció que existió un vínculo laboral con el actor desde el 7 de mayo de 2001, no se podrían excluir los demás derechos que nacen a favor del actor, por tanto, al señalar que únicamente tendrá efectos para la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa, se torna ineficaz en ese aspecto, y no puede este Tribunal darle esos Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 15 efectos a dicha cláusula.
Aclarado lo anterior, pasa la Sala a estudiar si el demandante es beneficiario de las cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Bavaria y los sindicatos SINALTRAINBEC y UTIBAC, para lo cual, se trae a colación lo acordado en la cláusula 4ª del acuerdo convencional, que señala, “Alcance y Campo de Aplicación: Régimen Anterior: El Régimen Anterior de la presente convención Colectiva, en la extensión y términos estipulados, será aplicable a los trabajadores con contrato a término indefinido de BAVARIA y Cervecería de Barranquilla, afiliados o que se afilien a LOS SINDICATOS posteriormente, siempre y cuando la vinculación a término indefinido se haya producido antes del veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004).
Se exceptúan las cláusulas de aplicación exclusiva a los trabajadores del Régimen Nuevo, esto es la Clausula 52ª literales a, b, c, y d. Régimen Nuevo: Los trabajadores cuya vinculación a término indefinido que se efectúe después del veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004), en cualquier actividad y se afilien posteriormente a LOS SINDICATOS, serán amparados por todas sus cláusulas a partir del primero (1) de septiembre del 2019, con excepción de las siguientes: 24ª, 25ª, 41ª, 42ª, 48ª, 49ª, 50ª, 51ª, 56ª, y 57ª.” Entonces, es claro que conforme lo señalado en la cláusula 4ª del acuerdo convencional, con vigencia 2019-2021, para pertenecer al régimen anterior, al que afirma pertenecer el demandante, se deben cumplir dos requisitos, el primero, estar afiliado a los sindicatos, y el segundo, haberse vinculado con Bavaria & CIA S.C.A. con anterioridad al 22 de octubre de 2004, mediante un contrato a término indefinido, cumpliendo el demandante ambos presupuestos, pues no es objeto de discusión que el demandante se encuentra afiliado al sindicato Sinaltrainbec desde el 23 de febrero de 2012 y al sindicato Utibac desde el 22 de septiembre de 2012, conforme se constata con las certificaciones expedidas por los presidentes de dichas organizaciones sindicales (pág. 141-142 PDF 02), y lo acepta la demandada al contestar la demanda; y frente al otro requisito, como ya se indicó, es dable entender, para efectos de la cláusula convencional, que el demandante se encuentra vinculado con la empresa demandada desde el 13 de junio de 1996 mediante un contrato de trabajo a término indefinido; por tanto no hay duda que el actor es beneficiario del régimen anterior y con ello, de lo indicado en las cláusulas 24, 25, 48, 49, 50 y 51, pues su aplicación se exceptúa solo para el régimen nuevo, por tanto, no queda más camino que confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
Ahora, en lo que tiene que ver con la fecha de causación de la prima de diciembre, la Sala advierte que el juez de primera instancia únicamente liquidó dicha acreencia por el mes de diciembre, por ser el mes de causación, por lo que no hay lugar a modificar la decisión en este punto. Lo mismo ocurre con la reliquidación de la compensación de vacaciones con base en los beneficios extralegales dispuestos en la convención colectiva, pues, aunque la apoderada 16 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 de la demandada indica que no era dable al juez ordenar dicho reajuste, una vez escuchada la audiencia contentiva del fallo que puso fin a la instancia se observa que el a quo no impuso condena alguna por ese concepto, e, incluso, así se extrae de la parte resolutiva de esa decisión. En cuanto al tema de la reliquidación de las cesantías, primas de servicios y cotizaciones a seguridad social, la apoderada de la demandada en su recurso insiste que para su cálculo no debe tenerse en cuenta los rubros mencionados en las cláusulas 24 y 25 de la Convención Colectiva de Trabajo; sin embargo, en este aspecto, la Sala ha reiterado que además del beneficio consagrado en la cláusula 48, sobre la prima de diciembre, también constituye factor salarial el trabajo suplementario, ya que, de un lado, la cláusula 24 que hace referencia a la remuneración especial, recargo por trabajo nocturno y suplementario, en la parte final señala que, “Para la aplicación de esta Cláusula, debe tenerse en cuenta que en todo sueldo está comprendido el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado”, y de otra parte, si bien en la cláusula 25 no indica de forma textual que constituyen salario los domingos y feriados laborados, estos rubros tienen incidencia salarial al ser una retribución directa del servicio del trabajador tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia desde antaño; por ende, dicho trabajo suplementario y recargos nocturnos tienen carácter salarial y se deben tener en cuenta para liquidar las referidas acreencias como bien lo hizo el juez a quo, y así lo dejó sentado esta Sala en sentencia emitida el 8 de noviembre de 2023, dentro del proceso laboral radicado 25899-31-05-002-2021-00115-01, en la que aclaró que “tal trabajo suplementario y recargos nocturnos constituyen factor salarial y por esa precisa razón deben tenerse en cuenta para la reliquidación de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios y cotizaciones a seguridad social”, criterio que ha sido reiterado en la sentencias proferidas en los procesos 25899-31-05-002-2021-00220-01, 2589931-05-002-2021-00148-01, 25899-31-05-001-2021-00040-01, 25899-31-05-0022022-00120-02, 25899-31-05-001-2022-00111-01 y 25899-31-05-001-2022- 0374-01, del 22 y 29 de noviembre de 2023, 9 de febrero, 21 de marzo y 18 de julio de 2024, respectivamente.
Además, y frente a los aportes a la seguridad social, no puede pasarse por alto que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, consagra la obligatoriedad del empleador de realizar las cotizaciones a pensión con base en el salario percibido por el trabajador, por tanto, como quiera que en la convención colectiva de trabajo estableció que la prima de diciembre constituiría factor salarial, es dable entenderla como salario, máxime cuando en la citada cláusula se estableció que tendría carácter salarial no solo para la liquidación de las prestaciones sociales sino también, para la “pensión de jubilación”, y como 17 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 dicha convención no consagra alguna pensión de jubilación, puede colegirse que en realidad hace referencia a los respectivos aportes pensionales.
Y en lo que tiene que ver con los aportes a la seguridad social en salud, la Sala observa que el juez ordenó la reliquidación de tales cotizaciones únicamente con base en el trabajo suplementario pero no tuvo en cuenta para ello la prima de diciembre establecida en el citado artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo, como equívocamente lo entiende la recurrente, por lo que en ese sentido también se mantendrá la decisión del juez, máxime cuando el parágrafo 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que la base de cotización en estos casos será la misma contemplada en el sistema general de pensiones, que, como ya se mencionó debe efectuarse con base en el salario percibido por el trabajador, pues se reitera, dicho trabajo suplementario constituye factor salarial y como tal, debe ser tenido en cuenta para los reajustes de las cotizaciones a seguridad social Ahora, dice el apoderado recurrente que los beneficios extralegales consagrados en el régimen anterior no pueden ordenarse de manera retroactiva antes del 1º de septiembre de 2019, pues solo a partir de esta data es que se encuentra vigente la convención colectiva de trabajo suscrita entre Bavaria y las organizaciones sindicales, sin embargo, una vez escuchado el audio de la respectiva audiencia, e incluso, así se observa en la parte resolutiva de la sentencia del a quo, fácil se puede advertir que el juez únicamente condenó por tales conceptos desde esa data, vale decir, a partir del 1º de septiembre de 2019, precisamente, dada la vigencia de la convención. Por tanto, no hay lugar a modificar la decisión en este punto.
En lo que tiene que ver con la fecha hasta la cual debe ordenarse el pago de las primas convencionales consagradas para los beneficiarios del régimen anterior; pues el juez ordenó su pago incluso con posterioridad al año 2021, y la demandada por su parte señala que no hay lugar a emitir condena por esos conceptos después del 31 de agosto de 2021, la Sala observa que la convención colectiva 2019-2021 que consagró dicho régimen anterior, estuvo vigente entre el 1º de septiembre de 2019 y el 31 de agosto de 2021 (cláusula 64), por tanto, en principio, es dable entender que tales beneficios deben concederse únicamente durante dicho período; no obstante, como bien lo establece el artículo 67 de ese instrumento, tal norma se prorroga si dentro de los 60 días anteriores a su expedición, “las partes o una de ellas no hubieren hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación”, lo que es acorde con lo dispuesto en el artículo 478 del CST, por tanto, considera la Sala que en este caso tales beneficios deben 18 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 ordenarse hasta que dicha convención colectiva de trabajo 2019-2021 se encuentre vigente, demandante con correspondiente, siempre Bavaria como bien y cuando subsista la relación laboral del y su lo afiliación dispuso el a la juez organización de primera sindical instancia; debiéndose confirmar la decisión en este aspecto.
Así quedan resuelto el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de Bavaria. Costas a cargo de la demandada por perder el recurso, como agencias en derecho se fija la suma de $2.600.000. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2023 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ contra BAVARIA y CIA S.C.A., de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Costas a cargo de la demandada por perder el recurso, como agencias en derecho se fija la suma de $2.600.000.
TERCERO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado 19 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JOSÉ HERNANDO MELO ALBORNOZ Contra BAVARIA & CIA S.C.A. Radicación No. 25899-31-05-002-2022-00072-02 (Con permiso legalmente concedido) MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria