SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Medellín, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Proceso ACCIÓN DE GRUPO Radicado 05001 31 03 011 2006 00237 08 Demandante RICARDO ECHAVARRÍA CANO, OLGA LUCÍA ESPINOSA VÉLEZ, CAMILO POSADA RAAD, MANUELA POSADA RAAD, JAIME ALONSO RAVE MONTOYA y OTROS.
VÉRTICE INGENIERÍA S.A.S., ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS AIA S.A., GANANCIAL S.A., CAUTELAR Y CÍA S.A., FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. hoy FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A., BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA S.A. hoy SCOTIABANK COLPATRIA S.A. ONCE CIVIL CIRCUITO MEDELLÍN Demandado Juzgado Origen Decide la Sala la apelación de la sentencia en el proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES. 1.1 DEMANDA1. Pretenden los demandantes que se declare que los demandados son responsables solidariamente por los daños materiales y morales ocasionados a todos y cada uno de los integrantes del grupo, con ocasión del desconfinamiento de los terrenos, causado con la construcción de las obras Canto de Luna y Rincón del Bosque en el sector de la Loma del Escobero del municipio de Envigado.
La demanda fue promovida por 22 personas2 y se enunciaron otras como afectadas, de las que 11 comparecieron y fueron reconocidas como integrantes de la parte activa3. Como criterio para identificar el grupo, indicaron que se conformaba por los demandantes y “[t]odos los habitantes o poseedores o propietarios, de predios ubicados alrededor o cerca de los proyectos de vivienda denominados 1 Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / 2006-00237 EXPEDIENTE FISICO DIGITALIZADO / 2006-00237 CDNO 01 archivo 002.05001310301120060023700_C01 (01) páginas 6 a 24 y páginas 430 a 434 2 Marcela Raad Villa, Juan Camilo Posada Gutiérrez, Manuela Posada Raad, Camilo Posada Raad, Jaime Alonso Rave Montoya, María Isabel Henao Henao, Jorge Luis Rave Velásquez, Alba Marina Henao de Rave, María Eugenia Rave Velásquez, Lila Elena Rave Velásquez, Margarita Rave Velásquez, Michael Camargo Rave, Ana Beatriz Rave Velásquez, Ricardo Posada Rueda, Natalia Marina Rave Henao, Samuel Posada Rave, Sofía Posada Rave, Orlando de Jesús Molina Velázquez, Gloria Inés Delgado, María Eugenia Jiménez, Mario Forero Jiménez y Alejandra Forero Jiménez.
Es de destacar que Marcela Raad Villa, Juan Camilo Posada Gutiérrez posteriormente salieron del grupo y la primera instauró demande de responsabilidad de manera independiente. 3 Liliana Restrepo Mejía, Ricardo Antonio Echavarría Cano, Salomé Echavarría Espinosa, Marcos Echavarría Espinosa, María del Pilar Restrepo Mejía, Mauricio Restrepo Mejía, Beatriz Eugenia Restrepo Mejía, Arabia Mejía de Restrepo, Clara Inés Restrepo, Claudia Victoria Restrepo Mejía y Olga Lucía Espinosa Vélez.
Ver Cuaderno 01 parte 2. Folio 525 (Pdf pág. 101-102) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Canto de Luna y Rincón del Bosque”, que resultaron afectados por el movimiento de tierras realizado por los demandados para construir los proyectos aludidos.
Fueron convocados Vértice Ingeniería S.A., y Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., en calidad de constructoras de los proyectos; Ganancial S.A., y Cautelar y Cía. S.A., por ser titulares del dominio sobre los predios en los que se iniciaron las obras y; Fiduciaria del Valle S.A. (Hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.) y Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A. (Hoy Scotiabank Colombia S.A.), en tanto administraron y financiaron los proyectos de forma directa o a través de fiducias o préstamos.
Sostuvieron los actores que los proyectos antedichos se construyeron en terrenos con antecedentes de inestabilidad geológica que eran conocidos por el municipio de Envigado, por ser pendientes y aledaños a las quebradas El Atravesado y La Sebastiana, el Chingui y la Loma El Escobero, sin embargo, se permitió la construcción de aquellos con taludes sin factores de seguridad adecuados.
Manifestaron que con las obras de urbanismo se produjo el desconfinamiento de las tierras y predios colindantes y vecinos, generándose fracturas a las edificaciones construidas, grietas en las paredes, muros, techos y pisos, causando daños materiales y morales a cada uno de los habitantes o residentes en los predios y a quienes pretendían construir su vivienda en esos terrenos o residir en las viviendas que allí se construyeran, labores que iniciaron el 5 de mayo de 2004 y no habían cesado a la fecha de interposición de la demanda, pues se continuaba con las construcciones que generaban el daño. Afirmaron que, para restituir los terrenos y predios a las condiciones de estabilidad que tenían antes de la afectación provocada con los proyectos, era necesario construir costosas obras de contención, filtros de reconducción de aguas y otras obras civiles en cada uno de los predios afectados.
Estimaron como perjuicios los siguientes4: 1.1.1 Manuela Posada Raad, morales superiores a 50 millones de pesos. 1.1.2 Camilo Posada Raad, morales superiores a 50 millones de pesos. 1.1.3 Jaime Alonso Rave Montoya y María Isabel Henao Henao, materiales y morales superiores a 300 millones de pesos para cada uno, en tanto 4 Se excluyen los perjuicios estimados de los miembros del grupo que posteriormente desistieron del trámite.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” construirían y habitarían un apartamento de 115M2 en el predio con matrícula inmobiliaria 001-477059, conforme a contrato de ejecución de diseño arquitectónico de septiembre de 2005. 1.1.4 Jorge Luis Rave Velásquez y Alba Marina Henao de Rave, materiales y morales superiores a 300 millones de pesos para cada uno, en tanto construirían y habitarían un apartamento de 220M2 en el predio con matrícula inmobiliaria 001-477059, conforme a contrato de ejecución de diseño arquitectónico. 1.1.5 María Eugenia Rave Velásquez, Lila Elena Rave Velásquez y Margarita Rave Velásquez, materiales y morales superiores a 600 millones de pesos para la primera y 300 millones de pesos para las demás. Propietarias del predio con matrícula inmobiliaria 001477059, quienes construirían en él una casa y dos apartamentos de 280M2 y 115M2, respectivamente. 1.1.6 Michael Camargo Rave y Ana Beatriz Rave Velásquez, materiales y morales superiores a 300 millones para cada uno, en tanto construirían y habitarían un apartamento de 115M2 en el predio con matrícula inmobiliaria 001-477059, conforme contrato de ejecución de diseño arquitectónico. 1.1.7 Ricardo Posada Rueda, Natalia Marina Rave Henao, Samuel Posada Rave y Sofía Posada Rave; materiales y morales superiores a 300 millones para los dos primeros, y morales superiores a 20 millones para cada uno de los otros.
Grupo familiar que construiría una casa de 220M2 en el predio con matrícula inmobiliaria 001-477059. 1.1.8 Orlando de Jesús Molina Velázquez, materiales y morales superiores a 100 millones de pesos, en su calidad de propietario del bien con matrícula 001-209652 “resquebrajado por las obras civiles” y Gloria Inés Delgado, morales superiores a setenta millones de pesos. 1.1.9 María Eugenia Jiménez, Mario Forero Jiménez y Alejandra Forero Jiménez, para la primera los perjuicios son superiores a 500 millones de pesos por el daño emergente y lucro cesante a su propiedad con matrícula 001-530426 y vivero “Follajes” que en aquella funciona y; para los otros dos los perjuicios son superiores a 300 millones, por los daños a sus derechos reales con relación al mismo predio.
Bien en el que funciona un vivero y tienen casa de habitación, amenazando ruina por el desconfinamiento del suelo. 1.1.10 Perjuicios de los otros afectados integrantes del grupo, estimados para cada uno como superiores a los 100 millones de TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” pesos por el desconfinamiento de los suelos donde habitan o son propietarios o poseedores y las fracturas y daños en sus construcciones.
Es de anotar que cuando se integraron los demás miembros de la accionante, no se realizó estimación de la indemnización que pretendían de manera individual. 1.2 CONTESTACIÓN. 1.2.1 VÉRTICE INGENIERÍA S.A. (en adelante VÉRTICE)5 Afirmó que no era cierto que ambas obras hubiesen sido construidas por las demandadas, aclaró que Canto de Luna fue construido por AIA S.A., y Rincón del Bosque por Vértice Ingeniería S.A., cada una en fechas distintas y contando con las respectivas licencias de construcción; que las sociedades Cautelar S.A., y Ganancial S.A., exclusivamente fueron titulares de derecho de dominio de los lotes de terreno, pero en ningún momento adelantaron o participaron de las obras de construcción y otorgaron poder para que el promotor de Canto de Luna adelantara los trámites y permisos municipales necesarios, así como para la constitución del fideicomiso y; que Fiduciaria del Valle S.A., y Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S.A., sólo participaron como administrador del patrimonio autónomo y prestamista con título hipotecario, respectivamente.
Aseveró que no es cierto que los lotes donde se localizaron los proyectos hayan sido considerados en el Plan de Ordenamiento Territorial (en adelante POT) como zonas de alto riesgo o geológicamente inestables, para la construcción de aquellos se contó con los diseños técnicos y medidas constructivas del ingeniero de suelos, quien nunca consideró el terreno como geológicamente inestable y; que solamente en la construcción de Canto de Luna, en el segundo semestre de 2004, se presentó una problemática puntual con el terreno de propiedad de Marcela Raad Villa, originada por el fuerte invierno y el mal manejo de aguas subterráneas, lo que fue debidamente atendido con la asesoría técnica del caso y se encuentra estabilizado.
Sostuvo que el sector donde se construyeron los proyectos se había visto afectado previamente con eventos de inestabilidad, como lo evidencian las actas de vecindad suscritas para adelantar la obra donde se refieren grietas y otros; que hasta la construcción de los proyectos el sector no contaba con redes de alcantarillado conectadas a EPM y tenía redes de acueducto por mangueras y tanques que incluso afectaban la estabilidad de los terrenos, pero tras la construcción de los proyectos se lograron adecuar ambas redes y tener acceso a través de carretera debidamente habilitada y; que no es 5 Ibid.
Carpeta 2006-00237 CDNO 02 / archivo 001.05001310301120060023700_C02 Pág. 93-108 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” cierto que las obras hayan ocasionado un desconfinamiento de los suelos y la causa determinante del evento ocurrido en 2004 fue el mal manejo de aguas de los habitantes del sector, así como el fuerte invierno. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expuso como medios de defensa: (i) Inexistencia de causa, en tanto los movimientos de tierras realizados para ambos proyectos no constituyeron razón para el desconfinamiento de predios colindantes o vecinos;
(ii) inexistencia del grupo y falta de legitimación por activa, por considerar que no se expuso debidamente cómo los integrantes del grupo se vieron afectados por cada una de las obras, que además se construyeron en lugares y épocas distintas, algunos de los integrantes del grupo adquirieron los bienes a partir de abril de 2005, esto es, cuando ya se había producido el evento de 2004, por lo que podían impetrar acciones por vicios redhibitorios, luego, no pueden predicarse condiciones uniformes para impetrar la acción;
(iii) inexistencia del daño, toda vez que los proyectos se construyeron cumpliendo todas las disposiciones urbanísticas y ambientales exigidas y los únicos deterioros fueron ocasionados a la propiedad de Marcela Raad y están siendo subsanados; (iv) improcedencia de indemnización por perjuicios hipotéticos e indirectos, ya que los perjuicios por daños morales por daños a las propiedades no tienen relación de causalidad directa, por lo que no son indemnizables y, los perjuicios materiales planteados son eventuales “por no poder construir en su terreno”, circunstancia totalmente ajena a los demandados y carece de certidumbre inherente a un daño indemnizable;
(v) caducidad, pues se alega que la acción vulnerante se presentó en marzo de 2004 y para la fecha de interposición de la demanda habían transcurrido más de dos (2) años desde el evento; (vi) indebida acumulación de pretensiones, porque se pretende una declaración de solidaridad sin considerar que no todos los demandados participaron en las mismas obras y, por tanto, no tuvieron incidencia frente a los supuestos daños y, porque los predios fueron afectados por la intervención de terceros que ejecutaban obras de alcantarillado en la zona, además de existir evidencias de la autoridad ambiental acerca de que la comunidad se surtía de manera ilegal desde un tanque de distribución de aguas que por su antigüedad presenta fisuras y filtración de aguas, lo que también pudo ocasionar el desconfinamiento imputado a los demandados.
Esta demandada llamó en garantía a la Aseguradora Colseguros S.A., hoy Allianz S.A. (en adelante ALLIANZ), en atención a la póliza todo riesgo construcción y responsabilidad civil extracontractual Nº 800201167 – 800201463 suscrita entre ellas para el proyecto Rincón del Bosque. No obstante, tal aspecto no se desarrolla, en tanto no es objeto de apelación la decisión relativa a que dicha unidad inmobiliaria no participó en la causa dañina ni contribuyó a los efectos desestabilizantes que desembocaron en los daños reclamados.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” También llamó en garantía a AIA y esta, a su turno, a Seguros Suramericana, pero prosperó la excepción de cláusula compromisoria entre ellas, por lo que no continuó la aseguradora en el trámite. 1.2.2 ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A. – AIA S.A., (en adelante AIA)6 Afirmó que no era cierto que hubiese participado en la construcción de ambos proyectos, pues sólo construyó la obra Canto de Luna bajo la modalidad de administración delegada y aseveró no constarle la calidad en que actuaron las demás demandadas.
Negó la inestabilidad de los terrenos en los que se adelantó la construcción de Canto de Luna, aseveró que estos eran aptos desde el punto de vista geotécnico para su urbanización y construcción y, si bien se presentó un deslizamiento local de tierra en el costado nororiental del lote de dicha obra, precisamente en el lindero con Marcela Raad, ello no comprometió ni desconfinó los predios vecinos; que los terrenos colindantes presentaban condiciones físicas particulares, viejas patologías y derrames de aguas no canalizados que fueron corregidos con las obras adelantadas en la construcción del proyecto, generando inclusive una mayor estabilidad de los predios y; que algunas edificaciones vecinas contaban con fisuras y grietas, lo que quedó registrado en las actas de vecindad antes de comenzar la construcción del proyecto, luego no fueron a causa de la construcción. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como medios de defensa enunció: (i) Improcedencia de la acción de grupo, por no reunir los requisitos consagrados en la ley en tanto no existe un grupo conformado ni cuantitativa ni cualitativamente, pues muchos de los demandantes ni siquiera ostentaban la calidad de titulares de derecho de dominio de los predios vecinos, no existe una lesión o perjuicio del que derive una reclamación;
(ii) inexistencia de causa para pedir, los hechos invocados no han existido, pues el movimiento de tierras efectuado en Canto de Luna no fue la razón del desconfinamiento de los predios colindantes o vecinos, lo que atribuye a las afectaciones por obras de alcantarillado realizadas en la zona y antiguas patologías del terreno; (iii) improcedencia del perjuicio moral, ellos sólo tienen lugar cuando provienen de un atentado a la vida o integridad personal;
(iv) ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad, la construcción de Canto de Luna no causó desconfinamiento alguno de los suelos de los predios vecinos, aquellos presentabas patologías antiguas y filtraciones de aguas de diversas fuentes que fueron conducidas y entregadas adecuadamente por cuenta del 6 Ibid. Carpeta 2006-00237 CDNO 03 / archivo 001. 05001310301120060023700_C03 Pág. 31-40 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” proyecto y, en lo que respecta a los propietarios del Vivero Follajes, los daños en su predio y carretera de acceso se presentaban antes de la construcción del proyecto, como se evidenció en las actas de vecindad al encontrar empleados trabajando en dichas obras. 1.2.3 FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. hoy FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. (en adelante LA FIDUCIARIA)7 Afirmó no constarle ninguno de los hechos de la demanda, solamente que obró como fiduciaria, vocera y administradora del Fideicomiso Proyecto Canto de Luna, limitando a ello sus funciones, sin tener injerencia en el desarrollo del proyecto.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como medios de defensa los que denominó: (i) Falta de causa, por considerar que los actores no están representado interés colectivo alguno; (ii) cumplimiento contractual, afirmando que las únicas obligaciones que le pueden ser exigidas son aquellas derivadas de su vínculo contractual, las cuales cumplió a cabalidad y;
(iii) pleito pendiente, por la existencia de acciones populares con idénticas pretensiones. 1.2.4 CAUTELAR Y CÍA S.A., (en adelante CAUTELAR)8 Admitió algunos de los hechos de la demanda, sostuvo que los dos proyectos fueron ejecutados en épocas distintas, que ella y la Ganancial sólo intervinieron como titulares de derechos de dominio de los terrenos, pero otorgaron poder para realizar los trámites de licencia para las obras, y que Fiduciaria del Valle y Colpatria sólo actuaron como administradora temporal del patrimonio autónomo y como intermediaria financiera para proveer recursos, en su orden.
Afirmó que no es cierto que la zona en la que se construyeron los proyectos fuera inestable y que durante la construcción del proyecto Canto de Luna sólo se produjo una problemática en el lindero con Marcela Raad, el cual fue atendido y se estabilizó tras las obras que se realizaron y; reiteró lo afirmado por otros demandados, en cuanto a que en el sector existían filtraciones de aguas y otros eventos de malos manejos que fueron solucionados a través de las obras realizadas por el proyecto Canto de Luna y que fueron aquellas situaciones, más no la construcción, los que generaron de tiempo atrás grietas y otros daños en los predios vecinos. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso medios de defensa similares a los de la demandada Vértice Ingeniería S.A., los que no se 7 8 Ibid.
Carpeta 2006-00237 CDNO 04 / archivo 001. 05001310301120060023700_C04 Pág. 21-23 Ibid. Carpeta 2006-00237 CDNO 05 / archivo 001. 05001310301120060023700_C05 Pág. 11-21 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” detallan, considerando que fue exonerada de responsabilidad y el asunto no se discute en segunda instancia. 1.2.5 GANANCIAL S.A. (en adelante GANANCIAL)9 Se pronunció frente a los hechos y pretensiones en similares términos a la demandada Cautelar y Cía. S.A., enfatizando en su falta de participación en el proyecto constructivo y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, propuso también similares medios de defensa que tampoco se precisan, por las mismas razones. 1.2.6 BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA S.A.10 (en adelante EL BANCO). hoy SCOTIABANK Manifestó no constarle los hechos de la demanda e indicó que ninguno de aquellos tiene relación con su actividad financiera y que financió el proyecto Canto de Luna, pero no es cierto que lo administrara de forma alguna.
Presentó su oposición a las pretensiones y adujo como medios de defensa: (i) Inexistencia de responsabilidad por parte del Banco Colpatria, toda vez que su única actividad ha sido la de financiar el proyecto, pero no realizó actividad dañina o amenazante de derechos colectivos, sustanciales u objetivos de los accionantes; (ii) falta de legitimación por pasiva, pues la acción debe dirigirse contra el sujeto activo de las actividades vulnerantes de derechos;
(iii) ausencia de hecho dañino, no obra prueba de ello en su contra y; (iv) ausencia de nexo causal, por no obrar prueba de relación entre su conducta y el perjuicio. 1.2.7 SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. (en adelante BOLÍVAR)11 En su calidad de llamada en garantía por VÉRTICE, aseveró ser asegurador exclusivamente de la obra Canto de Luna, a través de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual 1563-1343685 y todo riesgo en construcción 1563-1342742 y, que con cargo a esta última dio cobertura al riesgo presentado por el deslizamiento ocurrido el 19 de noviembre de 2004, en cuantía de $250’000.000 (valor límite asegurado), como parte del costo del muro de contención que debió construirse para estabilizar los terrenos afectados por aquel.
Con relación al llamamiento, precisó que la póliza de responsabilidad civil extracontractual tiene la exclusión de responsabilidad por asentamientos, deslizamientos, inconsistencia del 9 Ibid. Carpeta 2006-00237 CDNO 06 / archivo 001. 05001310301120060023700_C06 Pág. 8-19 Ibid. Carpeta 2006-00237 CDNO 07 / archivo 001. 05001310301120060023700_C06 Pág. 18-20 11 Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / 2006-00237 EXPEDIENTE FISICO DIGITALIZADO / 2006-00237 CDNO 14 / Archivo 001.05001310301120060023700_C14 pág. 242 y ss. 10 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” suelo, entre otros y, que con el pago del valor antes referido se agotó el valor asegurado en la última de las pólizas.
Se opuso al llamamiento y presentó como excepciones de mérito las que denominó: i) Prescripción, en tanto el evento por el que se reclama es el deslizamiento ocurrido el 19 de noviembre de 2004 y el llamamiento fue realizado el 1 de agosto de 2007, momento para el cual había operado esta frente a las coberturas de responsabilidad; ii) ausencia de cobertura en la póliza de responsabilidad civil en razón de la exclusión de asentamientos o deslizamientos; iii) pago, por virtud de los desembolsos realizados cuando ocurrió el evento que ascienden a $350.000.000 (100 millones por daños a la obra y los restantes 250 millones como parte del muro de contención) y; iv) agotamiento de valor asegurado por eventual pago de indemnización en acción popular 2005-07260. 1.3 PRIMERA INSTANCIA12.
En sentencia proferida el 30 de junio de 2023, el juzgado de origen declaró parcialmente responsables a las demandadas VÉRTICE y AIA por los daños causados por la desestabilización de los alrededores de la Urbanización Canto de Luna, en la vereda Santa Catalina del municipio de Envigado, en proporción del sesenta (60%) de todos los daños irrogados, condenándolas a pagar solidariamente la suma de $6.263’596.199,913, en favor de los integrantes del grupo que hubieren comparecido al proceso y los que lo hicieren posteriormente, sean propietarios y/o poseedores de bienes inmuebles ubicados en el sector descrito y se hayan visto afectados por la desestabilización o depreciación del sector y, las condenó en costas reducidas también en un 40%.
También, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva de GANANCIAL, CAUTELAR, LA FIDUCIARIA y EL BANCO y, las de ausencia de cobertura respecto de ALLIANZ y BOLÍVAR. En lo que a la integración del grupo respecta, consideró que la causa común de aquellos está afincada en el hecho de que el movimiento telúrico que se enrostra a los demandados en ejercicio de su actividad constructiva les haya ocasionado agravio, por lo que los predios no tienen necesariamente que ser colindantes, sino vecinos y, pues la experiencia enseña que los movimientos de tierra tienen un área de influencia más o menos extensa, generándose además efectos en distintas escalas de tiempo.
Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / archivo 5.3. 2006-00237 ACCIÓN DE GRUPO – SENTENCIA NOT4JUL2023 13 Aclaración del valor efectuada en sentencia complementaria del 1 de agosto de 2023. Ver archivo 6.5. 200600237 CORRIGE SENTENCIA – NIEGA ACLARACION Y ADICIONA NOT3AGO2023 pág. 3 12 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Sobre la responsabilidad del constructor consideró que este está llamado a ejercitar su actividad de manera ordenada y con el más esmerado cuidado precautorio, máxime que la suya ha sido considerada una actividad peligrosa, tal y como la jurisprudencia lo tiene decantado, siendo la falta de actuar en este sentido la que conlleva a la obligación de responder ante los daños causados.
Explicó que no corresponde a las víctimas comprobar con absoluta certeza el nexo causal entre su perjuicio y la falla de tierra provocada, sino situar su prueba en una razonable causalidad, siendo el constructor quien tiene una carga probatoria más amplia, tendiente a quebrar el nexo causal entre la desestabilización telúrica y las consecuencias endilgadas, así como demostrar la satisfacción de su deber de precaución ambiental.
Argumentó la existencia de una cosa juzgada refleja, como criterio auxiliar, pues consideró que si bien no existe en términos estrictos cosa juzgada por falta de identidad tripartita, las decisiones tomadas en otros procesos influyen significativamente en el presente, en tanto provienen de una “causa dañosa uniforme que subyace en la integración del grupo” y los hallazgos allí realizados no pueden ser desconocidos en este, en aras de la seguridad jurídica; así, identificó la relación existente con la demanda declarativa radicada 05001-31-03-013-2014-01352 concluida por el Juzgado Catorce Civil Circuito de Medellín y las acciones populares radicadas 05001-23-31-000-2005-07260 del Juzgado Décimo Administrativo de Medellín y 05001-23-31-000-2006-00093 del Juzgado Dieciocho Administrativo de Medellín, procesos todos adelantados con ocasión del desconfinamiento causado con la obra Canto de Luna.
Agregó, que el proceso declarativo tuvo pronunciamientos de sus superiores jerárquicos, esto es, el Tribunal Superior de Medellín y la Corte Suprema de Justicia, siendo así que “la disciplina jerárquica del precedente vertical sugiere un vedamiento de adoptar una decisión disonante so pretexto de autonomía judicial” y, con relación a las acciones populares, precisó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 472 de 1998, la sentencia allí proferida tiene efectos de cosa juzgada erga omnes.
Para arribar a la conclusión de responsabilidad endilgada a las demandadas, realizó un análisis de cada una de las decisiones tomadas en los procesos antedichos, confrontándolas además con el material probatorio obrante en el expediente, fundando así su convencimiento en la solidez de las pruebas recaudadas en los diferentes procesos y; concluyó que existió un desconfinamiento y desestabilización de suelos en la franja de la ladera que limita y avecina con la sección del talud que se realizó en Canto de Luna en el año 2004, la cual repercutió negativamente en los predios circundantes, sin que se acreditara que el hecho dañoso hubiese sido causado por alguna circunstancia imprevisible e insuperable de la TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” naturaleza, sino atribuible en gran medida al despliegue de las actividades de la propietaria del proyecto urbanístico y su delegada, siendo ambas solidarias de los daños causados.
Como fundamento de sus inferencias, analizó los diferentes dictámenes periciales allegados al proceso, así como las declaraciones de los expertos, y las conclusiones contenidas en los documentos que la administración municipal del Envigado elaboró en razón de las intervenciones que fue necesario realizar con ocasión de los daños causados y la desestabilización del terreno, concluyendo de todos ellos la existencia de diversas causas, entre las que se encuentran el mal manejo de aguas por los vecinos del sector, la existencia de afluentes en la zona sin el debido manejo de escorrentías y la inestabilidad menor del terreno en tiempo anterior, pero precisó que la causa determinante del desconfinamiento acusado la constituyó el corte del talud para la construcción de la urbanización Canto de Luna, sin las debidas medidas de seguridad, protección y contención que la inestabilidad natural del terreno ameritaba, siendo exigible a la actividad de los constructores, pues los predios comenzaron a presentar fallas estructurales desde la época en que comenzó la construcción de la citada obra, tal como lo halló en la inspección judicial, tras las declaraciones allí recibidas, respaldado por los hallazgos del experto Tecnisuelos, coligiendo entonces que se encontraban reunidos los requisitos estructurales de la responsabilidad por actividad peligrosa, por lo que las pretensiones tenían vocación de prosperidad, sin embargo, consideró plausible realizar una reducción de la indemnización en un 40%.
En cuanto a la incidencia de la obra Rincón del Bosque, precisó que no existe prueba alguna que dé cuenta de que esta hubiere provocado afectaciones, como también lo concluyó el dictamen de Grupo Solum, y fue contundente en la acción popular adelantada en el Juzgado Dieciocho Administrativo. Concluyó que VERTICE y AIA en sus calidades de dueño y constructor de la obra, resultan ser los responsables de los daños irrogados a los demandantes como consecuencia del corte del talud referido y; exoneró a GANANCIAL y CAUTELAR porque no ejercieron control jurídico sobre la actividad profesional de las constructoras, su participación se limitó a iniciar las gestiones administrativas para el otorgamiento de las licencias de construcción en su calidad de titulares del derecho de dominio de los bienes inmuebles donde se desarrolló el proyecto, lo que conduce a su falta de legitimación por pasiva; a LA FIDUCIARIA y EL BANCO porque ninguna intervino en el trámite de la licencia constructiva ni participó directamente de las operaciones de diseño y edificación de la obra, en tanto la una tuvo intervención exclusivamente en el trámite de transferencia del derecho de dominio y la segunda en la financiación del proyecto, para lo que es claro, TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” sólo se considera la solvencia del deudor y su aparente idoneidad profesional, sin que se le pueda endilgar la responsabilidad de realizar juicios “de corrección técnica de los estudios urbanísticos para aprobar el crédito”.
En aras de cuantificar los perjuicios de los demandantes consideró conveniente examinar los daños irrogados por grupos de familias. Para los perjuicios morales tuvo en cuenta que la experiencia enseña que la alteración a las condiciones materiales de existencia tiene incidencia en su causación, máxime cuando aquellas tienen algún valor sentimental o “importe emocional de relevancia”.
Para los perjuicios materiales tuvo en cuenta el dictamen pericial de Francisco León Ochoa Ochoa, en tanto contiene los elementos que permiten identificar claramente los detrimentos de quienes conforman el grupo, que en este proceso a su dictamen no se le puede hacer extensivo el reproche de la Corte Suprema de Justicia en el proceso declarativo, pues en este, que no en aquel, se acreditó que el cambio del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Envigado tiene una estrecha relación de causalidad con la inestabilidad de la zona que se presentó a causa del corte del talud referido (conforme anexos del POT), razón para concluir como daño cierto la pérdida del valor de los inmuebles, en tanto cambió la calificación del terreno como de expansión urbana a zona rural de protección, derivando en que ahora sólo pueden tener una densidad de 3.8 viviendas por hectárea, cuando antes estaba aprobada una de 30 viviendas por hectárea.
En esa medida, estimó válido considerar que los avalúos catastrales de los inmuebles habían sufrido drásticas reducciones de valor entre los años 2016 y 2017, por lo que la indemnización fue tasada en la diferencia de esos avalúos previamente indexados, para los propietarios de los respectivos inmuebles construidos y; respecto de los actores que vieron frustrada su aspiración de construir vivienda en tales terrenos, consideró el valor del metro cuadrado ilustrado por el perito, multiplicado por el metraje que aspiraban construir.
Con respecto a los restantes miembros del grupo, adujo no contar con elementos probatorios que permitan precisar la extensión económica de los daños irrogados, pero siendo un asunto probado que el corte del talud “contribuyó a la desestabilización del declive y la depreciación de los inmuebles ubicados en su zona de influencia”, determinó que para fijar la indemnización correspondiente a las peticiones que se llegaren a presentar por los interesados, se tendría en cuenta una suma ponderada de las indemnizaciones individuales.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Finalmente, sobre los llamamientos en garantía, expuso que el realizado a ALLIANZ no prosperaba porque la póliza está referida a la urbanización Rincón del Bosque, que como se concluyó, no participó en la causa dañina ni contribuyó a los daños pretendidos y; de BOLÍVAR arguyó que se observa una completa identidad fáctica y jurídica con el proceso adelantado ante el Juzgado Catorce Civil Circuito al resolver sobre los mismos medios exceptivos en el proceso declarativo, “a las cuales remite el Juzgado por brevedad, para así concluir que frente a las pólizas invocadas operó la prescripción y la ausencia de cobertura, aquí configuradas como circunstancias exceptivas.” 1.4 TRÁMITE DE LA APELACIÓN. La sentencia de primera instancia fue proferida por escrito, notificada en estados y aclarada en providencia posterior y oportunamente apelada por la parte demandante y las demandadas VERTICE y AIA, quienes precisaron los reparos frente a la decisión por escrito.
La alzada fue admitida mediante auto del 12 de septiembre de 202314. Se dio aplicación al artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, concediéndole al apelante la oportunidad para sustentar el recurso y a la contraparte para la réplica. Dentro del término de ejecutoria VERTICE solicitó el decreto de pruebas15, que fue resuelto en forma desfavorable el 24 de octubre de 202316, decisión frente a la cual se interpuso recurso de súplica 17, siendo confirmada en providencia del 28 de noviembre de 202318.
Ejecutoriado el auto que resolvió la súplica, los apelantes sustentaron su recurso y los demás hicieron uso de su derecho de réplica. De oficio se decretaron pruebas mediante providencias del 17 de abril19 y del 9 de mayo de 2024.
2. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA DEL SUPERIOR. En atención a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 42 y en el artículo 132 del Código General del Proceso, en concordancia con el título III de la Ley 472 de 1998, se aprecian reunidos los presupuestos procesales para emitir sentencia porque se verificó la demanda en forma y su trámite 14 Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / archivo 03AdmiteRecursoDeApelación Ibid.
Archivo 07MemorialSolicitudPruebas 16 Ibid. Archivo 26AutoNiegaSolicitudPruebas 17 Ibid. Archivo 28MemorialRecursoSuplica 18 Ibid. Archivo 33AutoResuelveSuplica 19 Ibid. Archivo 51AutoDecretaPruebasDeOficio 15 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” adecuado, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y acudir al proceso respecto de los extremos del litigio y, no se advierten vicios ni irregularidades que configuren nulidad.
Por disposición del artículo 328 de la misma obra, salvo decisiones que se deban adoptar de oficio, esta sala limita el análisis a los reparos concretos efectuados por las partes apelantes. 3. REPAROS CONCRETOS. Con base en los reparos de los apelantes se establecerán los problemas jurídicos objeto del estudio. 3.1 Reparos parte demandante20.
Con el propósito de que se modifique la decisión de primera instancia en los montos reconocidos como pretensiones indemnizatorias y los responsables, la actora formuló los siguientes motivos de inconformidad sustentados en segunda instancia21, frente a los cuales algunos integrantes de la pasiva presentaron la correspondiente réplica. 3.1.1 Indebida reducción del monto indemnizatorio.
Reprochó la decisión de la a quo de reducir en un 40% el valor de las indemnizaciones reconocidas, porque no tuvo en cuenta que en el presente caso se está ante una responsabilidad civil extracontractual con régimen de responsabilidad objetiva por el ejercicio de la actividad peligrosa de la construcción, de tal forma que los demandados sólo pueden eximir su responsabilidad rompiendo el nexo de causalidad, lo que no ocurrió en el trámite, toda vez que el hecho de que en la zona existiera humedad del suelo o hubiere incremento de la ola invernal no constituye factor imprevisible o irresistible, sino que debían ser considerados por el profesional en su área y; si bien en el proceso adelantado por Marcela Raad, en primera instancia se realizó tal reducción de la indemnización, atendiendo a los factores antedichos, en la segunda instancia se corrigió aquello, precisando que la reducción tenía lugar en atención a que la demandante se expuso al riesgo e influyó en la agravación del daño al impedir obras dentro de su terreno para la mitigación, situación que no puede predicarse de los demás miembros del grupo, toda vez que estos nunca impidieron la realización de las obras de contención, ni se expusieron a un mayor daño. 3.1.2 Indebida exoneración de responsabilidad.
Discrepó de la decisión en tal sentido y solicitó reconsiderarla, por sendas razones: 20 Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / archivo 6.7. 2006-00237 APELACIÓN DEMANDANTE 9AGO2023 y 6.7.1. 2006-00237 Complementación del recurso de apelación 21 Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / archivo 23MemorialSustentacionRecurso TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” a) Respecto de LA FIDUCIARIA, si bien no intervino en el trámite de licencia constructiva o directamente en la construcción del talud, ostentaba la titularidad de los inmuebles con ocasión del proyecto constructivo, por lo que es claro que se benefició del ejercicio de la actividad riesgosa de la construcción y en la teoría de la responsabilidad civil no se pone en duda que el dueño de la obra es solidariamente responsable con el constructor en razón del beneficio económico que percibe y en su calidad de guardián. b) Respecto de EL BANCO, arguyó que, siendo la financiadora del proyecto, asume igualmente la responsabilidad de la actividad riesgosa en tanto obtiene un beneficio de esa actividad y existe una potencial injerencia en la dirección, desarrollo, construcción y comercialización del proyecto constructivo. c) Respecto de BOLÍVAR, que no puede seguir la suerte de la reclamación adelantada en el proceso de Marcela Raad, toda vez que los presupuestos son distintos, debido a que en esta acción de grupo la asegurada llamó a su aseguradora dentro del término legal, invocando las pólizas 1563-1343685-01 de responsabilidad civil y 1563-1342742 de todo riesgo construcción y; con relación a la cobertura, si bien la aseguradora aseveró que la primera de ellas no amparaba responsabilidad por asentamientos, deslizamientos, inconsistencia del suelo, del subsuelo u otras fallas geológicas, no obstante, los daños ocasionados no fueron causados por aquellas sino por las obras de construcción del talud para la urbanización Canto de Luna, obras sobre las que la aseguradora confesó haber reconocido y pagado unos dineros por dicha problemática, sin que estos hayan sido destinados al pago de indemnización de terceros afectados. ➢ Réplica de EL BANCO22.
Aseveró que su interés y beneficio en el proyecto se circunscribió a la actividad financiera, teniendo como origen el contrato de mutuo con garantía hipotecaria suscrito en el año 2005, esto es, inclusive después del hecho generador del presunto daño, que fue causado en mayo de 2004 como producto del movimiento de terrenos para la construcción de la obra, por lo que no actuó como guardiana del proyecto de construcción, ni su actuar tuvo conexión fáctica con el daño reclamado.
Adujo igualmente la existencia de causas extrañas asociadas al hecho dañoso, en tanto de las pruebas resulta claro que el desconfinamiento del terreno no tuvo como causa exclusiva las obras realizadas por 22 Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / Archivo 16MemorialPronunciamiento TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” VÉRTICE, sino también por las obras de acueducto iniciadas en la zona en el año 2003, existencia de aguas de escorrentía y aguas no conducidas por parte de los vecinos a Canto de Luna y; que en la actualidad las obras realizadas para la contención del terreno pueden evaluarse como satisfactorias, por no haberse presentado nuevos movimientos después de 20 años. ➢ Réplica de LA FIDUCIARIA23.
Deprecó mantener la decisión en lo atinente a su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, lo que justifica en que su actuar dentro del proyecto consistió exclusivamente en el desarrollo del contrato de fiducia mercantil, mediante el cual se constituyó el patrimonio autónomo Fideicomiso Proyecto Canto de Luna, cumplió su objeto y por ello se procedió a su liquidación en octubre de 2004, por lo que ni a nombre propio ni como vocera del patrimonio autónomo desplegó conducta alguna en relación con los perjuicios alegados por los demandantes y, mucho menos, participó del proceso constructivo que allí se adelantó. 3.1.3 Falta de indexación de las sumas a indemnizar.
Atacó la decisión de primera instancia en tanto que las sumas de las indemnizaciones se calcularon con valores a 2016 sin realizar la respectiva indexación, ni determinar los intereses a los que habría lugar en caso de que la demandada no pague el monto al quedar en firme la decisión. 3.1.4 Indebida reducción del pago de costas. Consideró errónea la reducción de las costas, toda vez que estas se imponen a quien es vencido en el proceso y, para el caso, fueron los demandados.
Igualmente, adujo que esa reducción se vinculó a una concurrencia de causas y no a la participación de las víctimas en el daño, por lo que no se pueden ver afectadas en el reconocimiento de las costas. 3.1.5 Indebido cálculo del monto determinado para los demás miembros del grupo. Se duelen los demandantes de la forma como se realizó el cálculo del monto para las indemnizaciones de las personas del grupo que no hicieron parte del proceso, pues aducen que, pese a que se indicó que se aplicaría la fórmula matemática de la media ponderada, no se precisó a qué valores correspondía cada una de las variables, se realizó una indebida referencia a una sección inexistente en la sentencia y, finalmente, al resumir el monto de las indemnizaciones se sumó sólo el valor que correspondería a una persona, siendo en total 21 personas reconocidas en el grupo que no participaron en el proceso, por lo que el monto sería insuficiente para los reconocimientos debidos. 23 Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / Archivo 37MemorialSustentacionRecurso.
No obstante haber referido que se pronunciaba sobre la apelación de AIA, se ubica en este acápite por tener relación directa con el presente reparo. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” 3.2 Reparos de VÉRTICE24.
Con el propósito de que se revoque la decisión de primera instancia y se denieguen las pretensiones de la demanda, la demandada formuló los siguientes motivos de inconformidad sustentados en segunda instancia25, frente a los cuales la activa y una llamada en garantía presentaron réplica. 3.2.1 Improcedente conformación del grupo afectado.
Atacó el fallo de primera instancia en cuanto considera que no existió un debido análisis con respecto a las personas que conforman el grupo afectado de acuerdo a la ley, pues lo único que comparten los accionantes vinculados al grupo es la solicitud de condena solidaria de las codemandadas y el reconocimiento de perjuicios a su favor; que en el proceso se pretendió establecer la responsabilidad por la construcción de los proyectos Canto de Luna y Rincón del Bosque en la condición de estabilidad de los predios pertenecientes a los demandantes, no obstante, todo el material probatorio fue analizado como si se tratara de un solo proyecto y los efectos en los inmuebles de los accionantes fueron evaluados indistintamente de manera general, siendo necesario un análisis independiente de los efectos de cada proyecto en su área de influencia y el fundamento de los perjuicios reclamados por los demandantes, máxime cuando existen demandantes que no se encuentran en el área de influencia de las obras por no ser colindantes y hallarse en veredas distintas, lo que impediría predicar las condiciones uniformes del grupo y; que no hubo análisis sobre la delimitación del grupo demandante y los realmente legitimados en calidad de afectados. ➢ Réplica de los demandantes 26.
Adujeron la improcedencia de excluir del grupo a los propietarios de los inmuebles que no tienen una colindancia estricta con la Urbanización Canto de Luna, toda vez que en los informes allegados como prueba trasladada se da cuenta de que no sólo el corte del talud de aquella ocasionó daños a los vecinos, sino también la construcción de vías de acceso y las obras de acueducto y alcantarillado, por lo que ellos también resultaron afectados. 3.2.2 Inexistencia de presupuestos para la declaratoria responsabilidad civil en su contra.
Adujo varios argumentos: de a) El proyecto Rincón del Bosque no generó ninguna afectación en la vereda Santa Catalina, así quedó probado en la acción popular fallada en 24 Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / archivo 6.6. 2006-00237 APELACIÓN VÉRTICE INGENIERÍA 8AGO2023 25 Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / archivo 21MemorialSustentacionRecurso 26 Ver archivo 25MemorialPronunciamiento Pág. 58-60 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” el Juzgado 18 Administrativo de Medellín el 26 de junio de 2013, confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que obra como prueba en la presente acción y en aquella acción también participaron quienes aquí reclaman perjuicios respecto de los inmuebles con matrícula inmobiliaria 001-477059 y 001-530426, lo que debe llevar a descartar cualquier tipo de condena en perjuicios por este proyecto. b) Lo demostrado en el proceso es que existió un único hecho generador de afectaciones en el sector de influencia de Canto de Luna y fue en el talud lindero con Marcela Raad, quien actualmente no hace parte de la acción de grupo, sin que pueda extenderse a otros predios ni a la vereda Santa Catalina en general.
Por lo demás, aseveró haber contratado todos los estudios requeridos para la construcción del proyecto, contar con las aprobaciones y licencias del caso, contratar a la firma AIA para que se encargada de aquella, y que la problemática de inestabilidad de la zona se presentó por la fuerte ola invernal del año 2004, la que evidenció problemas de estabilidad que el municipio de Envigado conocía con anterioridad, sin que se hubieren realizado intervenciones al respecto, aunado al mal manejo de aguas de los habitantes del sector y; que la situación se vio agravada por las olas invernales de 2008, 2010 y 2011, que produjeron otras afectaciones a la estabilidad del terreno, siendo necesaria la intervención del municipio de Envigado mediante orden dada en acción popular.
En síntesis, no existe nexo causal entre la actuación de VÉRTICE y los perjuicios reclamados por el grupo porque: i) no fue la encargada de ejecutar la actividad peligrosa, ii) la obra no se encontraba bajo su guarda, custodia y ejecución, iii) atendió y conjuró inmediatamente la afectación del terreno de la señora Raad, iv) existieron múltiples causas ajenas a su papel como gerente del proyecto que afectaron los terrenos, sin que la suya haya sido la causa eficiente, v) no es procedente aplicar la teoría de la cosa juzgada refleja sin un análisis profundo del material probatorio y, vi) no es procedente asimilar el cambio del POT del municipio a un evento en el que tuviera injerencia, en ese sentido, no puede imputársele la esperanza de aprovechamiento que tenían los demandantes, por constituirse en una mera expectativa. ➢ Réplica de los demandantes27.
Alegaron que no es cierto que sólo se hayan ocasionado daños a la propiedad de Marcela Raad, de ello da cuenta la decisión de la acción popular, en la que se responsabilizó por los daños a los derechos e intereses colectivos, además de evidenciarse que dicha construcción ocasionó daños que se extendieron varios kilómetros en la vereda Santa Catalina, y ocasionaron múltiples movimientos de masa. 27 Ibid.
Pág. 19-37 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Asimismo, que contrario a lo afirmado por la demandada, no sólo en este proceso sino en los que se le relacionan, se acreditó que la sociedad es la dueña de la obra y proyecto, promotora y a su vez constructora, realizó obras civiles y movimientos de tierra, quien contrató directamente la elaboración de estudios y diseños, y adelantó los trámites y licencias necesarias para el desarrollo de aquel, razones que conllevan afirmar su responsabilidad solidaria por los daños causados.
En cuanto a la modificación del POT del municipio de Envigado, aseveran que los predios de los demandantes hacían parte del suelo urbano o de expansión urbana en el POT de 2000 y pasaron a ser suelo rural de protección en 2011, siendo la razón principal de ese cambio la identificación de áreas de amenaza y riesgo alto, dentro de la que se encuentran los alrededores de la urbanización Canto de Luna, con ocasión de su construcción. 3.2.3 Inexistencia del perjuicio reconocido e inadecuada tasación. Adujo varios argumentos: a) Respecto de los perjuicios morales porque que este tipo de daño debe probarse, lo que no ocurrió en el trámite, y conllevó a que erróneamente la a quo acudiera a presunciones, sin que se dieran los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ello, por lo que solicitó desestimarlos. b) Respecta a los perjuicios materiales porque no puede ser condenada al pago de ellos con fundamento en unos dictámenes periciales que no fueron objeto de contradicción y carecen de sustento técnico, pues ninguno de los predios de los demandantes contó con un estudio concreto y detallado del estado de degradación de aquellos o la pérdida de valor por acciones de los demandados, máxime que no puede endilgarse una presunta pérdida de valor por el cambio de reglamentación del POT del municipio de Envigado, cuando ni siquiera se tuvo injerencia en ello, tal como fue considerado por la Corte Suprema de Justicia en demanda de casación de la antes demandante Raad Villa, al analizar un dictamen presentado en similares condiciones a los que aquí se tuvieron en cuenta para condenar; porque el cálculo se realizó sin contar con el examen técnico de cada uno de los inmuebles y considerando lo que se hubiere podido construir con fundamento en una norma derogada, sumado al hecho de realizar un cálculo con fundamentos en el valor predial de aquellos, sin tener en cuenta que no existe prueba del daño, pues los inmuebles existen, están estables, y no han salido del comercio y, no se pueden financiar los sueños de aquellos que ni siquiera probaron que para la fecha de ocurrencia de los hechos TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” tuviesen una expectativa legalmente fundada de construir en los terrenos presuntamente afectados. ➢ Réplica de los demandantes28.
Sostienen que no es cierto que los terrenos se encuentren estables, no se han realizado los estudios técnicos necesarios para determinar el grado de estabilidad del suelo, pese a las órdenes dadas en la acción popular y, contrario a ello, existen informes que dan cuenta de la improcedencia de imponer cargas adicionales a los terrenos, incluida la reforestación y; que los perjuicios se encuentran debidamente acreditados 29 con los dictámenes periciales que dan cuenta de la desvalorización de los predios por el desconfinamiento y desestabilización originados con la construcción de Canto de Luna, pero también con diversas pruebas documentales allegadas al proceso que acreditan la magnitud de los daños, así como con los testimonios recibidos, el dictamen pericial ambiental allegado como prueba trasladada de la acción popular donde se precisa que la mayoría de los impactos de la construcción del proyecto son irreversibles porque se modificó de manera definitiva la configuración topográfica, hidrológica y geomorfológica de la zona, y los estudios técnicos de Tecnisuelos y Grupo Solum que evidencian los daños de diversas construcciones. 3.2.4 Indebida apreciación del llamamiento en garantía. Consideró que, de llegar a darse una condena en su contra, se debe condenar a BOLÍVAR, en los términos del contrato de seguro que amparó el proyecto Canto de Luna, en tanto que, para la fecha de su llamamiento la acción de seguro estaba vigente y la cobertura económica le asistía a VÉRTICE en caso de condena. ➢ Réplica de BOLÍVAR30.
Solicitó mantener la decisión de primera instancia por considerar que aquella se ajustó a las excepciones de prescripción y ausencia de cobertura del evento que se reclama con fundamento en las pólizas de responsabilidad civil extracontractual 1563–1343685–01 y 1563–1344718–01. 3.3 Reparos de AIA31. Con el propósito de que se revoque la sentencia en lo que a ella corresponde y en su lugar sea absuelta, formuló los siguientes motivos de 28 Ibid.
Pág. 4-18 Ibid. Pág. 38-58 30 Ver archivo 39MemorialAlegatos 31 Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / archivo 6.8. 2006-00237 APELACIÓN SENTENCIA ARQUITECTOS E INGENIEROS 9AGO2023 29 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” inconformidad sustentados en segunda instancia 32, frente a los cuales VÉRTICE y los demandantes presentaron réplica. 3.3.1 Indebida apreciación de la calidad en que actuó en la obra.
Adujo varios argumentos que se agrupan y sintetizan por su relación: a) Sostiene que la a quo pretermitió las pruebas que dan cuenta de la relación que existió entre VÉRTICE y AIA de cara a realizar un correcto análisis de la imputación de responsabilidad, pues no valoró que entre aquellas se celebró y ejecutó un contrato de administración delegada, que tenía como objeto la dirección técnica y administrativa del proyecto y, en ese sentido, su labor se limitaba a direccionar al dueño de la obra las diferentes opciones de quién la ejecutaría, los valores y tiempos y, era VÉRTICE quien ejecutaba la obra directamente o por medio de subcontratistas, mientras que AIA desarrollaba su labor “siempre conforme y con soporte en planos arquitectónicos, cálculos y planos estructurales, las especificaciones de construcción… siguiendo exclusivamente sus órdenes y bajo su absoluta representación.” Situaciones que no fueron objeto de análisis en la sentencia, desconociendo el precedente que reconoce que en la administración delegada el mandatario no responde frente a terceros, de tal forma que no había lugar para concluir que AIA actúo en calidad de constructor. b) Reparó que, en su calidad de mandataria con representación y estando claramente establecidos en el contrato los compromisos de cada una de las partes, se le endilgara una responsabilidad solidaria, contrariando los efectos contenidos en el artículo 2142 del Código Civil sobre el mandato y el desarrollo jurisprudencial sobre el tema.
Por lo que consideró que no siendo el constructor del proyecto Canto de Luna, ni haber incurrido en responsabilidad como mandatario de Vértice en aquel, no hay razón para condenarla al pago de suma alguna. c) Objetó las conclusiones de la a quo relativas a considerarla guardián de la actividad peligrosa, pues aduce que en ejecución del contrato de administración delegada en ningún momento tuvo la guarda de la construcción, por lo que no puede endilgársele responsabilidad solidaria. ➢ Réplica de VÉRTICE 33.
Reprochó que nunca en el proceso la codemandada excepcionara falta de causa o responsabilidad en virtud del contrato de administración delegada de construcción y que pretenda hacerlo en esta instancia procesal y; agregó, que igual tesis se quiso sostener en la demanda arbitral radicado 2020 A 0011 32 33 Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / archivo 35MemorialSustentacion Ver archivo 41MemorialPronunciamiento TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” promovida por aquella “cuyo laudo fue fallado en contra de AIA negando las pretensiones para que se condenara … a atender la condena de la acción popular y la que surgiera de este proceso en apelación…”.
Precisó que, efectivamente, AIA fungió como constructor del proyecto, pues fue en función de ello que se celebró el contrato suscrito entre las partes, en virtud de la oferta mercantil Nº2 de febrero de 2004, consistente en la ejecución por cuenta y riesgo de AIA, bajo la modalidad de precios unitarios fijos para “las obras civiles de excavación, cimentación y llenos del proyecto inmobiliario Canto de Luna”, que tuvo origen el desconfinamiento de los terrenos donde resultó afectada la propiedad de Marcela Raad y otros.
Alegó que AIA era el constructor encargado de la ejecución del proyecto, por lo que debía atender a su ejecución material, siendo conocedor profesional y director técnico de obra, quien daba las órdenes y tomaba decisiones en campo, lo que no le permite exonerarse de responsabilidad técnica en la ejecución de la obra ni frente a terceros. ➢ Réplica de los demandantes 34 Recalcaron igualmente la inexistencia de controversia sobre este punto a lo largo del proceso y adujeron que, conforme al contrato suscrito por AIA, esta tenía a su cargo la ejecución material de la obra, por tanto funciones de dirección material e intelectual, lo que la constituye en guarda de la actividad peligrosa de manera conjunta con VÉRTICE, la primera como constructora y la última como dueña del proyecto, siendo ambas las llamadas a responder de manera solidaria por los daños causados, de acuerdo a la jurisprudencia nacional y, como se concluyó en la acción popular 2005-7260, sin que sea posible exonerarse de responsabilidad frente a terceros aduciendo unas condiciones del contrato de administración delegada que no tienen soporte legal ni jurisprudencial, pues es claro que ejecutó la obra aportando el servicio calificado y profesional, para el que fue contratada. 3.3.2 Inexistencia de nexo causal.
Atacó el análisis de primera instancia, en tanto se basó en una jurisprudencia que no es aplicable al caso para concluir la flexibilización de la prueba en favor de los demandantes, desconociendo la carga de aquellos de acreditarlo para la prosperidad de sus pretensiones y; en cuanto a la ruptura del nexo causal, precisó que de acuerdo con las pruebas recaudadas en el trámite se logró acreditar una serie de concausas o causas múltiples que van desde fracturas del terreno con anterioridad a la obra, hasta malos manejos de aguas de los habitantes 34 Ver archivo 45MemorialPronunciamiento TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” del sector y la fuerte oleada de lluvias de finales de 2004, de tal forma que la construcción del talud a inicios del año 2004 poco o nada influyó en la producción del desconfinamiento que tuvo lugar en noviembre de ese año después de las fuertes lluvias y, en caso de considerar que aquel fue la causa, es un elemento externo a AIA en tanto fue VÉRTICE quien encargó el talud y AIA no participó en forma alguna en el movimiento de tierra, pues como mandataria no tenía la facultad para ejercer control o vigilancia de lo encomendado y por no haber ejercido una actividad peligrosa su exoneración parte de la inexistencia del hecho generador del daño. ➢ Réplica de los demandantes 35.
Afirmaron que en calidad de constructor de la obra, AIA ejecutó la excavación del talud que generó el desconfinamiento de la ladera que se extendió kilómetros arriba afectando las propiedades de un grupo amplio de personas, implicando ruina de construcciones en pie y la urgente ocupación de terrenos con obras de contención e hidráulicas, que llevaron a modificar la vocación del suelo, lo que se traduce en el nexo causal entre su actuar y los daños ocasionados que se reclaman, en tanto que, pese a haberse detectado otras causas, se tiene como eficiente el corte realizado a la ladera, pues por más de 40 años anteriores a la excavación no se había generado un proceso de remoción de masa de gran magnitud, ni siquiera en periodos de altas precipitaciones. 3.3.3 Improcedencia de la aplicación de la cosa juzgada refleja.
Riñe con la decisión de instancia al dar aplicación a la figura jurídica de cosa juzgada refleja, en contraposición a su deber de fallar con autonomía, de acuerdo a su propia sana crítica y análisis de las pruebas obrantes en el expediente, en lugar de hacer suyos los análisis y consideraciones que otros jueces han realizado en procesos distintos, en los que no se encontraba vinculada AIA o no se debatía la responsabilidad de los daños patrimoniales sino, por ejemplo, una controversia sobre amenazas al medio ambiente, diferencia por la que no sería extraño que se adoptara una decisión contradictoria aún relacionada con el mismo proyecto inmobiliario. ➢ Réplica de los demandantes36.
Defendieron los argumentos de la decisión impugnada en los que soportó que, adicional al material probatorio obrante en el plenario, era dable valorar en conjunto este y los fallos proferidos por otros despachos judiciales que fueron allegados como prueba al presente trámite, para concluir que tanto las pruebas como los demás fallos dan cuenta de que la afectación que sufrió la ladera de la vereda Santa Catalina del municipio de Envigado, 35 36 Ibid.
Pág. 8-11 Ibid. Pág. 13-14 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” fue consecuencia del corte realizado al talud para la construcción de la obra Canto de Luna. 3.3.4 Falta de acreditación del daño. En tanto que, para realizar el cálculo del perjuicio patrimonial, tuvo en cuenta el dictamen pericial realizado por el perito Francisco León Ochoa, pese a que fue objetado por error grave y se pusieron de manifiesto las inconsistencias de aquel por considerar los daños y perjuicios de acuerdo a las modificaciones del POT del Municipio de Envigado y, además, completó las erradas conclusiones de aquel con métodos y normas no aplicables al caso, sin permitir el ejercicio del derecho de contradicción frente a estos últimos y; en cuanto a los perjuicios extrapatrimoniales, no existe prueba de su afectación, máxime cuando la jurisprudencia ha sido más exigente en su demostración cuando estos devienen del daño a las cosas. ➢ Réplica de los demandantes 37.
Aludieron que en el presente trámite existe prueba de las causas que generaron la modificación del POT del municipio de Envigado y son los estudios técnicos de soporte de aquel, los cuales fueron tenidos en cuenta por el perito que realizó el dictamen sobre los daños, en los que se evidencia que el cambio del suelo de expansión a uno de protección, se fundamentó en la inestabilidad que generó a la zona el corte de talud de gran magnitud que “generó un fenómeno remontante acelerado”. 3.3.5 Culpa exclusiva de las víctimas.
En consideración a las mencionadas concausas, entre las que se encuentra el mal manejo de aguas de los vecinos del sector y que algunos de los propietarios se negaron a que se realizaran obras para mitigar los daños, siendo estas las que se erigen como verdaderas y únicas razones de los daños cuya reparación se pretende. ➢ Réplica de los demandantes38.
Sostienen que el reparo carece de fundamento, en tanto que no se probó que la causa eficiente de los daños fuera el mal manejo de aguas por parte de aquellos, contrario a lo afirmado, los demandantes no se han negado a que se realicen obras para mitigar los daños y existe prueba de que hay predios absolutamente intervenidos con obras de contención e hidráulicas que no pueden ser retiradas por el riesgo que representaría, y ello hace que los terrenos no puedan utilizarse. 3.3.6 Culpas concurrentes.
Consideró indebidamente aplicado el artículo 2357 del Código Civil, por cuanto, si se analizó la existencia de seis concausas, dos imputables a los demandantes, una a los demandados y las 37 38 Ibid. Pág. 14-15 Ibid. Pág. 16 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” demás como causas externas, no hay sustento para que sólo se realice una reducción del 40% de la indemnización, cuando en realidad debería estar por lo menos en un 80%.
Aunado a ello, aludiendo a las diferentes concausas y los elementos de prueba sobre la falta de incidencia de las obras en las modificaciones del POT del Municipio de Envigado, consideró que no tiene incidencia alguna en aquellas su actuar como administrador del proyecto Canto de Luna. ➢ Réplica de los demandantes 39. Ratificaron que ninguno de los miembros del grupo se ha expuesto imprudentemente al daño, pues ninguno rehusó la implementación de obras de contención, por lo que no puede reducirse su indemnización. Asimismo, que la existencia de fuertes lluvias o las características de la zona no pueden dar pie a reducir la indemnización, en tanto que la causa eficiente de los daños fue el corte del talud que generó el desconfinamiento de la ladera. 3.4 Problemas Jurídicos.
Conforme a lo expuesto, corresponde a la Sala establecer: 3.4.1 ¿Se encuentra debidamente conformado el grupo afectado? 3.4.2 ¿Se acreditaron los presupuestos axiológicos de la responsabilidad civil extracontractual, así como la participación de cada uno de los demandados y su obligación de responder por los perjuicios reclamados directamente o a través de su llamado en garantía? 3.4.3 ¿Hay lugar a la condena por perjuicios patrimoniales derivados del cambio del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Envigado, como consecuencia de la acción de las demandadas? 3.4.4 ¿Se encuentran acreditados otros perjuicios patrimoniales y su cuantía, así como extrapatrimoniales a favor de cada uno de los demandantes y, determinada la indemnización de los demás miembros del grupo que no se hicieron presentes en el proceso? 4.
FUNDAMENTO JURÍDICO. Bases conceptuales y teóricas para resolver los problemas jurídicos formulados. 4.1 Las acciones de grupo. 39 Ibid. Pág. 16-17 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” La acción constitucional de grupo se encuentra regulada mediante la Ley 472 de 1998, que desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política y se define en sus artículos 3 y 46 como aquella “[i]nterpuesta por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”, ejercida “exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios”.
Sobre su objeto ha indicado la Corte Constitucional40: “Es así como dichas acciones están orientadas a resarcir un perjuicio proveniente del daño ya consumado o que se está produciendo (sentencia T-678 de 1997), respecto de un número plural de personas (cuyo mínimo fue reglamentado en 20 según el artículo 46 de esa misma Ley). El propósito es el de obtener la reparación por un daño subjetivo, individualmente considerado, causado por la acción o la omisión de una autoridad pública o de los particulares.
Se insiste en este punto sobre la naturaleza indemnizatoria que evidencian las mismas, la cual configura una de sus características esenciales, así como en el contenido subjetivo o individual de carácter económico que las sustenta.” En la misma sentencia, consideró la Corte Constitucional que como la acción de grupo está concebida en la ley para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios, se constituye entonces “en un procedimiento declarativo de responsabilidad, en el cual debe garantizarse el derecho de defensa al presunto responsable y de los actores, así como el de igualdad, a través de las etapas procesales y actuaciones atinentes al traslado, excepciones, periodo probatorio, alegatos, doble instancia, con el objetivo de satisfacer los fines esenciales del Estado social de derecho que defienden la efectividad de los derechos de las personas en aras de un orden jurídico, económico y social justo.” 4.2 Responsabilidad civil derivada de la construcción. La actividad constructora, cuando se trata de daños a terceros, ha sido ubicada dentro de la responsabilidad civil extracontractual, encuentra su regulación en las disposiciones sobre la responsabilidad por los delitos y las culpas, particularmente en el artículo 2356 del Código Civil.
Así se ha entendido en la jurisprudencia que precisa que la actividad constructora es una actividad peligrosa41. 40 Sentencia C-1062 de 2000, referida en Sentencia C-569 de 2004. Ver sentencia SC2905-2021. Radicación N° 11001-31-03-032-2015-00230-01. MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, donde se hace alusión a la sentencia CSJ SC 153 de 27 abr. 1990, como la sentencia que estableció la actividad constructora bajo la teoría de las actividades peligrosas estipuladas en el artículo 2356 del Código Civil. 41 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” En consecuencia, a la víctima le corresponde acreditar el ejercicio de la actividad peligrosa desarrollada por su contraparte, el daño que padeció y la relación de causalidad entre aquella y este; mientras que el demandado sólo puede exonerarse demostrando que el perjuicio no fue producido por dicha operación, es decir, que obedeció a un elemento extraño y exclusivo, como la fuerza mayor o caso fortuito, la intervención de la víctima o la de un tercero, únicas circunstancias que rompen el nexo causal citado.
La Corte ha indicado que la responsabilidad por los daños producidos por la actividad peligrosa recae en la persona que tenga el poder de dirección y control sobre la misma. Así, lo indicó, en sentencia del 13 de mayo de 2008: “Como es sabido, en la responsabilidad civil por los perjuicios causados a terceros en desarrollo de las llamadas actividades peligrosas, gobernadas por el artículo 2356 del Código Civil, la imputación recae sobre la persona que en el momento en que se verifica el hecho dañino tiene la condición de guardián, vale decir, quien detenta un poder de mando sobre la cosa o, en otros términos, el que tiene la dirección, manejo y control sobre la actividad, sea o no su dueño. (…) Sucede, sin embargo, que, aunque la construcción de una casa o edificio o la realización de otras obras es una actividad lícita, se pueden causar con ella daños a los vecinos y a terceras personas, y de ahí que el dueño o el constructor de la edificación o la obra deban tomar las precauciones necesarias y poner el mayor cuidado en la ejecución de ésta para prevenir aquellos perjuicios y para conjurar la responsabilidad civil que tales daños podrían acarrearle” (G.J. t. CXXXIII, pag. 128 y CC, pag. 158; en similar sentido XCVIII, 341;
CIX, 128; CXLII, pag. 166; y CLVIII, 50, entre otras).” En caso de que surja una obligación indemnizatoria con ocasión de la construcción, tanto en el plano contractual como en el plano extracontractual, si son varios los agentes que puedan ser llamados a responder, su obligación de reparar será una obligación solidaria, al tenor del artículo 2344 del Código Civil, que consagra que cuando un daño ha sido causado por la conducta de dos o más personas, éstas responderán solidariamente en su reparación. Al respecto, expuso la Corte: “Y si, como parece sugerirlo el cargo, quiere también aducir hechos de terceros, no está demás señalar que de conformidad con el artículo 2344 del Código Civil, aplicable tanto a la responsabilidad TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” contractual como a la extracontractual, la concurrencia de conductas de terceros y el demandado, concertadas o no, determinantes del daño reclamado por el actor, hacen a sus autores solidariamente responsables del resarcimiento de los perjuicios causados con ellas”42. 4.3 Limitación de la propiedad por normas de uso del suelo.
El derecho a la propiedad privada es reconocido y protegido en el artículo 58 de la Constitución 43. Como cualquier otro derecho, es susceptible de limitaciones, pues involucra una función social, ecológica y de interés general, por lo que resulta legítimo que se vea sometido a ciertas restricciones de tal origen. En la Sentencia C-192 de 2016 44, la Corte Constitucional analizó la intangibilidad del derecho a la propiedad en contraste con las normas de uso del suelo.
Distinguió entre derechos adquiridos o situaciones jurídicamente consolidadas y meras expectativas, arguyendo que los primeros corresponden a “situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona”, en contraste con las meras expectativas que “consisten en probabilidades de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad”.
La diferenciación es importante porque las facultades de ordenación del uso del suelo por parte de las autoridades resultan legítimas y deben ser soportadas por los titulares de derechos sobre los inmuebles mientras no sean arbitrarias, abusivas, discriminatorias o desproporcionadas, eventos en los cuales habilitan a sus destinatarios a reclamar válidamente la reparación por daño antijurídico.
Por ejemplo, es previsible y legítimo que las autoridades expidan normas que regulen los derechos a edificar o a usar 42 Sentencia SC2847-2019. Radicación n°. 41001-31-03-002-2008-00136-01. veintiséis (26) de julio de dos mil diecinueve (2019). Magistrada Ponente: Margarita Cabello Blanco. 43 Constitución Política. “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.
El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.” 44 En la que decidió demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 23 y 24 (parciales) de la Ley 1617 de 2013 “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales.”, y en ella contrastó la relativización del derecho de propiedad, los derechos adquiridos y la regulación de los usos del suelo.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” el suelo atendiendo a necesidades técnicas tales como la naturaleza y los fenómenos sobrevinientes de estabilidad de una determinada parte de su territorio.
En la providencia referida la Corte lo explica así: “7.6. En la planeación urbana el régimen de los usos del suelo ocupa entonces una posición central. Esa relevancia puesta de presente en varias disposiciones constitucionales y legales, hace posible concluir que en su definición se encuentra comprometido el interés público, social y comunitario.
Esta conclusión supone que las regulaciones que en esta materia adoptan el legislador –con fundamento en el inciso primero del artículo 334 C.P.- y las entidades territoriales –con apoyo en el numeral 7º del artículo 313 C.P.- inciden en la comprensión del artículo 58 de la Constitución y en esa medida, como lo ha destacado la Corte “la legislación urbana constituye una fuente legítima de relativización del contenido del derecho de propiedad sobre los inmuebles.”45 … 8.8.
De acuerdo con las disposiciones vigentes (a) el otorgamiento de una licencia de construcción confiere a su titular un derecho a realizar la misma en las condiciones previstas en las normas aplicables (Decreto 019 de 2012 y 1077 de 2015) y (b) el dominio sobre un bien inmueble edificado en las condiciones previstas por la respectiva licencia. Ello da lugar a que se radiquen en el propietario intereses jurídicamente protegidos.
En esa dirección las personas pueden destinar el inmueble de su propiedad para el desarrollo de las actividades para las cuales se encuentre autorizado. Esto, en modo alguno, según lo que esta Corte interpreta, puede considerarse como un derecho a que las normas sobre usos del suelo resulten intangibles. Ello es así por cuanto la ordenación adecuada del territorio es de interés público.
De modo que la mera existencia de una norma jurídica sobre el uso de un inmueble no puede considerarse, per se, como un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada. … 8.17. Así las cosas, una modificación en materia de usos del suelo, aunque inmediatamente exigible46, puede tener un impacto en el derecho de propiedad que, aunque no le permita al particular 45 Sentencia T-422/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
La Corte reconoció, en una de sus primeras decisiones, que no desconocía la prohibición de retroactividad que las normas que aseguran las relaciones de coexistencia social, como en este caso serían las relativas a la planificación urbana, fueran aplicadas de manera inmediata. En la sentencia C-511/92 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) explicó este Tribunal: “El ordenamiento jurídico correría el riesgo de petrificarse, si al regular las relaciones de coexistencia social y adaptarse a las realidades de cada momento, debiera inhibirse de afectar de una u otra manera las relaciones jurídicas preexistentes.
La retroactividad por regla general, resulta censurable sólo cuando la nueva norma incide sobre los efectos jurídicos ya producidos en virtud de situaciones y actos anteriores, y no por la influencia que pueda tener sobre los derechos en lo que hace a su proyección futura.” 46 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” afectado oponerse a su cumplimiento, sí lo habilita para exigir una reparación cuando quiera que se cumplan las condiciones que den cuenta de la existencia de un daño antijurídico. 8.18.
Debe insistir la Corte en que las garantías a las que se refieren los párrafos precedentes, a pesar de quedar comprendidas por la expresión derechos adquiridos del artículo demandado, no suponen que las autoridades competentes limiten sus facultades constitucionales o que estén impedidas para introducir modificaciones a las normas sobre uso del suelo a través de los diferentes instrumentos que el ordenamiento prevé para ello y, en particular, mediante los planes de ordenamiento distrital.
Esa competencia de modificación que se adscribe a los artículos 82, 313 y 334 de la Carta, implica, además, la potestad de las autoridades públicas de disponer su aplicación inmediata, incluso cuando ello afecte la situación de titulares de licencias vigentes o la de los propietarios de terrenos edificados. En resumidas cuentas, el interés público que orienta el ejercicio de la función de ordenamiento territorial y la función social de la propiedad, implica no solo la capacidad de imponer restricciones tan serias como aquellas derivadas de la expropiación, sino, también, la posibilidad de delimitar su ejercicio mediante la adopción de normas de uso del suelo que -en atención a la relevancia de armonizar los intereses que surgen en el proceso de crecimiento de las ciudades y la modificación de las dinámicas del medio ambiente que ello supone- podrían ser aplicadas inmediatamente si así lo disponen los órganos competentes.
Advierte una vez más este Tribunal que, dado el interés público que subyace a la regulación del territorio y la función social de la propiedad, no existe un derecho a la intangibilidad de las normas sobre uso del suelo.” La misma postura ha sido sostenida por el Consejo de Estado en demandas de responsabilidad por cambios en las normas de uso del suelo47: “69.
Como forma de intervención del derecho de propiedad, debe destacarse la reglamentación del uso del suelo. Desde una óptica convencional48 y constitucional, la planeación urbana “constituye 47 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, rad. 76001-23-31-000-2008-00844-02(43758), del 4 de junio de 2019 CP Alberto Montaña Plata.
En similar sentido la de la Subsección A de la misma corporación, rad. 63001-23-33-000-2020-00031-01 (67.354), del 18 de marzo de 2024, CP José Roberto Sáchica Méndez. 48 Al respecto Colombia ratificó: la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente Humano; El Convenio internacional de lucha contra la desertificación en los países afectados por sequía grave o desertificación; la Cumbre mundial de Johannesburgo sobre Desarrollo Sostenible y la obligación de los Estados de proteger los bienes ambientales, entre estos el suelo;
Conferencia de las Partes (COP) en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) Sobre la “iniciativa internacional para la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad del suelo como iniciativa fundamental transversal en el programa del trabajo TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” una actividad de interés público o social que, en consecuencia, puede tener efectos en la titularidad y ejercicio de determinados derechos como el de propiedad” 49. nn esta línea, la Corte Constitucional al resolver una acción de constitucionalidad presentada en contra de una disposición de la Ley 388 de 1997, definió la función de ordenamiento territorial, como (se trascribe): “[U]na serie de acciones, decisiones y regulaciones, que definen de manera democrática, participativa, racional y planificada, el uso y desarrollo de un determinado espacio físico territorial con arreglo a parámetros y orientaciones de orden demográfico, urbanístico, rural, ecológico, biofísico, sociológico, económico y cultural.
Se trata, ni más ni menos, de definir uno de los aspectos más trascendentales de la vida comunitaria como es su dimensión y proyección espacial.”50 (Subrayas fuera del texto) 70. Lo anterior, de la mano del artículo 82 Constitucional51 y la Ley 388 de 1997 52, constituyen el fundamento de la función de intervenir los usos del suelo, como manifestación de la acción urbanística, que implica una actividad de interés público que puede tener efectos en el ejercicio del derecho de propiedad, lo cual presupone una carga pública para los titulares de este. nn palabras de la Corte Constitucional “la legislación urbana constituye una fuente legítima de relativización del contenido del derecho de propiedad sobre los inmuebles” 53.
Lo anterior, implica que el derecho de propiedad no puede comprender el uso del suelo, pues este último es una potestad del nstado, que no hace parte del ámbito del derecho en cabeza del particular54. sobre la biodiversidad agrícola, e invitó a la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, y a otras organizaciones importantes, a que faciliten y coordinen esta iniciativa";
La Declaración de Río de Janeiro sobre Ambiente y Desarrollo, el Convenio sobre Diversidad Biológica. Sobre la conservación, restauración y protección de ecosistemas para la protección de la biodiversidad y el uso sostenible de la misma en la industria biotecnológica y; La Declaración de Nairobi, Kenia: sobre los impactos ambientales negativos futuros, por la no implementación de políticas de protección ambiental en el presente. 49 Corte Constitucional, Sentencia C-192 de 2016 50 Corte Constitucional, Sentencia C-795 de 2000 51 Artículo 82.
“Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.” 52 Artículo 8: “La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
Son acciones urbanísticas, entre otras: […] 6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente ley […]” 53 Corte Constitucional, Sentencia C-192 de 2016 54 En este sentido, puede verse: Francisco García Gómez de Mercado, “Responsabilidad patrimonial de la Administración. Cuándo y cómo indemniza la Administración. Especial consideración del ámbito urbanístico y de otros sectores específicos de la Administración”, Editorial Comares, Granada, España, 2009, pp. 167 y ss.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” … 73. Ahora bien, esta Corporación al resolver un caso en el cual se solicitó la declaratoria de responsabilidad 55, por un Acuerdo mediante el cual se determinó que el uso de un bien inmueble era como parque, identificó 2 clases de intervención al derecho de propiedad: por un lado, intervenciones que tocan el núcleo esencial del derecho de propiedad de tal manera que, lo vacían de contenido y, que conllevan, de fondo, efectos expropiatorios y; otro tipo de intervenciones al derecho de propiedad, que no son suficientes para vaciar el contenido del mismo, es decir, dejan intacto el núcleo esencial del derecho. 74. nn este último evento, reitera la Sala que, la regla general es que dichas intervenciones constituyen una carga pública en cabeza del titular del derecho, circunstancia que, en principio, no genera responsabilidad del nstado, en virtud de la función social y ecológica de la propiedad. 75.
Lo anterior encuentra una excepción en nuestro ordenamiento jurídico, bajo la lógica misma del régimen de responsabilidad aplicable, esto es, la existencia de una carga pública en cabeza de uno o algunos administrados, que resulte anormal y especial y, en esa medida vulnere el principio de igualdad. Así, y solo en la medida en que se cumplan estos requisitos, la naturaleza de carga pública muta a un daño que el administrado no está en la obligación de soportar. 76.
De esta manera, es requisito, para que se configure el daño en este evento excepcional, la demostración de los elementos de especialidad y anormalidad y, que dicha intervención generó un rompimiento del principio de igualdad…” Lo que esta Sala de Decisión quiere destacar, es que el derecho a la propiedad privada está protegido por nuestro ordenamiento y en esa dirección su titular está habilitado a destinar libremente los bienes bajo su dominio a los usos permitidos, pero ello no significa que sus facultades sean perennes e inmodificables, al punto que ni siquiera una licencia de construcción o una edificación facultan al propietario para hacer tal uso del bien a perpetuidad, pues el interés público puede motivar que en el trascurso del tiempo cambien tales atribuciones y el uso que se podía realizar en un determinado momento ya no sea el mismo que se pueda desarrollar con posterioridad. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 33113 de 26 de agosto de 2015.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” En tal sentido, el derecho a reclamar del Estado por los perjuicios que deriven de un cambio en el uso del suelo solamente proceden cuando la decisión de la autoridad es arbitraria, abusiva, discriminatoria o desproporcionada y en la misma línea, tales calificativos resultan de sustancial relevancia cuando el presunto daño tiene relación con el ámbito civil porque el cambio del POT se hace consistir en la labor constructiva de un particular que generó un desconfinamiento de un determinado terreno que motivó el cambio en el uso del suelo pues, en tal caso, resulta indispensable acreditar que las modificaciones en el uso del suelo derivan directa y exclusivamente de tal actividad constructiva y no de otras razones técnicas, de tal forma que se pueda establecer que la carga impuesta al derecho de propiedad (uso del suelo) proviene específicamente del daño causado en ejercicio de tal actividad peligrosa, pues solo así se encontraría el lazo o vínculo de causalidad entre el derecho al resarcimiento derivado de la modificación del POT por el desconfinamiento del terreno causado por un tercero de quien se pretende una indemnización, de lo contrario y en ausencia de las repetidas características de arbitrariedad y desproporcionalidad, tal cambio simplemente correspondería a una afectación legítima del derecho a la propiedad. 5.
CASO CONCRETO. Se encuentra acreditado que durante el año 2004, en la Vereda Santa Catalina del Municipio de Envigado, se llevó a cabo la construcción de la urbanización Canto de Luna a cargo de AIA y VÉRTICE56; obra situada en la parte baja de la pendiente de la vereda, para cuyo desarrollo fue necesario realizar el corte de algunos taludes de tierra, parte de los cuales se vieron comprometidos en un deslizamiento ocurrido en noviembre del mismo año 57, que inicialmente causó afectaciones en el lindero oriental con propiedad de Marcela Raad y, posteriormente, otros de los vecinos de los predios aledaños a la construcción, presentaron quejas por los deterioros que empezaron a evidenciar en sus viviendas y terrenos ubicados en la parte superior de la urbanización, aduciendo como causa el desconfinamiento de los terrenos ocasionado por los aludidos cortes de talud58.
Mediante inspección judicial realizada por el juzgado de primera instancia el 6 de julio de 201259, quedó igualmente probado que en el sector aledaño a la urbanización Canto de Luna se evidencia la existencia de desniveles en pisos, agrietamientos de paredes y construcciones, unas a punto de colapsar y otras totalmente destruidas, como la vivienda del señor Ricardo 56 Así fue indicado por los demandantes y aceptado por los demandados.
Del que dan cuenta las actas de reunión de los involucrados en la construcción de la urbanización Canto de Luna, donde se advierte del deslizamiento y las obras para mitigación del daño. 58 Ver cuaderno 1 parte 2 folio 448 (Pdf pág. 9) 59 Ver cuaderno 37 folios 1-4 (Pdf pág. 3-11) 57 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Echavarría. El despacho dejó sentado que encontró predios intervenidos por el Municipio de Envigado en aras de procurar su estabilidad, anclajes o estructuras en cemento ladeadas, grandes desniveles en terrenos y talud que se ha venido agrandando con el tiempo, todo lo cual, según adujeron los presentes en la inspección, surgió a partir de la construcción de Canto de Luna.
También se demostró que, por el desconfinamiento de los suelos donde se ubicaba su vivienda y otras de sus dependencias, Marcela Raad Villa adelantó acción popular conocida por el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín bajo radicado 2005-07260, se profirió sentencia el 31 de marzo de 201660, en la que se sostuvo que con la construcción de Canto de Luna “se modificó gravemente la configuración hidrológica, morfológica y boscosa del sector… la negligencia de los constructores conllevaron a cambiar la relativa estabilidad de los terrenos de Canto de Luna y la finca de la señora Marcela Raad…” 61, se concluyó que AIA y VÉRTICE “causaron un daño ambiental y un (sic) generaron un grave riesgo de desastre a un grupo de ciudadanos, por un mal diseño constructivo de un talud de obras y de aguas escorrentías, a sabiendas de que no tomaron medidas preventivas suficientes, al momento de comenzar las excavaciones e ignoraron de manera burda, las advertencias que incluso están en sus estudios, de que esa zona era geológicamente inestable”62 y, en consecuencia, se declaró responsables de violación a los derechos colectivos 63 a AIA, VÉRTICE, CAUTELAR, GANANCIAL y al Municipio de Envigado, por no ejercer adecuada vigilancia ambiental, ordenando así la contratación de estudios especializados y realización de obras de contención para la estabilización de la ladera.
Dicha sentencia fue confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 19 de julio de 2017 64, donde excluyó de responsabilidad a CAUTELAR y GANANCIAL, aumentó los porcentajes en que las demandadas AIA y VÉRTICE debían contribuir al pago de los gastos de las obras de contención realizadas por el municipio de Envigado y exhortó a “los propietarios de los terrenos superiores de Canto de Luna que hagan un adecuado uso y disposición de las aguas lluvias, aguas servidas, aguas de escorrentía y fuentes de agua en sus inmuebles.” 60 Ver cuaderno 1 parte 3 folios 1280-1327 (Pdf pág. 361-455) Ibid.
Folio 1314 (Pdf pág. 429) 62 Ibid. Folio 1316 (Pdf pág. 433) 63 Contenidos en los literales C, L y M del artículo 4 de la Ley 472 de 1998: “Artículo 4. Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: … c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; … l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;” 64 Ver cuaderno 1 parte 3 folios 1329-1466 (Pdf pág. 457-588) 61 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Igualmente, se acreditó que la misma demandante promovió demanda de responsabilidad civil extracontractual en contra de VÉRTICE para el cobro de los perjuicios patrimoniales causados con el desconfinamiento, la cual fue tramitada por el Juzgado Catorce Civil Circuito Medellín bajo radicado 05001-31-03-013-2014-01352, en cuya sentencia del 2 de mayo de 201765 declaró la responsabilidad de la demandada y la condenó a pagar el valor del terreno, el valor de reconstrucción del inmueble y los arriendos causados y por causar hasta el pago de la condena, pero precisando la reducción de la indemnización en un 40%, tras reconocer como caso fortuito la ola invernal de la época del deslizamiento.
Tal decisión fue apelada y la Sala Tercera de Decisión Civil de esta Corporación resolvió el recurso el 14 de noviembre de 2019 66, decisión en la que revocó la estimación de las excepciones de caso fortuito y hecho de la naturaleza y, en su lugar, precisó que el incumplimiento del deber de la demandante de controlar las aguas del predio de su propiedad acarreaba la reducción de la indemnización en un 40%, modificó la condena y confirmó en lo demás. También se constató que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia SC010-2021 del 21 de enero de 2021 67, casó parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, tras considerar que no hay lugar a discusión sobre la coparticipación causal, ni sobre la razonabilidad del prorrateo en la incidencia causal efectuado por el ad quem, pero tal providencia incurrió en error en la valoración probatoria al establecer la extensión del daño y su cuantificación, porque no se acreditó que el cambio de uso y reducción de la densidad del terreno, establecido en el nuevo POT, hubiese sido consecuencia de la actividad constructiva de la demandada (causalidad) 68 y tampoco se sustentó la aseveración de que el predio careciera de valor69.
La sentencia sustitutiva fue la SC497-2023, se profirió el 15 de diciembre de 202370, basada en dictamen pericial decretado de oficio, destacando que la pericia concluyó inexistencia actual de inestabilidad del terreno en que se encuentra ubicado el bien, motivo por el cual no hubo disminución de su valor y, por tanto, modificó la decisión del ad quem en cuanto al monto de la indemnización, concediendo solamente lo correspondiente al valor de 65 Ibid.
Folios 1394-1466 (Pdf pág. 589-661) Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / 60EXPEDIENTE 013201401352 / SEGUNDA INSTANCIA / 01CuadernoTribunal / Archivo cuaderno tribunal 1352 pág. 109-112. 67 Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / 60EXPEDIENTE 013201401352 / SEGUNDA INSTANCIA / 02CuadernoCorteSuprema / Archivo parte 1 cuaderno corte suprema pág. 149-180 68 Sostuvo la Corte: “… para que tal depreciación tuviera que ser reparada por la constructora, debía acreditarse que la decisión del órgano legislativo local le era atribuible causalmente, lo que no se hizo.” 69 Sostuvo la Corte: ”… el perito Ochoa Ochoa obvió exponer detalladamente las «reglas, métodos, procedimientos técnicos, científicos o artísticos» que le permitieron arribar a la mentada conclusión, lo cual era necesario para asignarle mérito demostrativo” 70 Ibíd. Archivo cuaderno corte suprema parte 2 pág. 818-839 66 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” reposición a nuevo de las construcciones destruidas y los cánones que le correspondió asumir a la demandante como consecuencia de ser desalojada de la vivienda, con la referida reducción. Finalmente, se evidenció que con posterioridad al deslizamiento del año 2004, se inició la construcción de obras de contención en el sector afectado, las cuales fueron evidenciadas en inspección judicial realizada por el juzgado a quo en el año 2012, donde se dejó constancia de la existencia de muros de contención, tubos y filtros en el sector y la presencia de personal del Municipio de Envigado que supervisaba las obras, asimismo lo refiere el dictamen de José Hilario López practicado en este trámite y, también da cuenta de ello la referida acción de grupo que ordenó la construcción de tales obras a partir del informe técnico realizado por la empresa Tecnisuelos.
Tales obras son referidas en los dictámenes que se presentaron en los procesos aludidos, el último de ellos que cursó en la Corte Suprema71, donde se alude a las obras de contención realizadas por Corantioquia y los informes de Tecnisuelos de los años 2013, 2017 y 2018 sobre los seguimientos realizados a los instrumentos de medición instalados que, en parte, sirvieron de fundamento para que en dicho asunto el perito concluyera que actualmente no se presentan fenómenos de inestabilidad en los suelos donde se ubica el predio de Marcela Raad y que las obras de contención mejoraron los factores de seguridad o resistencia del terreno. En el contexto descrito, se procede a analizar cada uno de los problemas jurídicos planteados. 5.1 Conformación del grupo.
El asunto se encuentra reglado en el inciso primero de los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, que dispone que este tipo de acciones puede ser impetradas por “un número plural o conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas”, esto es, se requiere de un grupo de personas afectadas por una misma causa que motiva que reclaman sus perjuicios individuales, sin que les sea exigible ningún otro requisito.
Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-569 de 2004, que decidió la exequibilidad de los artículos en mención y consideró que la interpretación que el Consejo de Estado venía realizando para sostener como requisito de procedibilidad de la acción de grupo “la exigencia legal de la preexistencia del grupo a la ocurrencia del daño”, resultaba desproporcionado e iba en contravía de las disposiciones 71 Ibíd. Archivo cuaderno corte suprema parte 2 pág. 28-74 y 264-287.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” constitucionales, la naturaleza y finalidad de las acciones de grupo, desconociendo el derecho a la igualdad en el acceso a la administración de justicia. En consecuencia, decidió retirar del ordenamiento el aparte de tales disposiciones normativas, que predicada la exigencia relativa a que “[l]as condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad”, pues implicaría “que todas ellas se encuentren en condiciones uniformes al menos frente al hecho dañino, frente al daño y frente a la relación de causalidad, pues tales son los tres elementos básicos de la responsabilidad extracontractual”, lo que desconoce los fines de la acción de grupo en la que se aspira el resarcimiento de intereses individuales, de tal forma que “nada impide que el juez de una acción de grupo analice colectivamente las condiciones de responsabilidad que justifican el deber de reparación que podría recaer en la parte demandada, pero proceda a individualizar y distinguir los daños, en el evento en que los daños y perjuicios no sean uniformes.” En dicha providencia la Corte concluyó que la conformación del grupo sólo se determina por la condición uniforme de uno los factores de la responsabilidad, esto es, la existencia de un hecho dañino que originó perjuicios individuales: “Eliminada esa repetición, la expresión “condiciones uniformes” en el aparte sobre las “condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas” tiene otro sentido, y es que establece un requisito obvio: la necesidad de que los daños hayan sido ocasionado en una forma común, lo cual justifica, junto con la relevancia social del grupo afectado, que esos perjuicios individuales sean tramitados y resueltos colectivamente.”72 Con fundamento en esta sentencia, la Sala considera que el ataque consistente en la indebida conformación del grupo está llamado al fracaso, toda vez que, desde la presentación de la demanda, se precisó el elemento común: “Todos los habitantes o poseedores o propietarios, de predios ubicados alrededor o cerca de los proyectos de vivienda denominados Canto de Luna y Rincón del Bosque, teniendo en cuenta que el movimiento de tierras realizado por los demandados para hacer los proyectos mencionados desestabilizó la tierra, suelos y subsuelos, que sostienen las habitaciones o predios de los miembros del grupo.”73 (se destaca) 72 Sentencia C-569 de 2004.
Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / 2006-00237 EXPEDIENTE FISICO DIGITALIZADO / 2006-00237 CDNO 01 archivo 002.05001310301120060023700_C01 (01) página 9. 73 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” El libelo indicó las condiciones uniformes sobre una misma causa de los perjuicios individuales que se reclaman, luego se puede concluir correcta la conformación del grupo, en tanto se precisó el criterio para identificarlos, como lo dispone el numeral 4 del artículo 52 en cita.
Además, al verificar las exigencias para la procedencia de la acción dispuesta en el inciso tercero del artículo 46 de la Ley 472, esto es, “[e]l grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas”, también se cumplió porque en la demanda se identificaron 22 demandantes y se enunciaron como demás miembros otras 39 personas, algunas de las cuales se hicieron parte del proceso en etapa posterior y; en curso del trámite VÉRTICE discutió la falta de legitimación en la causa de algunas personas que ingresaron a conformar el grupo, lo que fue decidido en forma desfavorable por el juez de primera instancia y confirmado por esta Corporación en providencia del 23 de febrero de 201174, donde se dispuso que les asistía legitimación, pues acudieron en ejercicio del derecho de acción como titulares del derecho de dominio de bienes referenciados como afectados y que sólo agotada la etapa probatoria, se podría determinar la prosperidad de sus aspiraciones en caso de acreditarse el daño originado en las obras.
Finalmente, en el reparo se discute que, habiéndose tratado de dos proyectos inmobiliarios, debió analizarse el material probatorio de manera independiente para cada uno y establecer el área de influencia de las obras para determinar los inmuebles afectados por cada proyecto, máxime cuando quedó establecido que con las obras del proyecto Rincón del Bosque no se causó daño alguno. Sin embargo, considera la Sala que estos son aspectos que no aluden a la conformación del grupo, sino a la apreciación de los daños y perjuicios ocasionados y la determinación de la indemnización de perjuicios de cada una de las personas que conforman el grupo, por lo que serán objeto de análisis al resolver al respecto.
De cara a lo expuesto, no prospera el reparo de la demandada VÉRTICE por indebida conformación del grupo. 5.2 Régimen de responsabilidad civil y su aplicación frente a los demandados. Es importante advertir que, si bien la demanda había sido impetrada por los presuntos daños ocasionados en la construcción de las obras Canto de Luna y Rincón del Bosque, en primera instancia se descartó la existencia de aquellos con ocasión de esta última, no siendo ello objeto de apelación y;
Ver cuaderno físico número 35 pág. 87-91 – Tribunal Superior de Medellín Sala Civil, Magistrado ponente Dr. Germán Alonso Flórez Hincapié. 74 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” en similar sentido, en primera instancia se exoneró a GANANCIAL y CAUTELAR, decisión que tampoco fue objeto de reparo.
Estos aspectos delimitan la competencia de la Sala (art. 328 CGP). El análisis del caso se enmarca en el régimen de la responsabilidad civil extracontractual porque consiste en el reclamo de perjuicios ocasionados a terceros en desarrollo de la actividad peligrosa de la construcción ejercida por VÉRTICE y AIA, respecto de la que estas reclaman su exoneración, mientras que los demandantes piden responsabilizar también a LA FIDUCIARIA y EL BANCO.
La imputación en este tipo de responsabilidad, conforme lo tiene establecido la jurisprudencia, recae sobre la persona que en el momento de verificarse el hecho dañino ostenta la condición de guardián, esto es, quien detenta un poder de mando sobre la cosa, tiene a su cargo la dirección, manejo y control sobre la actividad, sea o no su dueño y; también sobre terceros que de conformidad con el artículo 2344 del Código Civil, concurran en las conductas determinantes del daño reclamado, debiendo responder solidariamente en su reparación. En línea con la teoría del guardián, la responsabilidad bajo análisis se predica del constructor, término que define el artículo 4 de la Ley 400 de 199775, como el “profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura o ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta una edificación” (Se destaca) a) Responsabilidad de AIA.
En este caso no cabe duda de que quien ostentó la calidad de constructor de la obra Canto de Luna fue AIA, supuesto que se verificó en la contestación a la demanda76, en la que admitió haber construido la obra bajo la modalidad de administración delegada y, también fue confesado por su representante legal, quien en su interrogatorio respondió a varias de las preguntas afirmando que AIA había participado en el proyecto en calidad de constructor de la obra77.
Su principal reparo frente a la sentencia se traduce en que presuntamente se apreció de manera indebida la calidad en que actuó en la obra, sin embargo, considera la Sala que tal reparo no está llamado a prosperar, en tanto se soporta en argumentos que no fueron expuestos ante el juez de primera instancia. 75 Por el cual se adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes.
En este aparte la norma fue modificada por el artículo 1 de la Ley 1229 de 2008. 76 Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / 2006-00237 EXPEDIENTE FISICO DIGITALIZADO / 2006-00237 CDNO 03 / archivo 001. 05001310301120060023700_C03 Pág. 31-44 77 Ver cuaderno 20 folios 1-3 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Obsérvese que la contestación la entidad se limitó a indicar la modalidad en la que actuó, sin profundizar en las consecuencias que en el ámbito de la legitimación y la imputación hoy pretende de cara al análisis de su responsabilidad.
Tampoco propuso excepción alguna que conllevara a que la a quo verificara la modalidad contractual en la que participó en la obra, pues su oposición se basó en la improcedencia de la acción y la inexistencia de los daños por los que se pretende la condena, aduciendo que no hubo desestabilización de los terrenos y las propiedades de muchos de los actores se encontraban con grietas y otros problemas previos a la obra, derivando en la ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad.
En su réplica, VÉRTICE llama la atención sobre el hecho de AIA nunca excepcionó su falta de responsabilidad en virtud del contrato de administración delegada mediante el cual ejecutó la obra y que igual tesis quiso sostener en una demanda arbitral promovida por aquella en su contra, laudo que según alude fue proferido el 3 de marzo de 2021 con decisión adversa a los intereses de AIA, pero del que sólo se trajeron apartes en el mismo escrito, lo que impide confirmar los planteamientos enunciados.
Asimismo, adujo que en tal proceso se demostró la existencia paralela de otro contrato de obra civil entre aquellos, no de administración delegada, sino de precios fijos unitarios, “donde el objeto contractual estaba encaminado a las obras de movimiento de tierras y fue en ejecución de este contrato QUE SE DIO LUGAR AL DESCONFINAMIENTO DEL TALUD que aquí se supone fue el detonador de la afectación del sector”, asunto que, de nuevo, no se acreditó. Sin embargo, su dicho indica que AIA era el constructor encargado de la ejecución del proyecto y que su relación contractual fue diversa.
También la demandante reprochó que se propongan estos argumentos en la apelación, sin que ello se hubiere alegado previamente en el proceso. La Sala considera, conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional78, que la razón de ser de los medios de impugnación se explica en la necesidad “de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho al asegurar la posibilidad de corregir los yerros en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una determinada decisión judicial o administrativa” y; según lo dispuesto en el artículo 320 CGP, el objeto de la apelación es que el superior examine la cuestión decidida en relación con los reparos formulados.
De tal manera, la apelación no es la 78 Sentencia SU418 de 2019 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” oportunidad para que se incluyan argumentos novedosos en procura de eludir la condena, máxime cuando, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del estatuto procesal, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos, pretensiones y excepciones probadas y alegadas en el trámite.
De tal manera, si por principio de congruencia la a quo no podía alejarse de los anteriores elementos para fallar, menos cabe discutir su decisión con argumentos que no le fueron puestos de presente en el litigio y que, por ende, resultan extraños a sus conclusiones. En gracia de discusión, conforme a lo probado, es innegable que AIA fue quien estuvo a cargo del proceso constructivo de la obra Canto de Luna porque así lo confesó y de los medios de convicción incorporados se advierte que era quien tenía la dirección, manejo y control sobre la actividad.
En efecto, la oferta mercantil presentada por AIA a VÉRTICE el 1 de febrero de 200479, precisa sus compromisos: “a) Ejercer la vigilancia técnica y administrativa de los trabajos objeto de esta oferta, con el fin de conseguir la correcta realización de la obra…, d) Contratar los profesionales y los trabajadores que a su juicio sean necesarios para la buena marcha de los trabajos, garantizando su idoneidad y conocimiento sobre la construcción… h) Responder por la calidad de la obra al tenor de los dispuesto en la ley…”.
(Se destaca) Dicha propuesta fue el origen del contrato celebrado entre VÉRTICE y AIA para la ejecución de la obra Canto de Luna, según aprobación del 6 de febrero de 2004, y evidencia con contundencia que esta sociedad tenía a su cargo una actividad fundamental en su desarrollo, pues era la encargada de su ejecución, ejercía su vigilancia técnica y administrativa, contrataba los profesionales idóneos para la labor, a tal punto que respondía por la calidad de la obra; aspectos medulares que dan cuenta de su calidad de guardián, pues claramente detentaba el poder de mando y control, desde la contratación del personal, hasta la ejecución de la obra, independientemente de que VÉRTICE fuese el dueño de aquella.
Conforme a la doctrina de la Corte, la responsabilidad del constructor es una responsabilidad profesional originada en la peligrosidad que implica su labor, de tal forma que si entre AIA y VÉRTICE se celebró un contrato con tal objeto y dentro de las obligaciones que asumió la primera estaban tareas tales como la vigilancia técnica, la buena marcha de los trabajos y 79 Ver Cuaderno 3 folios 55-59 (Pdf pág. 46-50) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” la garantía de conocimiento de construcción, entonces todo indica que su papel en la obra generadora del daño era relevante y decisivo, deberes que justifican la atribución de responsabilidad en su contra.
Consecuentes con lo expuesto, no prospera el reparo de AIA con relación a su responsabilidad, en atención a la calidad en la que actuó en la obra. b) Responsabilidad de VÉRTICE. Igual situación se desprende de sus reparos en este sentido, pues aduce en esta etapa que no fue la encargada de ejecutar la actividad peligrosa y que la obra no se encontraba bajo su guarda, custodia y ejecución, sin embargo, se ha reconocido permanentemente como promotor del proyecto, haber adelantado las licencias de construcción de ambas obras, precisó haber conjurado inmediatamente los daños que se causaron a la propiedad de Marcela Raad con el corte del talud en la construcción de Canto de Luna 80 y, que contrató tanto los estudios requeridos para la construcción del proyecto como a AIA para que se encargara de aquella81, lo que demuestra su intervención y participación activa la misma.
Tampoco propuso excepciones en esa línea que permitieran un análisis diferente en primera instancia. Sumado a lo anterior, del material probatorio obrante en el expediente se advierte claramente que VÉRTICE estuvo en todo momento al frente de la obra, pues fue a su nombre que la Curaduría Primera de Envigado realizó los requerimientos sobre complementación de estudio de suelos, a quien el municipio de Envigado requirió por los daños presentados en predios vecinos y quien estuvo al frente de las reuniones que tuvieron ocasión tras el deslizamiento ocurrido el 19 de noviembre de 2004, a fin de conjurar los daños ocasionados con este, entre otros82.
De tal manera, se advierte que también VÉRTICE tiene la calidad de guardián de la obra, por lo que está llamada a responder de manera solidaria, tal como fue decidido por la a quo. c) Responsabilidad de LA FIDUCIARIA. Fue objeto de reparo por los demandantes la declaración de exoneración de responsabilidad de aquella, pues aducen que al ostentar la titularidad de los inmuebles con ocasión del proyecto constructivo es claro que se benefició de la actividad riesgosa de la construcción por lo que está llamada a responder de manera solidaria. 80 Ver contestación a la demanda Ver reparos a la sentencia 82 Ver entre otros: cuaderno principal folios 119-120, 288, cuaderno 2 folios 130, y 297 y siguientes. 81 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Por disposición del artículo 1233 del Código de Comercio, es de la esencia de la fiducia mercantil la separación de los bienes fideicomitidos respecto de los activos de la fiduciaria, con tal fin se constituye un patrimonio autónomo destinado con exclusividad al fin de la fiducia, por lo que es función de dicha entidad mantener la independencia de los mismos respecto de sus bienes propios y de otros negocios fiduciarios.
En tales condiciones, el ejercicio de los deberes indelegables por parte de la fiduciaria le impone abstenerse de actuar en nombre propio y hacerlo como vocera y administradora del fideicomiso, de tal forma que, aunque la dinámica propia de la fiducia aparente la intervención directa de la entidad financiera, en estricto sentido no es así, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia civil: “a) Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en los términos del artículo 44 del C. de P. Civil, en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad.”.83 En este caso se demostró que la vinculación de LA FIDUCIARIA al proyecto denominado Canto de Luna, se dio en virtud de la celebración del contrato de fiducia mercantil de administración protocolizado mediante escritura pública 3482 del 31 de marzo de 2004 de la Notaría 15 de Medellín84 y no se alegó en forma alguna que se le hubiese convocado en una calidad diferente que comprometiera su responsabilidad o que hubiere actuado en nombre propio.
De tal manera, no se le puede atribuir responsabilidad, pues no es llamada a responder directamente, su comparecencia es únicamente en calidad de vocera y administradora del patrimonio 83 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC-200-2005, Expediente N° 1909, 3 de agosto de 2005, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno: “No erró, entonces, al verificar la falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el entendido de que la fiduciaria obró contractualmente en la condición de fiduciario y de esa misma manera debió demandarse atendidas las explicaciones precedentes que, si bien no coinciden exactamente con las dadas por el ad quem, permiten concluir también que no era dable demandar directamente a la nombrada sociedad fiduciaria, o a quien hoy hace sus veces, para hacer recaer los efectos de la renovación del contrato en sus propios bienes, sino a ella como vinculada a ese patrimonio autónomo en el carácter indicado.” 84 Ver cuaderno 4 folios 16-46 (Pdf pág. 26-56) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” autónomo, por ende, el reparo está llamado al fracaso y se confirmará en tal aspecto la decisión de primera instancia. d) Responsabilidad de EL BANCO.
Alegó la parte demandante que, siendo la entidad financiadora del proyecto, asumía igualmente la responsabilidad de la actividad riesgosa, lo que fue descartado por la a quo quien consideró que de aquella no podía predicarse la existencia de control o manejo del proyecto, pues sólo se limitó a la financiación de este. Aunado a los razonamientos de la a quo, la Sala estima que en atención a la jurisprudencia sobre la responsabilidad civil derivada de la construcción tratada en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, aquella hace parte de las denominadas actividades peligrosas, por lo que la imputación recae sobre las personas que tuvieren la condición de guardián de tal actividad, en el momento que se verifica el hecho dañino, más no respecto de quienes obtienen un beneficio económico como lo pretenden los demandantes, máxime, cuando se alega que ese beneficio está representado en los réditos del crédito otorgado para la construcción de la obra, lo que ni siquiera mereció esfuerzo probatorio alguno de la parte actora, pues no se allegó prueba del crédito o de la forma en que a través de este la entidad asumiese control de la actividad constructiva.
Financiar, entonces, no implica per se la participación de la entidad bancaria como guardián de la actividad peligrosa, de manera que deba entrar a responder solidariamente en el presente asunto, principalmente porque la activa no enfiló esfuerzos probatorios que demostraran la forma en que dicha entidad hubiese tenido poder de mando, dirección, manejo y control de la actividad, para endilgarle tal responsabilidad y mucho menos que su actuar hubiese tenido injerencia alguna en las conductas determinantes del daño reclamado.
De manera que la decisión de declarar la falta de legitimación por pasiva de EL BANCO, también será confirmada. e) Responsabilidad de BOLÍVAR. VÉRTICE y los DEMANDANTES solicitan la prosperidad del llamamiento en garantía efectuado por la primera, el que será analizado de llegar a determinarse la responsabilidad de la llamante. De esta manera, se continuará con el análisis de los elementos de la responsabilidad civil en el presente asunto, habiendo establecido que sólo estarían eventualmente llamados a responder VÉRTICE y AIA en sus calidades de promotor y dueño del proyecto y sociedad constructora, respectivamente, condición que permite atribuirles calidad de guardianas TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” de la actividad peligrosa con la que, presuntamente, se causaron los daños aquí reclamados. 5.3 Presupuestos de la responsabilidad civil del constructor y responsabilidad solidaria85.
Identificado el instituto jurídico que regula la controversia frente a cada uno de los demandados, se procede a determinar si se reúnen los presupuestos necesarios para configurar la responsabilidad civil. Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la responsabilidad en el ejercicio de las actividades peligrosas, se establecerá si se acreditó el ejercicio de ella por parte de las demandadas llamadas a responder, el daño que padecieron los demandantes y la relación de causalidad entre aquella y estos, de cara a las pruebas obrantes en el expediente y, la posibilidad de tener por acreditado el daño con fundamento en la prueba trasladada, así como el debate suscitado respecto de la cosa juzgada refleja.
De establecerse la responsabilidad en cabeza del extremo pasivo de la litis, se determinará si hay lugar a la condena por perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales y si se encuentran probados para cada uno de los demandantes. 5.3.1 El hecho dañino. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en asuntos como el que nos convoca, ha enfatizado en que el sistema de responsabilidad contemplado en nuestro ordenamiento civil se estructura en la culpa para poder imponer la obligación de indemnizar, precisando que en ciertos casos hay lugar a presumirla, conforme al artículo 2356 del Código Civil, circunstancias en las que solo le es posible al demandado desvirtuar la responsabilidad demostrando alguna causa extraña, tal es el caso de la construcción: "… la construcción de edificios es, por su propia naturaleza, una actividad peligrosa.
Que, además, la responsabilidad que de ella se deriva puede serle adjudicable, ya al constructor, ya al propietario de la obra —por serlo también del terreno-, o, en fin, a ambos por virtud de la solidaridad dimanante del artículo 2344 del Código Civil. Que tal responsabilidad está fincada en el artículo 2356 ib. y 85 En adelante, se hará referencia a las pruebas y demás documentos identificando el número de cuaderno que corresponde a los digitalizados y el número de folio donde se ubica, y no al pdf y número de página.
Estos se encuentran en orden en la ruta carpeta 01PrimeraInstancia / 2006-00237 EXPEDIENTE FISICO DIGITALIZADO. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” que, con miras a establecerla, se parte de la presunción de culpa que gravita sobre aquéllos, sin que, en pos de desvirtuarla, les baste demostrar la diligencia y cuidado observados en su ejecución, o la atención debida a las pautas técnicas requeridas, dado que sólo pueden escapar a los efectos vinculantes demostrando la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de un tercero, o la culpa exclusiva de la víctima, y sin que bajo cualquiera de estas causales pueda encajarse el hecho de haber contratado el propietario del terreno el levantamiento de la obra con persona idónea —a la que, por tanto se le adscribiría la responsabilidad—, por ser palmar que en tal hipótesis no alcanza a darse una ruptura o desviación del nexo causal.
Es, con exactitud, por tal motivo que sobre constructor y propietario pesa la solidaridad del artículo 2344 del Código Civil”86 Así entonces, sobre el particular, es necesario acreditar el hecho, el daño y el nexo de causalidad, precisando que, en el presente asunto se discute como hecho dañino la desestabilización de la tierra, suelos y subsuelos, que sostienen las habitaciones o predios de los miembros del grupo vecinos de Canto de Luna en la Vereda Santa Catalina del Municipio de Envigado, presuntamente ocasionado por el movimiento de tierras realizado para la construcción de dicha obra.
En concreto, se aseveró que dichas obras derivaron en la aparición de grietas en los terrenos y que las construcciones existentes en aquellos presentaron fracturas, generándose grietas en las paredes, techos y pisos, lo que hace necesaria la construcción de costosas obras de contención, filtros de reconducción de aguas y otras obras civiles en cada uno de los predios afectados.
El desconfinamiento de los terrenos aledaños a la obra Canto de Luna es un hecho suficientemente acreditado, obsérvense como las pruebas allegadas al expediente, los dictámenes practicados dentro del trámite y las conclusiones a que arrimaron los jueces tanto de la jurisdicción administrativa como la ordinaria que conocieron de procesos por las mismas causas, coinciden en indicar que tras la construcción de la citada obra, se presentaron los deslizamientos de tierra que perjudicaron gravemente los terrenos y construcciones de algunos de los vecinos de aquella.
Al efecto, el dictamen pericial allegado por el perito José Hilario López Agudelo, nombrado dentro del trámite, que a la pregunta tendiente a determinar las causas de la desestabilización de los predios circundantes al proyecto Canto de Luna, expuso que en terrenos que son “depósitos de 86 CSJ sentencia Casación abril 27 de 1990 MP Héctor Marín Naranjo.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” vertiente y/o coluviones”, como el que es objeto de análisis, se pueden presentar dos tipos de movimientos de la ladera, a saber: • “Un movimiento lento del terreno denominado reptación, que se manifiesta por deformaciones de la superficie y afectaciones menores a las viviendas y obras de infraestructura.
Antes de la construcción de los proyectos urbanísticos Canto de Luna y Rincón del Bosque, este movimiento ya se presentaba en la zona de interés, tal como se indicó en las actas de vecindad que reposan en el expediente y en las fotografías aéreas de 2004 y anteriores. • Colapso o deslizamiento de la ladera cuando estos terrenos se ven afectados por intensas lluvias, sismos, deforestación y principalmente por excavaciones hechas para conformar explanaciones.
Esto último fue lo que sucedió en la zona de interés por causa de la excavación de los taludes para la Urbanización Canto de Luna, aunque muy probablemente a este deslizamiento también pudo haber contribuido, pero a una escala muy reducida, el mal manejo de las aguas residuales y lluvias por parte de las edificaciones en los lotes colindantes por el oriente con el proyecto urbanístico.”87 (Se destaca) Asimismo, retomando el estudio de Tecnisuelos 88 analizado para la realización de su dictamen, precisó: “Como conclusión los estudios geotécnicos de TnCNISUnLOS y los análisis de estabilidad de las laderas indican que por encima de los taludes de corte ejecutados por el proyecto Canto de Luna se creó una condición de falla del talud y de la ladera superior (por encima de la corona del talud).
En estas condiciones cualquier incremento de la humedad del suelo por causa de fuertes lluvias y/o movimiento sísmico generó el deslizamiento de tipo remontante que afectó el talud de Canto de Luna y los terrenos y construcciones colindantes por el oriente.”89 Y en respuesta a pregunta posterior sobre las causas y origen del estado actual de los predios visitados en la diligencia de inspección judicial en la que, en compañía del despacho, tomó los datos para su dictamen, expuso que: 87 Ver cuaderno 37 folio 28 (Pdf pág. 59) Informe de marzo de 2010, contratado por el Municipio de Envigado, en el capítulo denominado “EVALUACIÓN GEOTÉCNICA – Análisis de Estabilidad de la ladera” (Aportado como prueba trasladada de la acción popular radicado 2005-07260. 89 Ibid.
Folio 29 (Pdf pág. 61) 88 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” “… los análisis de estabilidad de las laderas indican que por encima de los taludes de corte ejecutados por el proyecto Canto de Luna, y en gran parte por esta causa, se creó una condición de falla del talud y de la ladera superior (por encima de la corona del talud).
En estas condiciones cualquier incremento de la humedad del suelo por causa de fuertes lluvias y/o movimiento sísmico generó el deslizamiento de tipo remontante, que afectó el talud nororiental de Canto de Luna y los terrenos y construcciones colindantes por el oriente.”90 Es de anotar que si bien el anterior dictamen pericial fue objetado por error grave, el experticio presentado como prueba por la parte demandante91 llegó a conclusiones similares sobre las causas del desconfinamiento y desestabilización de los terrenos colindantes; respaldó igualmente las conclusiones de Tecnisuelos, y sobre la incidencia de la Construcción de Canto de Luna, expuso que el fenómeno de inestabilidad que se presenta en la ladera corresponde a una reptación relacionada con varios factores, concluyendo que “La condición de alta vulnerabilidad del área, sumado al corte del talud oriental en la construcción de Canto de Luna facilitó el desencadenamiento de los procesos morfodinámicos que se sucedieron en los lotes afectados.”92 De las conclusiones generales del dictamen en cita, se destacan para efectos de la determinación de causas de la desestabilización del terreno, las dos primeras: “1.
La ladera oriental encima de la urbanización Canto de Luna era una ladera que tenía presencia de aguas superficiales y subterráneas que obligaba a unas medidas de prevención severas para hacer un corte de talud como el que se hizo en la urbanización canto de Luna. 2. Cuando se hizo el corte del talud de Canto de Luna, no se tomaron las medidas adecuadas que garantizaran la estabilidad de los suelos ubicadas en la parte superior de la ladera, por lo que el corte fue la causa detonante que afectó los predios y casas ubicadas en la parte oriente de Canto de Luna.”93 (Se destaca) Sumado a los apartes antes señalados, los anteriores experticios dan cuenta de los daños que sufrieron los terrenos y edificaciones existentes en 90 Ibid.
Folio 34 (Pdf pág. 71) Dictamen pericial Grupo Solum obrante a cuaderno 32. 92 Ver cuaderno 32 folio 30 (Pdf pág. 50) 93 Ibid. Folio 35 vto (Pdf pág. 61) 91 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” los predios vecinos, posterior a la construcción de la urbanización Canto de Luna, los cuales van desde la presencia de grietas de gran tamaño, hasta la destrucción de las viviendas; los cuales serán enunciados con el único fin de determinar la existencia de estos, más no su extensión o cuantificación. Así, en respuesta a la pregunta sobre las evidencias de desconfinamiento y desestabilización de los predios vecinos a la obra Canto de Luna, el perito José Hilario López Agudelo expuso que en los predios que seguidamente se enuncian, se presentaron afectaciones a las vías de acceso y además; en la propiedad de Marcela Raad (Lote 421) destrucción de la vivienda, pesebrera y piscina; en la propiedad de la Familia Restrepo (Lote 425) un deslizamiento cuya corona se localiza por debajo de la vivienda y afectación (desconfinamiento) de los terrenos de la propiedad; a la propiedad de “Leonidas Ruiz, hoy familias Rave y Clavijo (lotes Nos. 422 y 053), afectaciones de la vivienda que obligan su demolición, y desconfinamiento de los terrenos; en la propiedad de Ricardo Echavarría (lote 424) destrucción de la vivienda y desconfinamiento de los terrenos localizados por debajo de la corona del deslizamiento; y en la propiedad de José Martínez, desconfinamiento de los terrenos de la propiedad94.
Sumado a lo expuesto, ha de considerarse que dentro del trámite no existió controversia sobre la existencia de los daños antes indicados, sino, específicamente sobre el nexo de causalidad entre aquellos y la construcción de la urbanización Canto de Luna, o en su defecto, la existencia de concausas que desencadenaron en aquellos. Por su parte, la a quo concluyó la existencia de los daños antedichos tras analizar las declaraciones que daban cuenta de la estabilidad de los predios previo a la construcción de Canto de Luna y que, si bien había evidencia de algunas grietas anteriores, ello no había afectado las propiedades en grado sumo.
Para arribar a tales conclusiones, tuvo en cuenta además, el informe de la firma Solingral acompañado con la demanda fechado 1 de septiembre de 2005, en el que conceptuó sobre la estabilidad previa de los terrenos de la propiedad de Marcela Raad y adujo como causa de la inestabilidad actual “la ejecución de un corte en forma escalonada realizado en el lote vecino con el fin de adecuar el lote para la urbanización Canto de Luna, el cual provocó un desconfinamiento de un estrato superficial de unos 2,0 m de espesor que cuenta con unas propiedades muy pobres desde el punto de vista de la resistencia del suelo generando un deslizamiento en la parte alta del corte…”95 94 95 Ver cuaderno 37 folios 31-32 (Pdf pág. 65-67) Ver cuaderno 1 parte 1 folios 202-205 (pdf pág. 305-308) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Igualmente, la juez de primera instancia aseveró tener como cierta la existencia del daño en razón de las decisiones que se adoptaron dentro del proceso declarativo adelantado por Marcela Raad, que fue conocido por el Juzgado 14 Civil de Circuito de Medellín en primera instancia, donde se concluyó la responsabilidad civil de la demandada Vértice y la consecuente condena al pago de perjuicios, decisión confirmada y modificada por el Tribunal Superior de Medellín y casada parcialmente por la Corte Suprema de Justicia, en lo que hace relación con el monto de los perjuicios, aduciendo que al tratarse estos últimos de pronunciamientos de sus superiores y en aras de la seguridad jurídica, no era dable apartarse de tales conclusiones.
Mayor carácter vinculante le dio a la sentencia proferida en la acción popular adelantada también por Marcela Raad en contra de Vértice Ingeniería y el Municipio de Envigado, donde se declaró que el daño ocasionado a la ladera fue producto de las obras realizadas para la construcción de la citada urbanización y ordenó realizar las obras de estabilización de la ladera, dando especial relevancia a esta, por tratarse de una sentencia con efectos erga omnes, como se desprende del artículo 35 de la Ley 472 de 199896.
Las consideraciones de la a quo respecto de las sentencias referidas fueron objeto de reparo por la parte demandada en el presente trámite, en tanto consideraron que en la legislación colombiana no se encuentra autorizada la teoría de la cosa juzgada refleja y por tanto no le era válido tomar como suyas las argumentaciones expuestas en ambos procesos y fallar en el presente con fundamento en aquellas, sin realizar un análisis probatorio dentro del trámite.
Sin embargo, considera esta Sala que pese a las argumentaciones de los apelantes en este sentido, no se hace necesario teorizar sobre la aplicación o no de la cosa juzgada refleja, pues, si bien la a quo expuso que la tendría como criterio auxiliar, lo cierto es que al margen de ello realizó una juiciosa valoración del material probatorio allegado al presente trámite, con el que llegó a conclusiones similares a las expuestas en los procesos antedichos, de manera que dicha teoría no se constituyó en el único criterio para fallar en contra de los aquí demandados, sino que sus conclusiones tienen respaldo en las pruebas practicadas dentro de este proceso.
Es así como a partir de la página 41 de la sentencia, analizó las declaraciones rendidas dentro del trámite por expertos en estabilidad estructural, funcionarios de la Secretaría de Planeación del Municipio de Envigado que conocieron la zona, el Ingeniero de suelos Bernardo Vieco, y Ley 472 de 1998, artículo 35: “La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”. 96 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” la experticia rendida por José Hilario López, así como el informe experto de Tecnisuelos que fue allegado al trámite como prueba trasladada desde la acción popular 2005-0726097 y la propia inspección judicial realizada por el Juzgado; para concluir que “para el juzgado es absolutamente claro que los predios aledaños sí comenzaron a manifestar fallas estructurales -y esto es altamente sugestivo- a partir de la época en que comenzó a elevarse “Canto de Luna”, y que persistieron durante toda su fase de construcción y estabilización”98 De cara a lo anterior, a más de coincidir con la a quo en que dentro del presente trámite se encuentra probada la existencia del daño endilgado, no encuentra la Sala que esté llamado a prosperar el reparo de la demandada AIA sobre la improcedencia de la aplicación de la cosa juzgada refleja, en tanto que, como quedó acreditado, no fue ella la razón de decisión de la juez de primera instancia, sino la valoración en conjunto del material probatorio obrante en el presente trámite. 5.3.2 Atribución del daño y nexo de causalidad. a) Responsabilidad de las demandadas.
Demostrada la existencia del desconfinamiento que derivó en inestabilidad de los suelos de los predios vecinos a la obra Canto de Luna, corresponde establecer la atribución del daño a los integrantes de la parte pasiva, lo cual implica determinar si tal desconfinamiento es imputable a defectos en la construcción de la urbanización, o si concurrieron otras causas en la producción del daño que abran paso a la exoneración de responsabilidad de las demandadas.
En este punto es importante reiterar la doctrina de la Corte Suprema en la aplicación del régimen de responsabilidad civil extracontractual por la actividad peligrosa de la construcción, la cual atribuye a su guardián, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto que en el proceso constructivo tiene el poder de control, dirección y manejo de la actividad.
En este caso es claro que quienes ostentaron dichas facultades en el proceso constructivo de la Urbanización Canto de Luna, fueron AIA como constructor y VÉRTICE como dueño de la obra, que participaba de manera activa de tal proceso, como se expuso en el aparte 5.2 de esta providencia. 97 Considera la Sala la validez de dicha prueba como fue allegada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 185 del Código de Procedimiento Civil (hoy 174 del CGP), en tanto dicho informe fue practicado de común acuerdo con los aquí demandados Vértice Ingeniería y AIA, y tuvieron la oportunidad de participar de su controversia en el proceso del cual fue aportado en copia auténtica. 98 Ver ruta carpeta PrimeraInstancia / archivo 5.3. 2006-00237 ACCIÓN DE GRUPO – SENTENCIA NOT4JUL2023 pág. 41-46 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Como se anticipó, las conclusiones de los dictámenes periciales practicados en el presente trámite demuestran que la causa del daño consistente en el desconfinamiento de los suelos de los predios vecinos a Canto de Luna tuvo se originó en el corte del talud que se realizara para preparar el terreno para tal construcción. Retomando las conclusiones del perito José Hilario López Agudelo99, antes expuestas, se advierte cómo este había precisado que los colapsos o deslizamientos de una ladera se presenta principalmente por excavaciones hechas para conformar explanaciones, siendo ello lo que sucedió en la zona objeto de análisis por “causa de la excavación de los taludes para la Urbanización Canto de Luna” y, posteriormente, precisó que los análisis de estabilidad de las laderas indicaban que por encima de los taludes de corte ejecutados para tal proyecto “y en gran parte por esta causa” se había creado una condición de falla del talud y de la ladera superior.
Al conceptuar sobre los terrenos, su composición y estado de equilibrio, expuso que donde se construyó la urbanización Canto de Luna y se localizan los terrenos y construcciones colindantes con aquella por el oriente, “están constituidos por depósitos de vertiente y/o coluviones con la presencia de aguas provenientes de infiltraciones originadas en la parte alta de la ladera y en el Altiplano de Las Palmas”, los cuales en su estado natural “se encuentran en un precario estado de equilibrio” que puede ser alterado por diversas causas, entre las que se encuentran las lluvias intensas, deforestación y excavaciones hechas.
Asimismo, que “las actas de vecindad que obran en el expediente muestran que en algunas de las construcciones, terrenos y obras de infraestructura colindantes por el oriente con el proyecto urbanístico Canto de Luna, ya presentaban deterioros generados por movimientos del terreno, cuando todavía no se habían iniciado las explanaciones para este proyecto” y que los estudios fotogeológicos de Geominas de 1982 y 1991 “indican asentamientos (grietas de deslizamientos) y zonas húmedas por encima de los futuros taludes orientales de la Urbanización Canto de Luna”; todo ello para finalmente concluir que “Esta situación pudo haber sido advertida por los urbanizadores del conjunto residencial Canto de Luna y por las autoridades del Municipio de Envigado que otorgaron la licencia ambiental al proyecto urbanístico.” 100 Específicamente frente a la pregunta sobre si se adoptaron las medidas para prevenir la desestabilización de los terrenos afirmó: “Como se concluyó en el Capítulo 2.3 de este mismo informe de peritazgo, los terrenos y construcciones colindantes por el oriente 99 Ingeniero de suelos Cuaderno 37 folio 26-27 (Pdf pág. 55-57) 100 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” con el lote donde se construyó la Urbanización Canto de Luna en su condición natural se encontraban en un precario estado de equilibrio, que podía ser alterado por causas, entre otras, de excavaciones hechas para conformar las explanaciones para el emplazamiento del proyecto urbanístico.
Esta situación exigía que antes de iniciar la excavación de los taludes de corte para conformar la explanación requerida se debieron haber construido obras de contención por encima de la corona del talud proyectado, amén de drenajes de los suelos húmedos presentes en los lotes colindantes por el oriente con el proyecto urbanístico.”101 (Se destaca) Y frente a otras causas, tales como la incidencia de las condiciones de humedad y manejo de aguas en los terrenos, sobre el proceso de desestabilización y desconfinamiento de los terrenos aseveró: “Si influenciaran (sic), pero como se anotó antes no fueron la causa principal del deslizamiento que afectó el talud nororiental de la Urbanización Canto de Luna y los predios colindantes.”102 Las conclusiones de este dictamen fueron respaldadas por el experticio rendido por el Grupo Solum, aportado como prueba en la objeción por error grave del primero de estos.
Así como en otras pruebas obrantes en el expediente. Como prueba relevante, destaca la Sala la existencia del informe técnico presentado a la aseguradora Seguros Bolívar por sus ajustadores sobre el evento ocurrido el 19 de noviembre de 2004 en la obra Canto de Luna, consistente en “un deslizamiento en el talud del costado oriental y reclamaciones posteriormente (sic) los vecinos reportaron grietas en sus predios”, cuyo análisis precisa que se soporta en el estudio de suelos realizado para el proyecto, del que destaca la existencia de zonas anegadas en el terreno producto de un drenaje deficiente y gran flujo de escorrentía superficial, así como la existencia de factores de seguridad que “disminuirán al hacer los cortes proyectados” por lo que se sugiere la construcción de filtros, desvíos y otras obras.
No obstante, advierte que en el estudio presentado por su ingeniero asesor se indicó que dichas obras no se hicieron: “nn el estudio de suelos se realizó una recomendación de ubicar en los taludes drenes horizontales para captar aguas que llegaban allí, en las visitas realizadas al sitio no se encontraron los drenes” (Se destaca) 101 102 Ver cuaderno 37 folio 27 (Pdf pág.57) Ver cuaderno 37 folio 35 (Pdf pág. 73) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” En consecuencia, el informe concluyó sugiriendo la objeción de la reclamación, por considerar, entre otros, que el estudio de suelos estaba incompleto, pues no recomendó medidas reales a tomar para evitar la falla, y que la falta de construcción de las obras de drenajes recomendadas en el estudio de suelos se constituyó en un error constructivo que además violó la garantía indicada en la póliza103.
Del estudio de suelos de fecha 25 de febrero de 2004 obrante en el expediente 104 se destacan las conclusiones relativas a las características geotécnicas del predio, identificadas en el numeral 3.1, donde el experto indica que regionalmente el drenaje del lote está controlado por 3 quebradas, dentro del predio se identifican 3 drenajes que conducen aguas de escorrentía del sector alto de la ladera; y además, que existen zonas anegadas en el sector central del lote debido al "abundante flujo de escorrentía superficial proveniente del sector alto de la ladera".
Y se advierte que el equilibrio natural podría modificarse en caso de movimientos incontrolados de tierras o por manejo ineficiente de aguas de escorrentía o subterráneas. También se evidencia de las comunicaciones dirigidas por la Curaduría Primera de Envigado a VÉRTICE, la necesidad de adelantar trabajos tendientes a controlar las aguas existentes en los predios, previo al movimiento de tierras para la construcción; así lo indicó en comunicación que data del 12 de marzo de 2003, al precisar: “Otro aspecto que se debe tener en cuenta antes de realizarse cualquier movimiento de tierra en este sector es el de realizar un ordenamiento (encausamiento) de las aguas superficiales, subsuperficiales, naturales y artificiales presentes en los predios.105” Y en comunicación del 27 de mayo de 2004, además se sugerir la asesoría permanente del experto en geotecnia dada la complejidad geotécnica e hidrogeológica de parte del predio, solicitó la complementación del estudio de suelos allegado con la solicitud de licencia de urbanismo, así: “3° Se sugiere en el lindero oriental construir una obra de captación o manejo de aguas de escorrentía para evitar potenciales procesos erosivos en el talud a intervenir, dada la heterogeneidad del depósito de vertiente existente en dicho costado.106” 103 Ver cuaderno 1 parte 2 folios 446-475 (Pdf pág. 6-36) Ver cuaderno 3 folios 200-214 (Pdf pág. 204-218) 105 Ver cuaderno 1 parte 1 folio 120ª (Pdf pág. 195) 106 Ibid.
Folio 119 (Pdf pág. 193-194) 104 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Queda evidenciado que tanto la constructora AIA, como la propietaria de la obra VÉRTICE, conocían de los factores que alteraban la estabilidad de la ladera donde se estaba realizando la construcción de la urbanización Canto de Luna, así como la necesidad de realizar algunas obras que conjuraran las fallas que podrían llegar a presentarse con el corte del talud y, pese a que era una recomendación del ingeniero de suelos contratado para el efecto, omitieron la construcción de los drenes referidos en el estudio de la aseguradora, siendo que sólo a partir de la producción del deslizamiento que involucró una masa de suelo con un ancho aproximado de 40 metros 107, y tras varias reuniones del equipo de VÉRTICE, AIA y sus asesores, iniciaron los trabajos para la estabilización de los taludes y manejo de las aguas existentes en los terrenos, tal como lo evidencian las actas de reuniones del equipo, aportadas por VÉRTICE108.
Preocupación tardía que quedó patentizada en la comunicación remitida por VÉRTICE a la Secretaría de Medio Ambiente del Municipio de Envigado el 9 de noviembre de 2004, tras la orden de suspensión de obras en los proyectos hasta la expedición oficial de autorización para ocupación del cauce, en la que señala que se iniciaron las obras sin contar con el permiso, pero que suspender estas genera problemas en la intervención de los terrenos para su compactación, en tanto se están canalizando 3 corrientes de agua que circulan por el predio109 y; el derecho de petición remitido al municipio de Envigado el 22 de noviembre de 2004, esto es, después de ocurrido el deslizamiento, en el que requiere información sobre concesiones de aguas de los propietarios de los predios del sector de Canto de Luna y obras de captación, control, conducción, almacenamiento o distribución del caudal otorgado110.
A lo que se suma la comunicación del 22 de noviembre de 2004 del ingeniero de suelos de la obra Libardo Gallego a VÉRTICE, en la que manifiesta sus comentarios frente a la suspensión de la obra, donde advierte que: “2. De no acometer de inmediato la continuación de los trabajos se presenta una alta probabilidad de generarse colapso de los taludes parcialmente conformados, dando lugar a movimientos de masa de gran magnitud por efecto de la saturación del terreno y de consecuencias graves e impredecibles.”111 107 Ibid.
Folio 467 (Pdf pág. 28) Ver cuaderno 2 folios 297-317 (Pdf pág. 340-360) 109 Ibid. Folios 145-154 (Pdf pág. 168-177) 110 Ver cuaderno 2 folios 137-138 (Pdf pág. 160-161) 111 Ibid. Folios 134-135 (Pdf pág. 157-158) 108 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” En este punto resulta igualmente importante traer a colación el dictamen pericial allegado como prueba trasladada, que fue elaborado en marzo de 2010 por la firma Tecnisuelos dentro del trámite de la acción popular radicado 2005-07260, producto de la orden dada al municipio de Envigado de contratar un estudio geológico-geotécnico de la ladera donde se ubican los predios que son objeto de análisis en este proceso, “con miras a determinar con suficientes elementos, la génesis de la problemática y proponer las obras de estabilización y/o mitigación, que es necesario implementar para favorecer la estabilidad general de la zona en estudio”, esto es, en los alrededores de la urbanización Canto de Luna112.
Se destacan como puntos relevantes de este dictamen: • La existencia en el sector de un movimiento de masa “que presenta una cicatriz definida por grieta con abertura y profundidad variable que se define en la parte superior de la urbanización Canto de Luna y que afecta los lotes de Agua Clara (predio 426), Ricardo Echavarría (predio 424), Familia Restrepo (predio 425), Leónidas Ruiz (predios 422 y 052), José Martínez (predio 423) y Marcela Raad (predio 421). • El análisis temporal de evidencias de procesos geomorfológicos en la zona que dan cuenta de: - Dos cicatrices de deslizamiento en la ladera localizado en el talud superior de la casa de la familia Restrepo (predio 425) (Referencia Fotografía aérea 146, año 1998) - Múltiples asentamientos del terreno en la parte superior del predio de José Ramírez (predio 423) y Leónidas Ruiz (422, 052), como factores que condicionan la intervención de los lotes para desarrollos urbanísticos.
(Refiere plano fotogeológico estudio preliminar Canto de Luna y Rincón del Bosque) • Como factores del fenómeno de inestabilidad que se presenta, indica que la reptación de la ladera se relaciona con la naturaleza y espesor de los suelos con depósitos de vertientes y flujos de lodos hasta profundidades de 7.50 m, una saturación de materiales por régimen de aguas superficiales y subterráneas, presencia de zonas de acumulación y aguas perdidas, antiguas cicatrices de deslizamiento en la parte superior del lote y la alta intervención urbanística, ocasionando cambios en el régimen hídrico y en la topografía y alta deforestación. 112 Ver cuaderno 29 folios 221-307 (Pdf pág. 252-338) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” • Necesidad de obras de contención, teniendo en cuenta que “el área afectada por el movimiento de masa es de aproximadamente 2 hectáreas, y su longitud por el centro del movimiento es de 180 metros lineales (desde la corona hasta el talud de la urbanización Canto de Luna) • Asimismo, en el numeral 8.2.2 del dictamen tomó del estudio realizado por la empresa Tecnisuelos, un análisis de estabilidad comparativo con un “modelo de análisis con la geometría de la ladera” antes de la ejecución de los cortes para la urbanización Canto de Luna, en dos perfiles, el cual analizó por el método de equilibrio de masas, concluyendo que “[e]n los análisis de las condiciones iniciales y actuales, se observa que en ambos perfiles, los factores de seguridad pasaron de ser aceptables a factores de seguridad bajos”, lo que fue graficado así: En aras de mayor claridad, analiza la Sala que la anterior gráfica hace referencia a los valores determinados como factores de seguridad de la ladera, que en palabras del perito Juan David Botero Agudelo, quien rindió la experticia ante la Corte Suprema de Justicia, “son factores de resistencia que tiene el terreno, que es la capacidad portante que tienen los terrenos para recibir un peso y absorber las cargas” 113.
Así se evidencia que la “condición inicial” esto es, “antes de los cortes en la urbanización Canto de Luna 114 ”, tenía unos valores de estabilidad del terreno superiores a aquellos determinados en la “condición actual”, por lo que se concluyó la pérdida de estabilidad de la ladera tras la realización de la obra antes referida. Estos valores, determinados mediante modelos matemáticos, se comparan con la tabla descrita en el informe de Tecnisuelos115: 113 Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / 60EXPEDIENTE 013201401352 / SEGUNDA INSTANCIA / 02CuadernoCorteSuprema / folio 677 / Video AUDIENCIA DE CONTRADIRCCION DE DICTAMEN… Min. 16:29 en adelante 114 Ver informe de Tecnisuelos obrante a cuaderno 29 folios 221-307 (Pdf pág. 252-338) numeral 8.2.2 Análisis de estabilidad, condición inicial y actual. 115 Ibíd. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Esto es, que en el Perfil 1 el factor de seguridad estático que era de 1.6 se clasificaba como ideal, pero pasó a 1.29 dentro de un rango aceptable y; el seudoestático que estaba en 1.2 como aceptable, pasó a 1.0 como bajo.
Asimismo, en el Perfil 2 que el factor de seguridad estático era aceptable con 1.4, pasó a bajo con 1.1, y el seudoestático que estaba en 0.9 continuó en la escala de bajo con 0.8. Estas conclusiones resultan de mayúscula importancia en el presente trámite, en tanto se atribuye a los cortes para la realización de la urbanización Canto de Luna, el cambio de los factores de seguridad de la ladera que, pese a sus antecedentes, pasaron de ser aceptables a bajos, requiriendo así de la construcción no sólo de obras de estabilización y encauzamiento de aguas, sino también de obras de contención por el tamaño del área afectada que se describió en el numeral 4 del dictamen analizado.
En igual sentido, la prueba trasladada consistente en el “Informe de estabilidad sector alrededores de la urbanización Canto de Luna” rendido el 1 de diciembre de 2008 por la ingeniera geóloga Olga Lucía Monsalve Ortiz en virtud del contrato 15-00-09-20-071-08 del Municipio de Envigado, dentro de la acción popular 2005-07260, da cuenta de las causas probables de la situación de inestabilidad, y en su apartado 5 precisó: “Las características del fenómeno indican que éste obedece a la combinación de factores de naturaleza diferente y no a una sola causa: Susceptibilidad natural del terreno, condiciones climáticas e hidrológicas, intervención antrópica, fenómenos sísmicos, etc… Históricamente, la zona presenta un manejo deficiente e inadecuado de aguas, que sumado al desarrollo urbanístico creciente, ha generado problemas como de saturación de suelos, pérdida de soporte de taludes debido a cortes de gran magnitud y pendiente, con la consecuente generación de deslizamientos como el que se presenta actualmente… Otros factores que favorecen la inestabilidad del área corresponden a: TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” - Las alteraciones asociadas a los cortes de los taludes como por ejemplo, las explanaciones realizadas en Canto de Luna, que dadas las condiciones de susceptibilidad del terreno desconfinan la base del depósito de vertiente "116 Corolario de lo expuesto, evidencia la Sala que tanto los dictámenes practicados en el presente trámite, como el dictamen e informe aportados como prueba trasladada, coinciden en atribuir a las obras realizadas para la construcción de la urbanización Canto de Luna, el factor desencadenante de la desestabilización acelerada de los terrenos ubicados en la ladera de la vereda Santa Catalina adyacentes a aquella, lo que, para efectos del presente trámite se traduce en la configuración del nexo de causalidad entre el daño y la actuación de las demandadas VÉRTICE y AIA, quienes conociendo las condiciones del terreno, su configuración y las advertencias sobre la inestabilidad de la zona, adelantaron el proyecto constructivo en su fase inicial de remoción de tierra y constitución de taludes, sin la observancia plena de las recomendaciones dadas por el ingeniero de suelos contratado para el efecto, ni la debida atención a las alertas sobre la necesidad de realizar algunas obras que conjuraran las fallas que podrían llegar a presentarse con el corte del talud. b) Otras causas del daño. La Sala evidencia que los múltiples informes periciales dan cuenta de la existencia de otros factores que incidieron en la inestabilidad de los predios de propiedad de los demandantes, que anteceden a la construcción de la urbanización Canto de Luna y corresponden a la constitución del suelo y la existencia de aguas de escorrentía en los predios afectados.
Los mismos demandantes en su escrito genitor, aluden a que los proyectos se construyeron en terrenos con antecedentes de inestabilidad geológica que eran conocidos por el municipio de Envigado, por ser pendientes y aledaños a las quebradas El Atravesado y La Sebastiana, el Chingui y la Loma El Escobero. En informe fotográfico del 29 de noviembre de 2004, aportado por AIA en su contestación, se hace referencia a la existencia de aguas lluvias que caen directamente a los terrenos, cajas colectoras en deficiente funcionamiento, saturación de aguas en terrenos de Marcela Raad y José Martínez, a los que fue necesario hacer filtros y canales cubiertos con plástico para evacuación de aguas, reparaciones a tanques de almacenamiento y trabajos de conducción de aguas captadas, entre otros117. 116 117 Ver cuaderno 33 folios 132-149 (Pdf pág. 141-158) Ver cuaderno 3 folios 115-144 (Pdf pág. 129-158) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Aunado a ello, las actas de vecindad que fueron elaboradas previamente a la construcción de la urbanización en cita, dan cuenta de la existencia de grietas en las edificaciones y cicatrices que pusieron al descubierto la ocurrencia de movimientos de tierra, que ya venían afectando estos bienes, lo que resulta relevante, en aras de establecer la época desde la que se presentaban los problemas de estabilidad en los suelos de la ladera donde fue construida la urbanización Canto de Luna, apréciense extractos: Predio Acta 29 y 31 marzo de 2004, evidencia principalmente suelo parcialmente agrietado en zona del potrero.
José Jesús Martínez Martínez Folios 110-114 Cdno3 4 de mayo de 2004, advierte viejas patologías de deterioro. Aporta fotografías de grietas, asentamientos y deslizamiento. María Eugenia Jiménez de Forero (Vivero follajes) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 32-54 Cdno3 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” 23 julio de 2004, indica la existencia de viejas patologías de deterioro y existencia de otro contratista en la zona.
María Eugenia Jiménez de Forero (Vivero follajes) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 61-73 Cdno3 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” 6 abril de 2004, registra humedades en varias partes, y fisuras en muro debajo del techo parte trasera casa.
Calle 36B sur -04 130 (Peter Bützer) 83-88 Cdno3 marzo 21 y 31 de 2004, precisa fisuras en muros, adoquines sueltos, asentamientos, y obra de contención con derrumbes. Calle 36 25B 082 115 (Fernando Palacio) 89-96 Cdno3 Calle 36B sur -04 128 (Margarita María Parra) 29 y 31 marzo de 2004, existencia de grietas 104-109 en pisos, fisuras, asentamiento en muro, Cdno3 techo en mal estado y humedades.
TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Por su parte, el Municipio de Envigado también dio cuenta de los diversos factores que influían en la inestabilidad del sector de interés, así en formato de “Visita de atención de queja” de fecha 22 de diciembre de 2008, refiere en los antecedentes como causas de la inestabilidad del terreno, tanto los vertimientos de aguas de los vecinos, la falta de conducción de aguas lluvias, así como la intervención realizada para la construcción de Canto de Luna; por lo que finalmente hace recomendaciones de obras para mitigar los impactos y realiza requerimiento a los propietarios Jorge Álvaro Ruiz Rivera, Arabia Mejía Restrepo y Marcela Raad, a fin de que realicen control de agua lluvia y de escorrentía en sus predios118.
Finalmente, la Sala encuentra relevantes los testimonios rendidos como prueba común dentro del trámite por los ingenieros Bernardo Antonio Vieco Quirós119 y Luis Fernando Restrepo Vélez. Respecto al primero de ellos, en diligencia del 7 de junio de 2011 precisa que rindió informes a varios de los propietarios de los predios sobre las causas de los deslizamientos y, ante la pregunta sobre el factor que detonó el “factor remontante en la zona” aseveró: “Como lo anoté anteriormente los deslizamientos de la ladera tienden a remontar ladera arriba Hasta cuando las deformaciones le permitan al suelo, encontrar un estado de reposo.
A mi modo de ver el factor detonante del deslizamiento fue la excavación del costado oriental de Canto de Luna, en unas condiciones de suelo altamente sensible al desconfinamiento por excavaciones, pero el desplazamiento o acción remontante de los deslizamientos siempre trata de darse.” 118 119 Ver cuaderno 33 folios 1-6 (Pdf pág. 4-9) Ver cuaderno 26 folios 1-36 (Pdf pág. 3-16) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Asimismo, afirmó conocer la zona y por tanto la considera "estable con reserva" lo que quiere decir que es estable, pero cualquier construcción debe ir acompañada de obras de contención y drenaje e informó que hacía aproximadamente 10 a 15 años que visitó el predio, que para la fecha pertenece a Marcela Raad, a fin de dar un concepto sobre un proyecto de varias viviendas unifamiliares, pero que al verificar la conformación de los suelos y las abundantes circulaciones de aguas en ellos, concluyó que aquello configuraba un marco de inestabilidad regional que obligaría la ejecución obras de contención y manejo de agua para adelantar cualquier proyecto, por lo que no se adelantaron los estudios, pues las construcciones saldrían muy costosas.
Por su parte, el ingeniero Restrepo Vélez quien se desempeñaba como gerente de la firma Solingral desde octubre de 2004, en diligencia del 7 de junio de 2011120 manifestó sobre las condiciones de la zona: "Nuestra empresa realizó para el Municipio de Envigado, un estudio de riesgo geotécnico de toda el área urbana y de expansión del Municipio de Envigado, entre los años 2003 y creo que 2004, y ya en ese momento habíamos señalado el carácter reptante de los suelos de la zona por sus condiciones geológicas y de drenaje, efectivamente los suelos de esa zona típicamente se han estado moviendo en su historia geológica debido a la combinación de sus condiciones Geológicas, geométricas y de drenaje…" Véase cómo el conocimiento de estos expertos da cuenta de la existencia de movimientos en la zona previos a la construcción de Canto de Luna, así como de condiciones de inestabilidad debido a la conformación de los suelos y las aguas que recorren los mismos.
De lo expuesto, la Sala encuentra acreditado que las demandadas tenían pleno conocimiento de los factores que incidían en la estabilidad de la ladera en la que se planteó la construcción de la urbanización Canto de Luna, no sólo por los informes técnicos realizados por el ingeniero de suelos contratado para el efecto, sino porque desde la elaboración de las actas de vecindad a inicios del año 2004 dejaron evidencia del estado de las construcciones vecinas y podía advertir la existencia de movimientos de los terrenos y sus efectos lo que, sin lugar a dudas, debió ser tenido en cuenta por los constructores como factores determinantes en su actividad, tomar las medidas necesarias para el inicio de las obras, planificar la manera en que se harían frente a las conocidos factores de desestabilización de aquellos suelos. 120 Ver cuaderno 25 folios 2-8 (Pdf pág. 5-18) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Sin embargo, fue sólo después de ocurridos los eventos de inestabilidad que VÉRTICE emprendió la labor de solicitar al Municipio de Envigado que realizara requerimientos a los propietarios de los predios vecinos, a fin de que realizaran el control de los vertimientos de aguas y puso en evidencia la falta de conducción de aguas lluvias.
En conclusión, con respecto a las alegadas causas externas relativas a la infiltración de aguas de los predios vecinos por su mal manejo, así como la influencia de las intensas lluvias que azotaron la zona en el año 2004, esta Sala las excluye como factor determinante en la producción del daño, en tanto que, conocidas las condiciones del terreno a que se ha venido haciendo mención, las infiltraciones de aguas existentes y la humedad natural del suelo, así como el aumento de las lluvias no pueden constituirse como acontecimientos imprevisibles, irresistibles y ajenos, mucho menos en la labor profesional que como constructores desarrollaron los demandados VÉRTICE y AIA.
Contrario a ello, las pruebas referidas indican que tales factores necesariamente debieron ser considerados en sus estudios previos a la realización de la obra, frente a lo que era imperativo tomar las medidas necesarias para conjurar el aumento de aguas subterráneas que influyeran de forma negativa en la estabilidad de los terrenos intervenidos.
Situaciones que fueron omitidas por los constructores, degenerando en los daños ocasionados, con manifiesta evidencia de su negligencia. Así entonces, tampoco prosperan los reparos tendientes a que se declare la existencia de culpas concurrentes o culpa exclusiva de las víctimas, en tanto no se acreditó por medio alguno que aquellos hubiesen participado en la realización del daño endilgado.
En conclusión, en este caso están reunidos los presupuestos de la responsabilidad invocada porque se demostró que los daño que padecieron los demandantes fue ocasionado en ejercicio de la actividad peligrosa constructiva de las demandadas VÉRTICE y AIA, quienes deben confluir en el resarcimiento, pues no demostraron ninguna razón que los exima de ello. 5.3.3 La condena en perjuicios.
Establecida la responsabilidad y su imputación, se determinará si hay lugar a la condena en perjuicios demandada. a) Patrimoniales. En este punto es fundamental precisar que, conforme a lo previsto en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, en concordancia con el artículo 16 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” de la Ley 446 de 1998 y el artículo 177 del CPC, hoy el 167 del CGP, solo hay lugar a la reparación del daño si quien lo pretende demuestra su existencia y extensión, esto es, la certidumbre de su ocurrencia y su mensurabilidad.
Al respecto, es doctrina reiterada de la Corte: “2.1 Uno de los requisitos que debe reunir el daño es su certidumbre, es decir, que se demuestre su existencia misma; lo cual ocurre cuando no haya duda de su concreta realización. Además, es el requisito “más importante (…), al punto que, sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna” (CSJ, SC del 1º de noviembre de 2013, Rad. n.° 1994- 26630-01;
CSJ, SC del 17 de noviembre de 2016, Rad. n°2000-00196-01). Para que sea “susceptible de reparación, debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’” (CSJ, SC del 27 de marzo de 2003, Rad. n.° 6879) … Esta Corporación sobre la temática tratada, entre muchos otros pronunciamientos, ha puntualizado: No en balde se exige, a título de requisito sine qua non para el surgimiento de la prenotada obligación resarcitoria, la certeza del eslabón en comento, calidad que deberá establecerse, inexorablemente, con sujeción al tamiz de la jurisdicción. De allí que si no se comprueba o determina su existencia –como hecho jurídico que es –, a la vez que su extensión y medida, el Juez no poseerá argumento válido para fundar, en línea de principio, una condena cualquiera enderezada a obtener su resarcimiento, debiendo, en tal virtud, exonerar de responsabilidad al demandado, por más que el demandante, a lo largo de la litis, haya afirmado lo contrario, salvo las restrictas excepciones admitidas por la ley o por la jurisprudencia (v. gr.: intereses moratorios).
(…). Sobre este particular ha señalado la jurisprudencia de la Sala, ‘repitiendo un principio fundamental de derecho, que el perjuicio que condiciona la responsabilidad civil no es materia de presunción legal y que como derecho patrimonial que es, debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y cuánto lo ha afectado.
Quien afirma que su demandado le ha inferido un daño por su dolo o su culpa, está obligado, si quiere que se le repare por decisión judicial, a producir la prueba de la realidad del perjuicio demostrando los hechos que TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” lo constituyan y su cuantía, o señalando a este respecto, cuando menos, bases para su valoración’ (LVIII, pág. 113) (CSJ, SC del 25 de febrero de 2002, Rad. n.° 6623; negrillas fuera del texto).”121 La concreción de los perjuicios reclamados sugiere entonces la necesidad de que la parte que los ha padecido pruebe su existencia y extensión, dentro de las oportunidades procesales dispuestas para el efecto, esto es, en la demanda y su eventual reforma, en las cuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 CGP debe plasmar sus pretensiones, hechos que sirven de fundamento y las pruebas que pretende hacer valer.
Así pues, corresponde a la demandante la carga de afirmar cuáles fueron los perjuicios sufridos, en qué consistieron cada uno de ellos, cuál es el fundamento para su reclamo y, asimismo, cuáles son las pruebas que acreditan su extensión; todo ello en aras de fijar el marco de competencia del juez de conocimiento y permitir el debido ejercicio del derecho de contradicción y defensa.
Así lo expuso la Corte122: “… dentro de las múltiples y muy variadas cargas que recaen sobre las partes, cabe destacar ahora la concerniente con la afirmación de los hechos litigiosos, vale decir, de aquellos que de alguna manera constituyen el fundamento de sus pedimentos y excepciones; desde luego que, en línea de principio, esos supuestos fácticos han de ser aducidos por aquellas en las oportunidades y condiciones que el ordenamiento prescribe.
Así, es tangible que en tratándose del demandante, esa carga recae sobre él con mayor rigor y estrictez en la medida en que, de un lado, la exteriorización de los supuestos fácticos que fundamentan sus pedimentos es labor que de manera exclusiva se le confía, de modo que muy poco espacio queda para la intervención oficiosa del juez, la cual se reduce, para decirlo abiertamente, a aquellos eventos, excepcionales por cierto, en los que le es dado pronunciarse sin alegación previa de aquél, como acontece v. gr., en el caso de la nulidad absoluta de los actos o negocios jurídicos.” La tarea demostrativa resulta definitiva en este nivel de la decisión porque los presupuestos de la acción de grupo, imponía a los integrantes de la parte demandante la labor de acreditar su pertenencia al grupo y la existencia y extensión de los daños en pro de alcanzar sus aspiraciones resarcitorias.
En la demanda y mediante la apelación se aspira al reconocimiento de la totalidad del valor de los perjuicios reclamados por los demandantes, los cuales fueron concretados en el escrito genitor como aquellos necesarios 121 122 SC20448-2017 del 7 de diciembre de 2017. CSJ Ref. Exp. 68001 3103 001 1998 00181 01 15 de enero de 2010. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” para “restituir los terrenos y predios a las condiciones de estabilidad que tenían antes de la afectación provocada”, tales como obras de contención, y filtros de reconducción de aguas, entre otros y, pese a que se adujo igualmente la afectación de los terrenos y las construcciones existentes por la generación de grietas en las paredes, muros, techos y pisos, así como en la tierra y suelos aledaños a los predios, no existió en la demanda una concreción del valor de las obras que adujeron como necesarias, ni del valor de las reparaciones de grietas y otros; los demandantes se limitaron a enunciar valores globales por grupos familiares, que consideraban resarcitorios de los perjuicios materiales y morales, sin discriminación o prueba alguna que los respaldara, lo que para la Sala constituye un vacío en las cargas procesales de afirmación y prueba, de cara a la reclamación de perjuicios pretendida.
La duración del proceso implicó, posteriormente, la discusión acerca de la pérdida de valor de los bienes como consecuencia del cambio del POT de Envigado en el año 2011, que modificó la clasificación del sector, pasando de ser considerado suelo de expansión urbana a suelo rural de protección, lo que redujo la densidad de vivienda, esto es, el número de viviendas por hectárea que podrían ser construidas en aquellos, situación que la activa consideró detrimento en su contra.
Tal reclamo podría considerarse integrante del pretendido resarcimiento por daño patrimonial relativo al uso del suelo, según los prospectos constructivos de algunos de los demandantes, pero lo cierto es que no es ajeno al deber demostrativo que pesa en cabeza de las partes en todo proceso judicial y que en este caso estaba a cargo de los accionantes.
De esta forma, era carga de la actora suministrar los medios de convicción tanto para verificar su vinculación al grupo, como para constatar la ocurrencia y extensión del daño reclamado, esto es, su relación con los inmuebles y el deterioro de los mismos, específicamente, su pérdida concreta y actual de valor. Con tal propósito, se proporcionaron los dictámenes de Francisco Ochoa Avalúos S.A.S., quien realizó la valoración de cuatro de los predios y estimó que aquellos perdieron prácticamente todo su valor en atención a la modificación del cambio del POT del municipio de Envigado y, en aplicación de los criterios valuatorios de “mayor y mejor uso” para 3 de ellos, y “método de comparación o mercado” para el otro, determinó su valor comercial, para dictaminar el valor de la pérdida de los respectivos demandantes.
Conforme lo referido por el perito, la valoración y cuantificación de perjuicios de los predios fue elaborada a partir de los informes en los que TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” se evidencian las causas de la desestabilización de los terrenos realizados por Solingral respecto del predio de Marcela Raad, el ingeniero Bernardo Vieco respecto de los predios de Ricardo Echavarría y la familia Rave, así como los informes del municipio de Envigado, Tecnisuelos y apartes del Acuerdo 10 del 12 de abril de 2011 (ajuste del POT de Envigado).
Al respecto, aprecia la Sala que, para la fecha de los referidos dictámenes, ya se habían adelantado en la zona algunas de las obras de contención, no obstante, ellas no fueron consideradas por el perito ni se expuso la razón para obviarlas. En efecto, durante el curso del proceso se demostró que, a partir de las órdenes proferidas en la acción popular radicada 2005-07260, tomando como base el informe generado por Tecnisuelos en el año 2010, se adelantó la construcción de obras de contención a fin de conjurar la desestabilización de los terrenos vecinos a la obra Canto de Luna123 y, pese a que los extremos del litigio persisten en la discusión acerca de la efectividad de dichas obras para restablecer la estabilidad del sector, lo cierto es que tales eventos modificaron fácticamente el debate porque se refieren a uno de los perjuicios reclamados (estabilización) y está vinculado al criterio de valoración utilizado: pérdida de todo valor.
Para la acreditación de los perjuicios fueron aportados los siguientes dictámenes periciales: i) predio identificado con MI 001-62235, propiedad de la Gimarti S.A.124, de febrero de 2011; ii) predio con MI 001-623136, propiedad de Ricardo Antonio Echavarría Cano, de julio de 2012 125; iii) predio MI 001-477059, propiedad de la Familia Rave, del 14 de agosto de 2017126 y; iv) predio MI 001-530426, propiedad de María Eugenia Jiménez de Forero (Vivero Follajes), del 6 de febrero de 2018127.
Lo expuesto da cuenta de la deficiencia en la demanda, tanto en la exposición y acreditación efectiva de los perjuicios sufridos por cada una de las personas que conforman el grupo, como en la labor probatoria, pues si bien fueron aportados los dictámenes periciales antes referidos, resulta claro que ellos no se refieren a la totalidad de predios presuntamente afectados, ni dan cuenta de la valoración de los perjuicios alegados por los deterioros que se presentaron en los terrenos y construcciones, ni mucho menos se acreditó el costo de las obras de contención u otros elementos necesarios para devolver los terrenos a sus condiciones previas.
Los peritazgos se limitaron a determinar los avalúos de los inmuebles considerando la pérdida de valor de aquellos por las modificaciones 123 Ello quedó acreditado en el último de los peritazgos allegados al proceso por la firma Grupo Solum, donde hacen referencia a las obras ordenadas y en la figura 8 se advierte mapa con las obras efectivamente construidas.
Ver cuaderno 32. 124 Ver cuaderno principal parte 3 folios 979-995 (Pdf pág. 29-45) 125 Ibíd. Folios 996-1013 (Pdf pág. 46-63) 126 Ver cuaderno principal parte 4 folios 1629-1656 (Pdf pág. 170-196) 127 Ibíd. Folio 1759-1778 (Pdf Pág. 314-335) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” introducidas por el POT de 2011, y la expectativa de construcción que podrían tener los demandantes en uno y otro plan de ordenamiento.
Fue así como, sin haberse solicitado desde la interposición de la acción (carga de afirmación), la pretendida indemnización se concretó por la a quo, a partir del dictamen pericial, en la pérdida de valor de los inmuebles por el cambio del instrumento de ordenación territorial. De esta manera, la a quo reconoció como perjuicio la pérdida de valor de los inmuebles en atención al cambio del POT de Envigado, pues tuvo como probado que ello ocurrió como consecuencia de la desestabilización de la ladera a causa de la construcción de la urbanización Canto de Luna, sin embargo, tras analizar las apreciaciones realizadas en los avalúos, consideró que el valor de los predios no podía en todo caso asimilarse a cero, por lo que recurrió a la información comparativa de los avalúos catastrales a fin de establecer los valores a indemnizar.
Este método fue objeto de reparo en alzada por la falta de claridad en su determinación y generó reproches en sus conceptos indemnizatorios. Para definir los perjuicios patrimoniales, la Sala considera que se debe efectuar el análisis preliminar de pertenencia al grupo y de existencia y tasación de los detrimentos reclamados. El criterio para identificar el grupo, como se indicó en la demanda y fue reconocido por el Tribunal, se estableció como aquellos habitantes, poseedores o propietarios que resultaron afectados por el movimiento de tierras realizado por los demandados para la construcción de la urbanización Canto de Luna; mientras que los perjuicios reclamados se concretaron fundamentalmente en restituir los terrenos y predios a las condiciones de estabilidad que tenían antes de la afectación provocada con el proyecto, pues era necesario construir costosas obras de contención, filtros de reconducción de aguas y otras obras civiles en cada uno de los predios afectados.
En tal sentido, destaca la Colegiatura, que no obstante tratarse de una acción de grupo, al pretender la indemnización de los daños ocasionados individualmente, es deber de cada uno de los demandantes acreditar la calidad en la que acudieron a reclamar, así como la existencia y extensión del daño reclamado. Del análisis del material probatorio obrante en el expediente, se advierte la falta de prueba de esa calidad respecto de varios de los demandantes, pues algunos de aquellos sólo se enunciaron como propietarios o habitantes de predios vecinos e indicaron las nomenclaturas de estos, pero no se determinó la identidad concreta de los mismos, ni su ubicación con relación a las obras de los demandantes y, además, no mencionaron su TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” relación con los predios, esto es, si acudieron en condición de propietarios, poseedores u otro título.
En ese sentido, lo primero que se debe determinar es cuáles serían los predios que, según el material probatorio, se vieron afectados con las obras desarrolladas por los demandados. De los dictámenes periciales obrantes en el expediente, se concluye que los daños sólo se demostraron respecto de cinco (5) predios. Efectivamente, el perito José Hilario López en su dictamen del 31 de agosto de 2012, al responder sobre los predios que presentan evidencias de desconfinamiento y desestabilización, precisó que corresponden a los lotes de Marcela Raad, Familia Restrepo, Familias Rave y Clavijo (antes de Leonidas Ruiz), Ricardo Echavarría y José Martínez 128 y; el peritazgo de Grupo Solum del 5 de febrero de 2019, al responder sobre la determinación del área hasta donde se extiende la desestabilización de los terrenos y su delimitación, así lo ratificó129: Entonces, bajo los parámetros expuestos, pese a la extensa conformación inicial del grupo, la determinación de los perjuicios debe limitarse al análisis de los ocasionados a los propietarios de cuatro (4) de los predios antes enunciados pues, como se precisó, Marcela Raad dejó de hacer parte del grupo y promovió acción individual para reclamar su reparación y, los demás demandantes no acreditaron la existencia de las afectaciones pretendidas, ni de los conceptos técnicos se aprecia que el desconfinamiento se hubiese extendido a otros terrenos en concreto.
Precisado lo anterior y reiterando que el único elemento con el que se pretendió acreditar el perjuicio padecido por los demandantes, fue el avalúo presentado, que se limitó a determinar como factor de indemnización la disminución del valor de los predios por el cambio del POT de Envigado, pasa la Sala a analizar tal reclamo. 128 129 Cuaderno 37 folios 31-32 (Pdf pág. 65-67) Cuaderno 32 folios 20-21 (Pdf pág. 32-33) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Como se expuso en el apartado 4.3 de esta providencia, si bien el derecho a la propiedad cuenta con protección constitucional, también encuentra limitaciones como aquellas que se establecen en virtud de la función social y ecológica que le es propia, razones por las cuales la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las sentencias citadas se refirieron a la intangibilidad del derecho a la propiedad sobre los inmuebles, específicamente, en lo que respecta a su relativización frente a las normas urbanas, dentro de las cuales las entidades establecen sus planes de ordenamiento territorial.
Bajo esta perspectiva, el cambio del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Envigado no sería un factor susceptible de ser indemnizado a los aquí demandantes, en tanto no se acreditó que tuvieran situaciones jurídicas consolidadas que les hubiesen permitido hacer uso de sus predios para la construcción de los desarrollos de vivienda que, en su sentir, permitía el POT del año 2000 (30 viviendas por hectárea), pues ninguno acreditó la proyección de una obra de tal magnitud, menos aún, la aprobación de licencias de construcción en tal sentido u otro trámite similar, por lo que frente a lo previsto en el POT del momento tenían una mera expectativa que, como se dijo, debe ceder ante el interés general plasmado en los planes de desarrollo del municipio.
Diferente hubiera sido que se hubiese demostrado con certeza la concreción de un derecho de tal alcance, esto es, que bajo el manto del POT vigente se les hubieran autorizado ciertas obras y las mismas se hubieren iniciado, adelantado o ejecutado a tal punto que el desconfinamiento hubiere impedido se realización y, además, que tal movimiento de tierra hubiera sido determinante para que la autoridad municipal decidiera cambiar el uso y densidad del lugar en el POT, lo que en criterio de esta Sala no ocurrió, como pasa a exponerse.
En respuesta del municipio de Envigado a la prueba decretada de oficio por el juzgado de primera instancia en el año 2022, a fin de que se indicaran los fundamentos para la decisión de modificación del POT en 2011, dicha administración fue contundente en afirmar que aquello obedeció a los cambios de normatividad de carácter nacional y local, lo que se sumado a la vigencia del acuerdo anterior, llevó al ente territorial a diseñar el nuevo instrumento de planeación, en el que además, incorporó los resultados de estudios técnicos que daban cuenta de las dinámicas y transformaciones del territorio, y donde finalmente indicó que “el área para parcelación de vivienda campestre y el suelo de protección, son las áreas que predominan en la Vereda Santa Catalina”130. 130 Ver ruta carpeta 01PrimeraInstancia / archivo 3.6. 2006-00237 RTA PLANEACIÓN ENVIGADO 4NOV2022 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Con relación a los documentos técnicos mencionados en los anexos del POT y aducidos en el proceso como determinantes de la incidencia del actuar de las demandadas en el cambio de este instrumento, se encuentran el informe de Solingral y la geóloga Olga Lucía Monsalve Ortiz, ya referidos en esta providencia. No obstante, la Sala no les asigna la contundencia pretendida, en tanto que sobre el primero de ellos, el testimonio del ingeniero Restrepo Vélez131 fue claro en indicar que la sociedad para la que trabaja realizó “un estudio de riesgo geotécnico de toda el área urbana y de expansión del Municipio de Envigado, entre los años 2003 y creo que 2004”, y sobre la zona específica que es objeto de interés en este proceso, precisó que para esa fecha ya se había señalado el carácter reptante de esos suelos y que típicamente se han estado moviendo en “su historia geológica debido a la combinación de sus condiciones Geológicas, geométricas y de drenaje…", lo que es claro indicador de que no fue la obra de las demandadas la que determinó el cambio en el POT.
Frente al informe de la geóloga la conclusión no es diferente, pues si bien aquel fue elaborado con posterioridad a los cortes de talud para la construcción de la obra Canto de Luna, allí se adujo que el fenómeno de remoción en masa “obedece a la combinación de factores de naturaleza diferente y no a una sola causa: Susceptibilidad natural del terreno, condiciones climáticas e hidrológicas, intervención antrópica, fenómenos sísmicos, etc…”132.
Adicional a lo expuesto, de la revisión de los Planes de Ordenamiento Territorial allegados como respuesta a la prueba de oficio decretada en segunda instancia, se observa que el vigente para el año 2004, esto es, el establecido mediante Acuerdo 015 del 30 de junio de 2000 133, ya tenía definidos los suelos de protección en su artículo 30 como aquellos en los que, bien rurales o urbanos, la capacidad de urbanizarse está restringida “por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de las zonas de utilidad pública o interés general para la protección del patrimonio cultural” entre otros aspectos y; en su artículo 32 declaró como área natural protegida “para la protección de la calidad del recurso hídrico”, entre otras, una zona de la vereda Santa Catalina134.
Asimismo, en el artículo 65 define otras zonas que tienen “restringida la posibilidad de urbanizarse” y son las que denomina como zona protectora, constituidas por terrenos que por sus características geográficas, 131 Ver cuaderno 25 folios 2-8 (Pdf pág. 5-18) Ver cuaderno 33 folios 132-149 (Pdf pág. 141-158) 133 Ver archivo 63AnexoAcuerdo15Junio30del2000 134 Ibid.
Pág. 18 “PROYECTO DE ZONAS DE ESCARPE DE LA LADERA ORIENTAL” En la vereda Santa Catalina a partir de la cota 2000 msnm en el límite con la quebrada La Zúñiga y siguiendo por esta cota hasta la quebrada la Sebastiana y por esta aguas arriba hasta la cota 2500 msnm, continuando por esta hasta la quebrada Zúñiga y por ésta aguas abajo hasta el punto de partida.” 132 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” ambientales, de utilidad pública o de las áreas de amenaza y riesgos no mitigables, entre otros, en la que también incluye una porción de esta vereda135 y; en el artículo 121 al definir los usos del suelo “con el fin de proteger el medio ambiente”, estableció una normatividad especial, que limita las áreas de desenglobe mínimas y la cantidad de construcciones permitidas en ellas, especificando así mismo una porción de la vereda en la que sólo se permite la construcción de una vivienda por cada 10.000 m2136.
Quiere significarse con lo anterior que aún en el POT vigente para la fecha en la que inició la construcción de la urbanización Canto de Luna ya existían para la vereda Santa Catalina unas restricciones de construcción, lo que indica que ni antes ni después de la modificación del POT era plena la libertad de los demandantes para adelantar la cantidad de construcciones que hoy reclaman como perjuicio.
Lo que se refuerza al analizar los documentos aportados por el perito que elaboró los dictámenes periciales, donde se evidencia que en la ficha predial en la que aparece el registro de la transferencia de dominio a José Leonidas Ruiz R. del 30 de junio de 1994 (hoy lote de la familia Rave), existe anotación de restricciones a la construcción del lote: 1 parte 30 viviendas por hectárea y otra parte de 4 viviendas por hectárea137.
A su vez, en el POT definido en Acuerdo 010 de 2011138 los artículos 120 y siguientes definen las áreas de amenaza y riesgo en el municipio, en la tabla 20 “Niveles de amenaza por movimientos en masa zona rural”, entre muchos otros, se identificó como tal al “sector Alrededores de la Urbanización Canto de Luna”, pero también se incluyeron otros 7 sectores de la misma vereda, calificando el nivel de amenaza entre alto y medio y, cuando se expusieron las características del sector de Canto de Luna, no se indicó en forma alguna que ello obedeciera a los cortes de talud discutidos en este proceso, pues sólo definió139: Ibid.
Pág. 44 “En la vereda Santa Catalina desde la cota 2000 hasta la línea divisoria de aguas, y desde el límite con el municipio de Medellín hasta la quebrada La Sebastiana, exceptuando la faja ya definida como zona comercial y de servicios sobre la vía Las Palmas.” 136 Ibid. Pág. 82 “Proyecto Ecológico Ladera Oriental. En la vereda Santa Catalina a partir de la cota 2000 msnm en el límite con la quebrada La Zúñiga y siguiendo por esta cota hasta la quebrada la Sebastiana y por esta aguas arriba hasta la divisoria de aguas, continuando por esta hasta la quebrada Zúñiga y por ésta aguas abajo hasta el punto de partida; se permitirá la construcción de una vivienda por cada 10000 metros cuadrados.” 137 Ver cuaderno principal parte 4 folio 1671 (Pdf pág. 211) 138 Ver archivo 65AnexoPOTmunicipioEnvigado vigente a la fecha con la modificación introducida por el Decreto municipal 600 de 2019. 139 Ibid.
Pág. 88 y 89. 135 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Igualmente, en la tabla 23 donde se identificaron las zonas de riesgo por movimiento en masa140, se alude a la vereda Santa Catalina en diferentes sectores: En cuanto a las densidades habitacionales aprobadas en el POT vigente, es claro el artículo 356 al indicar que estos aprovechamientos constructivos en suelo rural “se establecen en concordancia con la política de bajas densidades y con prevalencia de la valoración de los aspectos ecológicos y ambientales” (se destaca), conforme las determinaciones de Corantioquia contenidas en la Resolución 9328 de 2007 141.
En tal sentido definió la Vereda Santa Catalina como suelo para parcelación de vivienda campestre “PAR05”142, con una densidad de 3.8 viviendas por hectárea143: 140 Ibid. Pág. 96 Ibid. Pág. 203-204 142 Ibid. Pág. 216 143 Ibid. Pág. 205 141 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” De esta manera, puede concluirse que los cambios de densidad de vivienda en la vereda Santa Catalina, obedecieron a la adopción de políticas públicas, y son el resultado de diversos estudios donde se analizaron las características de inestabilidad, zonas de amenaza o riesgo que afectan gran parte del municipio de Envigado, sin que exista evidencia concluyente de que el cambio de densidades invocado como causa de la indemnización pretendida sea atribuible a la conducta de las demandadas con relación a la desestabilización de los terrenos que se probó en este trámite; así como tampoco puede establecerse que de no haberse dado dichos cortes del talud en esta zona, no se hubieren cambiado las densidades de vivienda permitidas con fundamento en las demás causas que confluyen en el sector, y las políticas adoptadas en la revisión del instrumento de planeación del ente territorial.
Ciertamente, el principio iura novit curia encuentra respaldo en el artículo 281 del CGP y ha sido reconocido por la Sala de Casación Civil 144, en el sentido de habilitar al juez para decidir respecto de las pretensiones y excepciones esgrimidas por las partes, fundamentalmente, de los hechos en que ellas se cimentan, siempre que deriven con claridad de su postura procesal.
No obstante, por las razones expuestas, en este caso tal claridad no deriva ni de la demanda formulada (carga de afirmación), ni de las pruebas en que se funda (carga de demostración). A diferencia de la a quo, esta Sala estima que el reconocimiento de la pérdida de valor de los terrenos con ocasión del cambio de POT, no deviene manera evidente del planteamiento fáctico consistente en la necesidad de restituir los respectivos terrenos a las condiciones de estabilidad que tenían antes de la afectación provocada con la construcción y tampoco de En la Sentencia SC4746-2021 se hace la siguiente cita: “«“cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia” (CLXXXVIII, 139), para “no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal” (CCXXXIV, 234), “el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos”, realizando “un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos”, “mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral” (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, [SC-084-2008], expediente 11001-3103-022-1997-14171-01, énfasis de la Sala), “siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho”, bastando “que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda” (XLIV, p. 527;
XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2ª parte, 185).” 144 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” la pretensión resarcitoria que se fundó solamente en la frustración de las aspiraciones constructivas de los actores, pues si tal expectativa se truncó por el desconfinamiento causado con la construcción, no deviene lógico ni inmediato que derivara del cambio de uso del suelo, máxime, cuando el cambio en el uso del suelo aconteció en el curso del proceso, es decir, fue sobreviniente y, por tanto, no podía advertirse ni insinuarse desde la formulación de la acción. En efecto, analizados los planteamientos de la demanda, conforme a las cuales la afectación consiste en la necesidad de implementar costosas obras de contención para volver los terrenos al estado en que se encontraban antes de los movimientos de masa debido al corte del talud para la construcción de la urbanización Canto de Luna, encuentra la Sala que en el marco de competencia delimitado por los demandantes este sería el único factor de concreción de una indemnización para aquellos, pues si bien se afirmó la existencia de grietas en diferentes construcciones y parte de sus terrenos, en ningún momento estas fueron concretadas en valores de reparación, reconstrucción o reposición, de manera que no existen otros elementos que puedan deducirse de sus pretensiones o pruebas y la demanda como fue presentada no ofrece posibilidades interpretativas diferentes, no hubo prueba de tales daños ocasionados por los movimientos de tierra alegados, ni de su cuantificación, máxime si se tienen en cuenta los diversos factores que confluían en la inestabilidad de la zona, conforme fue acreditado.
En este sentido se revocará la decisión de primera instancia de tener por probado que los cambios de densidad en el POT del Municipio de Envigado para el año 2011 son atribuibles a las demandadas y deben ser indemnizados, resultando en consecuencia irrelevantes los avalúos aportados o la fórmula utilizada por el juzgado de primera instancia, para la determinación de los perjuicios reconocidos.
Adicionalmente, para la Sala tampoco hay lugar al reconocimiento del perjuicio derivado del desconfinamiento o inestabilidad de los terrenos, primero, porque no fue acreditado por los demandantes en qué consistirían esas obras o cuál sería su costo y, segundo, en atención a que se probó la construcción de las obras de contención por parte del Municipio de Envigado tras el informe de Tecnisuelos en el año 2010 y que, conforme al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, las demandadas VÉRTICE y AIA debieron contribuir en la participación en costos de las obras en un 50% y 35%, respectivamente.
Pese a que se discuta por los demandantes la efectividad de dichas obras, lo cierto es que de las pruebas decretadas de oficio se advierte que la situación de inestabilidad en la zona se encuentra conjurada. Se afirma lo TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” anterior, con fundamento en las conclusiones a las que arribó la Corte Suprema de Justicia en el proceso de responsabilidad civil adelantado por Marcela Raad en contra de Vértice, tras el dictamen pericial y complementación, emitido por el perito Juan David Botero Agudelo, al que se hizo referencia previamente en esta providencia y donde se determinó como hipótesis que al momento del avalúo los suelos no presentaban problemas de estabilidad, lo cual fue sustentado en audiencia del 18 de octubre de 2023145, precisando entre otros factores, que mediante la visita a los terrenos pudo observar que los elementos verticales como árboles permanecen en su posición, y las construcciones en mampostería y concreto que son rígidas y por tanto muy sensibles a la torción, si bien presentan grietas continúan en pie después de más de 15 años, lo que resulta determinante para concluir que el movimiento en masa cesó, pues de lo contrario los árboles estarían inclinados y las construcciones ya hubiesen colapsado por completo146.
También refirió el perito que para su dictamen tuvo en cuenta los informes adelantados por Tecnisuelos en el año 2013 147 en el cual se dejaron los reportes de la visita del 31 de julio de 2013 y remisión de medidas de los inclinómetros implementados por el municipio para el control de movimientos de la ladera los cuales fueron leídos por la firma Vieco Ingeniería, y refiere que "De los informes de instrumentación se concluye que las medias tan testimonio de el efecto positivo que las obras han tenido sobre el comportamiento de la ladera y en los informes se dice expresamente que los movimientos registrados no son concluyentes para determinar la existencia de un movimiento de la ladera.
De igual manera los piezómetros leidos permiten observar un comportamiento estacional del nivel freático." (Se destaca) Asimismo, el informe que para Tecnisuelos realizó la sociedad Ingeovías Especialistas S.A.S. 148 en el cual se dejó registro de la visita técnica realizada el 7 de diciembre de 2017 “a las obras de mitigación y estabilización implementadas en la ladera ubicada hacia el costado posterior de la urbanización Canto de Luna” (se destaca), identificando cada una de las obras indicadas en el plano récord, dejando registro fotográfico y explicativo de sus observaciones, a partir de lo cual concluyó: “el comportamiento de la ladera localizada en el costado posterior de la urbanización Canto de Luna ha sido geotécnicamente adecuado, puesto que los procesos locales y globales de 145 Video ruta carpeta 60EXPEDIENTE 013201401352 / SEGUNDA INSTANCIA / 02CuadernoCorteSuprema / folio 677 / Archivo AUDIENCIA DE CONTRADICCION DE DICTAMEN CASACION 146 Ibid.
Min. 12:33 en adelante. 147 Ver ruta carpeta ibid. 02CuadernoCorteSuprema / archivo cuaderno corte suprema parte 2 pág. 621 a 625. 148 Ibid. Pág. 626-649 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” inestabilidad (fenómenos de remoción en masa) que se presentaron previamente a dicha intervención, han permanecido INACTIVOS, situación que demuestra que las estructuras ancladas y las pantallas en pilas han permitido absorber los esfuerzos desestabilizantes, además del incremento de los esfuerzos efectivos (fuerzas resistentes) en la masa de los suelos involucrados mediante el abatimiento de los niveles freáticos a través del manejo de las aguas de escorrentía superficial y de tipo subsuperficial (infiltradas).”149 De lo expuesto, resulta evidente que, aunque el dictamen pericial fue elaborado para el proceso adelantado por Marcela Raad, aquel tuvo fundamento en los informes realizados en la totalidad de la ladera con el fin de verificar las obras de mitigación adelantadas, por lo que tienen plena vigencia para este proceso, máxime cuando fueron incorporados mediante el dictamen decretado de oficio y controvertidos allí por la misma firma de abogados que apodera a los aquí demandantes.
De otro lado, en el expediente remitido por el Juzgado Décimo Administrativo de Medellín150, se evidencia que el 26 de mayo de 2023 los apoderados de Marcela Raad solicitaron se citara a audiencia de Comité de Verificación del cumplimiento del fallo 151, en aras de verificar el cumplimiento a los numerales 10.3 y 10.4 de la sentencia de segunda instancia, esto es, realizar los estudios correspondientes para determinar si las obras ordenadas detuvieron el movimiento de masas originado por el talud de Canto de Luna y si son necesarias obras adicionales.
En consecuencia, se citó a audiencia para el 5 de septiembre de 2023152 en la que se dio traslado al informe de Tecnisuelos del 8 de agosto de 2023153, presentado por la demandada Vértice Ingeniería, el cual a la fecha no ha sido valorado por el juez de instancia. Sin embargo, para efectos de ilustración en este trámite, la Sala considera importante destacar que sus conclusiones tras la visita realizada el 26 de julio de 2023 son consistentes con lo que se viene exponiendo, pues precisó en la página 12: “Los muros de contención construidos permanecen en buenas condiciones y no presentan señales de asentamientos, agrietamientos o deterioros que indiquen un mal funcionamiento o una patología estructural o del suelo circundante y menos de desplazamientos de terrenos, por lo que se considera que no es necesario implementar mayor instrumentación o mediciones en el sector que reporta estabilidad.” 149 Ibid.
Pág. 646 Ver ruta carpeta 02SegundaInstancia / 59ExpedienteRemitidoJuz10Administrativo 151 Ibid. Archivo 07Solicitud comité de verificación y 09RespuestaRequerimientoDte 152 Ibid. Archivo 17ACTA DE AUDIENCIA VERIFICACIÓN 2005-7260 153 Ibid. Archivo 20TEC 23_09 VISITA CANTO DE LUNA 150 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” De esta manera, refulge con mayor claridad, que el perjuicio pretendido por la inestabilidad de los terrenos y la necesidad de obras de contención, tampoco está llamado a ser acogido en este trámite.
Y es que el artículo 286 del CGP, norma vigente al momento de emitir decisión de fondo, prevé que en la sentencia “se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio, ocurrida después de haberse propuesto la demanda”, en este caso, las condiciones de estabilidad del sector luego de las obras de contención, ciertamente, constituyen un hecho modificativo en lo que al daño patrimonial se refiere, por lo que quedando acreditado ello, deviene revocar la sentencia de primera instancia en cuanto al reconocimiento de los perjuicios patrimoniales. b) Extrapatrimoniales.
En cuanto a los perjuicios extrapatrimoniales en la modalidad de morales, es preciso delimitar su análisis indicando que en primera instancia sólo fueron reconocidos a los demandantes Manuela Posada Raad (6 smlmv), Camilo Posada Raad (10 smlmv) y; al grupo familiar conformado por Ricardo Antonio Echavarría Cano (10 smlmv), Olga Lucía Espinosa Vélez (10 smlmv) y sus hijos 154 Salomé Echavarría Espinosa (12 smlmv) y Marcos Echavarría Espinosa (12 smlmv), valores a los que les fue aplicada la reducción del 40% por la presunta concurrencia de culpas, que en esta instancia fue desvirtuada.
Frente a tal condena, VÉRTICE y AIA presentaron reparos referidos a la falta de acreditación, la imposibilidad de aplicar presunciones para su reconocimiento y su improcedencia cuando se trata de daños a bienes materiales. El problema que plantea la apelación es si acaso la pérdida de un derecho patrimonial puede desencadenar un daño extrapatrimonial, esto es, aflicción, dolor, angustia, desánimo, angustia, desconsuelo y cómo debe acreditarse.
El daño moral, según la Corte Suprema de Justicia, es aquél “que incide en el ámbito particular de la personalidad humana en cuanto toca sentimientos íntimos tales como la pesadumbre, la aflicción, la soledad, la sensación de abandono o de impotencia que el evento dañoso le hubiese ocasionado a quien lo padece” 155: En torno al daño moral, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que es aquél “que incide en el ámbito particular de la personalidad humana en cuanto 154 155 Para esa época menores de edad Cas. civ. 5 de mayo de 1999.
Exp. 4978. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” toca sentimientos íntimos tales como la pesadumbre, la aflicción, la soledad, la sensación de abandono o de impotencia que el evento dañoso le hubiese ocasionado a quien lo padece” 156.
Específicamente, en el evento en el que la víctima sufre este daño derivado de la pérdida de bienes materiales, la Corte ha reconocido su causación de tiempo atrás, así ha dicho que: “por la pérdida de bienes materiales puede ordenarse una indemnización por daño inmaterial, cuestión que, se corrobora al repasar la jurisprudencia de la Corte (CSJ SC, 21 jul. 1922, G.J. t. XXIX, pág. 218;
CSJ, 4 dic. 1954, GJ., t LXXI, pág. 212 y CSJ SC, 30 nov. 1962, GJ, t. C, pág. 708.) El primer caso, es suficiente recordarlo, atañe al célebre fallo Villaveces, en el que se reconoció el mentado rubro por la exhumación no consentida de los restos de su cónyuge, y ulterior depósito en una fosa común.”157. En la citada sentencia, la Corte analizó la procedencia de reconocer la indemnización en el caso donde los demandantes perdieron sus bienes muebles a causa de un incendio en su inmueble.
Precisando que, lo relevante en el reconocimiento de esta indemnización es la acreditación probatoria de su existencia e intensidad, aspecto para el que cobran relevancia las “presunciones de hombre cuyo papel es aquí de gran importancia” 158, en tanto, “se trata de una deducción cuya fuerza demostrativa entronca con clarísimas reglas o máximas de la experiencia de carácter antropológico y sicológico”159 Así mismo, reconoció que, tratándose de agravios económicamente inasibles, no es posible determinar con precisión la magnitud cuantitativa que dicha reparación debe tener, por lo que, debe buscarse: “con ayuda del buen sentido, muy sobre el caso específico en estudio, y con apoyo en hechos probados que den cuenta de las circunstancias personales de los damnificados reclamantes, una relativa satisfacción para estos últimos, proporcionándoles de ordinario una suma de dinero que no deje incólume la agresión, pero que tampoco represente un lucro injustificado que acabe por desvirtuar la función institucional que prestaciones de ese linaje están llamadas a cumplir”160 156 Cas. civ. 5 de mayo de 1999.
Exp. 4978. CSJ, sentencia SC7637 del 13 de junio de 2014, rad. 2007-00103-01`. 158 CSJ, sentencia SC del 25 de noviembre 1992, Rad. 3382. 159 Ibidem. 160 Ibidem. 157 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” La jurisprudencia de la Corte Suprema ha reconocido perjuicios extrapatrimoniales ligados a la lesión de bienes jurídicos de especial protección constitucional o convencional, tales como la libertad, la dignidad, la honra y el buen nombre, que tienen el rango de derechos humanos fundamentales161.
El derecho de los demandantes a una vivienda digna es una garantía fundamental, pues conforme lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, comporta la posibilidad de procurarse un inmueble para solventar la habitación y se constituya en un espacio físico adecuado para que la persona y su familia pueda vivir en condiciones dignas162, faceta que va más allá de plano netamente material.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “La Corte constitucional ha analizado la naturaleza jurídica de esta garantía y ha determinado que se trata de un derecho fundamental autónomo, que su protección a través de la tutela se encuentra condicionada a la posibilidad de que este se traduzca en un derecho subjetivo, que se aplica para todos, indistintamente de que se trate de personas o familias e independientemente de su edad, sexo, o situación económica, es decir, sin sujeción a cualquier tipo de discriminación”163.
En este caso, estima la Sala que sí era procedente conceder la indemnización por perjuicios morales, pues en el proceso obran elementos de juicio que permiten inferir razonablemente que los daños materiales padecidos por los referidos demandantes tuvieron la intensidad suficiente para provocarles dolor, angustia, aflicción, pesadumbre o desasosiego derivados de la afectación de la estabilidad de los terrenos de su propiedad ocasionados con la actividad constructiva de las apelantes.
Tal daño no solamente deriva de una presunción, en el asunto bajo examen existen medios de convicción que permiten deducir la afectación de la esfera subjetiva de los demandantes con ocasión del daño a un bien patrimonial, susceptible de compensación: - Se acreditó la titularidad de los bienes de los afectados en cabeza de uno de los miembros de la familia164, así como que los efectos de los deslizamientos por el corte del talud realizado por los 161 SC9193-2017.
Radicación nº 11001-31-03-039-2011-00108-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez Corte Constitucional. Sentencia T 420 de 2018 163 T-420 de 2018 164 Ver certificado tradición 001-62235 (Familia Posada Raad) cuaderno 1 parte 1 folio 190 y certificado de tradición 001-623136 (Familia Echavarría Espinosa) Cuaderno 1 parte 2 folio 522. 162 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” demandados afectaron las condiciones de seguridad de las viviendas que habitaban. - En el caso de los hijos Posada Raad, en el acápite de estimativo del valor de los perjuicios de la demanda (pgs. 12 y 13) se expuso que aquellos vivían con sus padres en la vivienda en la que se empezaron a presentar grietas desde los cortes del talud realizados en su lindero con la urbanización Canto de Luna, los cuales se extendieron a diversas zonas de la vivienda, la piscina y las pesebreras, de manera que por largo tiempo vieron cómo dichas fisuras aumentaban y ponían en riesgo la estabilidad del que fuera su hogar, hasta el punto en el que se vieron forzados a abandonarla por la orden de evacuación de la autoridad competente para evitar una tragedia. - En el caso de la familia Echavarría Espinosa, se evidenció igualmente la existencia de una afectación al presentarse grietas en su vivienda y los terrenos contiguos, lo que paulatinamente conllevó al colapso total de la construcción, como quedó referido en la inspección judicial realizada por el juzgado de primera instancia165.
De tal forma que la desestimación de los perjuicios patrimoniales por falta de prueba de su extensión no impide el reconocimiento de aquellos que afectaron su fuero interno (daño moral). Fue así como la a quo valoró que los menores de edad sufrieron una mayor afectación, pues estuvieron también sometidos a la angustia que veían en sus padres mientras ocurrían las afectaciones materiales, lo que en su corta edad tendría mayor trascendencia. Las reglas de la lógica y la experiencia permiten concluir que la amenaza de ruina de las construcciones razonablemente puede producir dolor, preocupación y angustia a quien lo habita, más aún, si debe desalojar su vivienda con sus familiares y las incomodidades propias que implica el cambio de vivienda frente al desarrollo de las actividades cotidianas.
En lo que a su cuantificación respecta, es claro que no existen criterios objetivos con los cuales pueda medirse el dolor de una persona, y es por ello, que la jurisprudencia ha considerado que para su tasación debe acudirse al arbitrio judicial. Así, la a quo condenó al pago promedio de 10 salarios mínimos legales vigentes para cada uno de los afectados, cuantía que no se considera excesiva al confrontarla con aquella que esta misma Sala de Decisión tuvo en cuenta en oportunidad anterior, en la que en un 165 Ver cuaderno 37 folios 1-4 (Pdf pág. 7) TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” asunto de responsabilidad civil contractual del constructor derivó en el desalojo de los habitantes de un edificio que amenazaba ruina para realizar su repotenciación, caso en el que se tasó tal compensación en la suma de 7 salarios mínimos para cada uno de los demandantes que habitaban los bienes 166.
Asimismo, en sentencia de la Corte Suprema de Justicia 167 se analizó el caso de una familia que perdió su vivienda y enseres por un incendio ocasionado por la falta de mantenimiento de un transformador de energía, en cuyo evento se condenó por perjuicios morales en favor de los cuatro integrantes de la familia a la suma de $8’000.000 que para la fecha de condena correspondían a 14 salarios mínimos legales mensuales aproximadamente.
En este orden, la Sala considera que el reconocimiento por perjuicios morales en favor de Manuela Posada Raad, Camilo Posada Raad, Ricardo Antonio Echavarría Cano, Olga Lucía Espinosa Vélez, Salomé Echavarría Espinosa y Marcos Echavarría Espinosa se demostró y tasó con razonabilidad y sin desbordar los parámetros jurisprudenciales en la materia, sin que haya lugar a la reducción de las sumas reconocidas como había sido ordenado por la a quo. c) Indemnización de los demás miembros del grupo.
De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 472 de 1998, cuando la sentencia “acoja las pretensiones incoadas”, corresponderá definir el pago de la indemnización colectiva a que haya lugar, lo que tiene como fundamento el tipo de acción impetrada, esto es, que al tratarse de una acción de grupo se pretende la indemnización de los daños que fueron ocasionados a un grupo de personas que reclama su resarcimiento.
En Sentencia de Unificación del Consejo de Estado 168, se analizó el tratamiento de dicha indemnización, y precisó que como lo ha sostenido, “la indemnización colectiva no se reconoce a partir de asignaciones abstractas a un conglomerado de personas, sino que debe estar compuesta por la sumatoria de los valores a reconocer a cada miembro del grupo, según sea la tasación de los respectivos perjuicios…” En la sentencia de primera instancia, al haberse reconocido como perjuicios ocasionados a los demandantes la pérdida de valor de sus bienes por el cambio del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Envigado, se dispuso en la sentencia el valor ponderado que debía ser reconocido a los demás miembros del grupo y aquellas personas que con posterioridad a la sentencia se presentasen a reclamar.
No obstante, como 166 Sentencia 28 de febrero de 2022, radicado 05001 31 03 008 2000 00585 01 SC7637-2014 168 Sentencia 4584 de 2021 167 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” en la presente providencia se revoca tal decisión, por las consideraciones expuestas en el acápite correspondiente, no hay lugar a establecer la nombrada indemnización. Resulta claro que en los términos de los artículos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, la acción de grupo se ejerce para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios sufridos, así en el presente caso, tenemos que si bien quedó acreditado que el corte del talud de la urbanización Canto de Luna generó un desconfinamiento de los terrenos superiores ubicados en la ladera oriental de la Vereda Santa Catalina del Municipio de Envigado, conforme los dictámenes periciales que se presentaron en el trámite, tal desconfinamiento sólo afectó 5 predios claramente identificados169, de manera que se descarta la extensión del daño a otros predios y personas diferentes a los que se circunscriben a dichos bienes.
Importa además advertir que en esta instancia se revoca la decisión de conceder la indemnización pretendida, en tanto que la presunta pérdida de valor de los bienes debido a los cambios del POT no resulta atribuible a los demandados y quedó acreditado que la desestabilización de los terrenos alegada quedó conjurada por las obras de contención y mitigación que en el sector se realizaron.
En este sentido, no hay lugar a que la Sala establezca una indemnización colectiva, pues lo expuesto, desvirtúa los presupuestos para su concesión. Consecuente con ello, se revocará la decisión de reconocimiento por tal concepto. Asimismo, se revocará la decisión de remitir la indemnización al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y su intervención para el pago de las indemnizaciones, en tanto sólo se reconocen unas indemnizaciones individuales y no colectivas que son el objeto de administración de aquel. 5.4 El llamamiento en garantía. Determinada la obligación de indemnizar en cabeza de las demandadas VÉRTICE y AIA, procede la Sala a analizar el llamamiento en garantía realizado a BOLÍVAR, considerando que en primera instancia se declararon probadas las excepciones de prescripción y ausencia de cobertura, lo que fue objeto de reparo.
El llamamiento tuvo lugar en virtud de la suscripción de las pólizas Todo Riesgo Construcción Nº1563-1342742-01 y Responsabilidad Civil Extracontractual Nº1563-1343685-01 y sus prórrogas, las cuales 169 Cuyos propietarios se hicieron parte en este proceso y tuvieron la oportunidad de probar la extensión de los perjuicios sufridos. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” estuvieron asociadas a la construcción del proyecto Canto de Luna y por las que la demandada Vértice reclama de su aseguradora la cobertura de los valores a los que sea condenada en el presente trámite.
Es sabido que el artículo 1081 del Código de Comercio establece que la prescripción de las acciones puede ser ordinaria o extraordinaria, siendo la primera de 2 años contados a partir del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que dio base a la acción, y la extraordinaria de 5 años que corre contra toda persona y empieza a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Por su parte, el artículo 1131 de la misma norma al regular los seguros de responsabilidad, establece que en estos “se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial.” (Se destaca) Basta lo anterior para definir la improsperidad de la excepción de prescripción propuesta por la aseguradora, en tanto que, siendo llamada al proceso por su asegurado, este término empezó a contar al formularse la petición judicial de la que tuvo conocimiento la asegurada VÉRTICE el 28 de junio de 2007, que fue notificada de la presente demanda 170, y habiéndose notificado el llamamiento el 14 de enero de 2008171, resulta evidente que el término de 2 años de la prescripción ordinaria no había fenecido.
Por otro lado, si de la especial vigencia de la cobertura de la póliza de responsabilidad civil extracontractual se trata, se tiene que en las condiciones generales de aquella se pactó la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales “siempre y cuando los hechos ocurran durante la vigencia de este seguro, siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe durante la vigencia de la póliza o dentro de un plazo máximo de dos años corrientes, contados a partir de la fecha de terminación de la misma”172; evento por el que tampoco estaría llamada a prosperar esta excepción, toda vez que fue confesado por la aseguradora en su contestación que esta póliza estuvo vigente entre el 1403-2004 al 30-09-2005173, por lo que la notificación de esta demanda al asegurado se efectuó igualmente dentro de los dos años siguientes a la vigencia de esta. 170 Ver cuaderno 2 Pdf pág. 10 Ver cuaderno 14 Pdf pág.239 172 Ibid.
Pdf pág. 184 173 Ibid. Pdf pág. 244 171 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Ante la improsperidad de la excepción de prescripción, procede la Sala a evaluar la formulada como falta de cobertura, verificando las condiciones de cada una de las pólizas.
La póliza denominada Todo Riesgo de Construcción para contratistas Nº1563-1342742-01 con sus prórrogas, estuvo vigente entre el 13-042004174 hasta el 28-02-2006, y con ella se “ampara durante su vigencia los bienes aquí descritos contra las pérdidas o daños que sufran de manera súbita, accidental e imprevista, por la realización de alguno de los riesgos o eventos que se cubren…” según se advierte de sus condiciones generales175, en las que se establecen como coberturas: De conformidad con el clausulado 1.1 de la póliza, la cobertura A corresponde al amparo básico y la 1.2 describe los demás amparos: B – Terremoto, temblor, erupción volcánica y maremoto.
C – Huracán, vientos fueres, tempestad, inundación, desbordamiento, etc. G – gastos por concepto de remoción de los escombros dejados por una pérdida amparada. De estas coberturas, la aseguradora probó haber afectado la póliza por el evento ocurrido el 19 de noviembre de 2004 176, en sus conceptos de afectación de propiedades adyacentes por la suma de $250’000.000 y cobertura básica de daños a la obra en $100’000.000 177 “como parte del costo del muro de contención que debió de construirse para estabilizar los terrenos afectados con el deslizamiento”.
Más allá de la cobertura antes referida, no encuentra la Sala que dicha póliza ampare de forma alguna los daños ocasionados a terceros, pues resulta claro que el objeto de esta es amparar la obra que se construye en los eventos referidos como amparos. De manera que frente a esta póliza prospera la excepción de falta de cobertura. 174 Ibid.
Pdf pág. 152 Ibid. Pdf pág. 69-79 176 Deslizamiento del talud de la Urbanización de Canto de Luna que conllevó a los perjuicios reclamos en este trámite. 177 Ibid. Pdf pág. 246 175 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” En cuanto a la póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual Nº15631343685-01, esta tuvo vigencia desde el 14-03-2004 al 30-09-2005178 y en su carátula se establecieron como coberturas179: Asimismo, en las condiciones generales180 se dispuso como obligación de la aseguradora “… indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado en razón de la responsabilidad civil extracontractual en que incurra, hasta el límite amparado…” (se destaca), incluyendo como amparos: Y en las exclusiones se estableció la alegada en el trámite: Del alcance de la cobertura, el anexo de “Predios y operaciones para la empresa”181 dispuso como tales: 178 Según los documentos anexos y lo confesado por la aseguradora en cuaderno 14 Pdf. pág. 244.
Ibid. Pdf pág. 178 180 Ibid. Pdf pág. 184 181 Ibid. Pdf pág. 202 179 TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Visto lo anterior, concluye la Sala la improsperidad de la excepción de falta de cobertura, pues si bien esta se fundamentó en la exclusión 2.12 sobre asentamientos, deslizamientos o inconsistencia de suelos, entre otros, resulta evidente que los daños ocasionados a los aquí demandantes derivaron de estos eventos, pero como consecuencia de las operaciones adelantadas por los demandados en el predio de la obra asegurada, en tanto que, como quedó acreditado, sus actuaciones en el corte del talud para la construcción de la obra amparada, degeneraron en la desestabilización de los predios de los demandantes.
No obstante, atendiendo a que la cobertura se limitó expresamente a la indemnización de los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado en razón de la responsabilidad civil extracontractual en que incurra y que, conforme a lo expuesto, en este caso solamente prospera la condena al pago de los perjuicios morales, entonces se concluye que tal riesgo no esta comprendido dentro de los amparos de tal póliza y, por tanto, no prospera el llamamiento en garantía, por lo que se confirmará la estimación de la excepción de ausencia de falta de cobertura. 6.
SÍNTESIS Y CONCLUSIÓN. La labor profesional como constructor se rige por el régimen de responsabilidad propio de las actividades peligrosas, de tal forma que los daños que se causen en ejercicio de la misma deben ser resarcidos, salvo que se acredite una causa extraña. Tal oficio implica realizar análisis detallados de los terrenos en los que se pretenden desarrollar las obras, planificar y tomar las medidas necesarias para precaver la causación de perjuicios, sin que puedan alegarse como acontecimientos imprevisibles, irresistibles y ajenos las condiciones del suelo que pudieron ser anticipadas mediante los estudios necesarios exigibles a la profesión, razón por la cual no resulta procedente reconocer la existencia de concausas en el trámite ni reducir las indemnizaciones a que haya lugar.
Correspondiendo a los demandantes las cargas procesales de afirmación y prueba de los perjuicios patrimoniales sufridos, como delimitación del ámbito de competencia del juez y para el ejercicio efectivo del derecho de defensa y contradicción, en el presente caso no se cumplió efectivamente con tales tareas, de manera que habilitara la interpretación de la demanda a un ámbito como el de la pérdida del valor de los inmuebles con ocasión del cambio de POT, limitándose el objeto del litigio respecto de los perjuicios materiales al único factor de concreción ofrecido, esto es, a las erogaciones necesarias para restituir a los terrenos las condiciones de estabilidad.
Además, no se acreditó que el cambio de POT acontecido en el curso del proceso, hubiere estado determinado especial y exclusivamente por el desconfinamiento causado con la obra constructiva de Canto de TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social” Luna, de tal forma que la presunta frustración las expectativas constructivas de los actores no devienen en un derecho consolidado susceptible de resarcimiento.
Conforme al artículo 281 del CGP, en el sentido de tener en cuenta en la sentencia cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio y habiéndose acreditado que para la fecha de la sentencia de segunda instancia los suelos donde se ubican los inmuebles objeto del proceso han recobrado la estabilidad pretendida como efecto de las obras de contención y mitigación que en el transcurso del proceso realizó el municipio de Envigado, con participación económica a la que fueron condenadas algunas de las aquí demandadas en acción popular, no hay lugar a condenar en perjuicios patrimoniales por tal concepto.
La desestimación de perjuicios patrimoniales susceptibles de resarcimiento por falta de concreción en su extensión, no obsta el reconocimiento de los extrapatrimoniales derivados del daño material verificado (desconfinamiento por construcción), consistente en la afectación de un bien jurídico de especial protección constitucional como la vivienda digna que derivó en un deterioro del fuero interno, tasación que la Sala estima correcta.
Ante la prosperidad de la alzada propuesta por ambas partes, no se condenará en costas a ninguno de los recurrentes. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; 7. FALLA:
PRIMERO. REFORMAR parcialmente el numeral primero de la resolutiva de la sentencia de primera instancia proferida el 30 de junio de 2023 dentro del presente trámite, en el sentido de precisar que no hay lugar a reducción de porcentaje alguno.
SEGUNDO. REVOCAR el numeral segundo de la resolutiva de la referida sentencia, en el sentido de DESESTIMAR la condena por daño emergente y lucro cesante, así como la indemnización colectiva y su consecuente entrega al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y, CONFIRMAR la condena en perjuicios morales.
TERCERO. REVOCAR los numerales tercero, cuarto y quinto de la referida sentencia. TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Ponente: Sergio Raúl Cardoso González Rad. 05001 31 03 011 2006 00237 08 “Al servicio de la justicia y de la paz social”
CUARTO. CONFIRMAR los numerales sexto, séptimo, noveno y décimo de la resolutiva de la referida sentencia.
QUINTO. CONFIRMAR el numeral octavo de la resolutiva de la referida sentencia, pero solamente en cuanto a estimar la excepción de ausencia de falta de cobertura.
SEXTO. MODIFICAR el numeral undécimo de la resolutiva de la referida sentencia, en el sentido de que no hay reducción de las costas.
SÉPTIMO. NO CONDENAR en costas en esta instancia.
OCTAVO. DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, una vez se encuentre ejecutoriada la presente sentencia.
NOTIFÍQUESE SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ Magistrado MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ Magistrado (Con salvamento de voto parcial) JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS Magistrado TSMSENTENCIACIVILSEGUNDAINSTANCIAV022022 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA PRIMERA CIVIL Medellín, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO: 05001 31 03 011 2006 00237 08 SALVAMENTO PARCIAL DEL VOTO El artículo 164 del C. G. del P., deja en claro que;
“Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso…”, lo que indefectiblemente aplica a cuando se ha de reconocer y condenar por un daño. En las presentes, el a quo reconoció parcialmente perjuicios morales, pero solamente a unos miembros del grupo, los que presumió a raíz del “… deterioro y eventual abandono del hogar familiar generó en ambos hijos un dolor moral pasible de indemnización. Basta apuntalar esta situación incide negativamente en la vida familiar y en el entorno socio cultural de quienes aún estaban en crecimiento como seres.” (ver folio 65 de la correspondiente sentencia); sin que el correspondiente monto se precisara en la parte resolutiva del fallo.
De ese punto la posición mayoritaria en el numeral 2º Resolutivo dispuso: “REVOCAR el numeral segundo de la resolutiva de la referida sentencia, en el sentido de DESESTIMAR la condena por daño emergente y lucro cesante, así como la indemnización colectiva y su consecuente entrega al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y, CONFIRMAR la condena en perjuicios morales.”, para lo que se utilizaron argumentos derivados de inferencias y reglas de la experiencia Es decir, tanto el a quo como el ad quem reconocen el perjuicio moral a partir de inferencias, diría, de presumir vidas ideales dentro de los espacios que habitan las familias, lo que no se comparte, pues la probanza debió ser más estricta de cara al correspondiente daño. Y es que si de la misma posición mayoritaria no hay mérito para reconocer los perjuicios materiales, ¿cómo es que se reconocen unos que devienen de los anteriores?, máxime cuando en la reptación del suelo hubo componentes propios de la Naturaleza, tal como se expuso, aunado que cualquier anormalidad, como lo dice la posición mayoritaria, fue conjurada con obras que incluyeron recursos públicos. 2 Entonces, es claro que a quienes les fue dispensado el reconocimiento de perjuicios morales, sufrieron incomodidades por los movimientos de suelos, pero si estos no son atribuibles a los condenados, y ello fue el factor de imputación, no hay como condenarles por el daño moral.
Insisto, para la condena de marras, tratándose de perjuicios subjetivos, los mismos hacen referencia a la individualidad, por lo que no podían presumirse o inferirse, pues una acción de este tipo dista de los eventos presuntivos que se derivan de los daños causados en el cuerpo de las personas, por lo que en tal sentido no hubo cumplimiento probatorio de los demandantes para obtener el efecto jurídico perseguido.
De todos modos, así se hubiera probado un daño material ello en sí mismo no hace colegir un perjuicio moral, pues los daños típicamente patrimoniales, que insisto, no se establecieron, no podían derivar en los morales, para lo que basta hacer un ejercicio de causalidad. Y es que sobre el tema la jurisprudencia ha indicado que el reconocimiento de daños morales está atado a la vulneración directa o indirecta de derechos personalísimos (Corte Suprema de Justicia, sentencias 8 mayo 1990 M.P. EDUARDO GARCIA SARMIENTO; 12 julio 1994 M.P. PEDRO LAFONT PIANETTA; 18 octubre 2005 M.P. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA), por lo que lo pertinente ha de ser demostrado y no basarse en inferencias, ya que el daño subjetivo, es decir, “perteneciente o relativo al sujeto”, debe ser probado, por lo que me aparto del reconocimiento por concepto de perjuicios morales en el asunto en estudio.
Recordemos que normativamente la acción de grupo tiene como fin “obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios”, siempre que los actores estén en “condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales”, y si aquí no hubo causa uniforme, y mucho menos atribuibles a los accionados, entonces ¿cómo estimar lo reclamado en materia extrapatrimonial? Finalmente, en acciones que nos ocupan aplica lo previsto en el primer supuesto normativo regulado en el artículo 282 del C. G. del P., conllevando que si respecto a una codemandada no concluyen los presupuestos axiológicos de la pretensión, lo mismo debió estudiarse, independientemente de su prosperidad.
Cordialmente: JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS Magistrado