Declarativo Demandante: Carmen Elena Rivera Acosta y otro Demandada: Otoniel Hernández López y otra Rad. 11001310302820220011101 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 19 de marzo de 2025.
Acta 10. Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación formulados por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Civil del Circuito, el 5 de julio de 2024.
ANTECEDENTES 1. Carmen Elena Rivera Acosta y Delio Hernández Garzón presentaron la acción de la referencia, con el fin de que se: (i) declare la existencia del contrato de obra civil que suscribieron con Otoniel Hernández López y Luz Nelly Calderón Tique; (ii) disponga que estos últimos en su condición de contratantes y dueños del predio en donde desarrollarían unas unidades inmobiliarias, no cumplieron con sus cargas negociales;
(iii) ordene por virtud de esa falta, la resolución del convenio; (iv) les reconozcan las sumas de $207.644.143 por el dinero que invirtieron para la construcción y, de $61.163.008 a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, con la correspondiente condena en costas. Los demandantes en su calidad de contratistas de obra, cuya actividad económica principal proviene de la industria de la construcción, fundaron la actuación en que: 1.1.
Fueron contratados de forma verbal por los demandados, para que construyeran 2 apartaestudios en el segundo nivel del inmueble que se ubica 028-2022-00111-01 1 en la Carrera 81C Bis A N° 42-40 Sur y, que se identifica con el folio de matrícula 50S-40504207, asumiendo los costos de materiales, mano de obra y demás gastos necesarios para el desarrollo del proyecto, con el compromiso de que recibirían como contraprestación por su labor la titularidad del 50% de un bien. 1.2.
Para poder cumplir con el encargo fue necesario demoler la escalera que se encontraba ubicada en la mitad del primer piso, derrumbar una parte de la placa para poder reubicarla y, reforzar tres columnas, así como tres vigas de amarre, arreglos que fueron finalizados en diciembre de 2019. Pactaron que por esas adecuaciones se les pagaría una vez se terminadas las unidades inmobiliarias y que comenzaran a generar renta. 1.3.
Como la obra inicialmente convenida se terminó en obra negra en el mes de abril de 2020, le pidieron a los contratantes que firmaran un acuerdo escrito en el que se dejaran consignadas las condiciones del acuerdo verbal, sin embargo, como se les ofreció la construcción de 2 apartaestudios más en el tercer nivel del inmueble, también a todo costo y a cambio del otro 50% del lote aledaño, aceptaron la nueva propuesta, dejando sentado que “no harían en ese momento los acabados de los apartaestudios del segundo nivel, pues el dinero no les alcanzaba para ello”, sin que en ese momento los contratantes manifestaran alguna inconformidad frente a postergar ese trabajo. 1.4.
El 8 de julio de 2020, se finiquita la construcción de las unidades inmobiliarias del tercer nivel del bien, en obra negra. Mientras que, del 9 de julio al 2 de agosto de 2020, se adelantaron parte de los acabados u obra gris del segundo nivel del predio. 1.5. Dado el avance de la obra, se les solicita a los señores Hernández López y Calderón Tique que dieran inicio a las diligencias que fueran necesarias para la escrituración del inmueble, para con eso hacer la entrega final de la construcción y dar cumplimiento a los términos del contrato verbal, sin que obtuvieran ninguna respuesta a su solicitud. 1.6.
Teniendo en cuenta que había una cercanía con Otoniel Hernández López, en tanto que era el tío de Delio Hernández Garzón, a pesar de la falta de respuesta, el 12 de agosto de 2020 continuaron con la obra gris 028-2022-00111-01 2 del tercer piso. Pero insistiéndoles en diciembre de 2020 nuevamente a los contratantes, que protocolizaran a su favor el título traslaticio de dominio, quienes manifestaron que el documento “estaba en trámite”. 1.7.
Ante las continuas evasivas, deciden no continuar con las obras, hasta tanto se entregarán los documentos que acreditaren que el lote sería dado como pago de las obras adelantadas en el inmueble, suspensión que generó malestar en los contratantes, quienes expresaron que no procederían como se les pedía y tampoco cancelarían el costo de la construcción. 1.8.
En enero de 2021, Luz Nelly Calderón Tique tiene acercamientos con Delio Hernández Garzón para que pudieran concretar las obras, adelantar el otorgamiento del instrumento público y finalizar la controversia, por lo que los contratistas acceden a reiniciar las obras. Pero volviéndole a requerir a los contratantes para que cumplieran con su parte, quienes en últimas les informaron que iban a vender el lote para pagar el monto de las obras realizadas en el inmueble, contraviniendo el acuerdo que tenían. 1.9.
Luz Nelly Calderón Tique convoca a Delio Hernández Garzón al Centro De Servicios Judiciales Asocentro, exponiendo allí que realmente ellos no eran los propietarios del lote prometido, sino que tan solo ostentaban el derecho de posesión sobre aquel y, que esa era la verdadera razón por la que no podían hacer los documentos prometidos. Aclarada esa situación y, con ánimo de evitar mayores discordias, aceptan la propuesta de recibir el 50% de los derechos de posesión del lote de terreno, junto con la suma de $14.000.000, aun cuando la cifra no satisfacía lo invertido en la construcción. 1.10.
Los demandados impidieron el ingreso de los contratistas y subcontratistas al inmueble donde se desarrollaba, quienes les retuvieron algunos de los implementos y herramientas que empleaban en la construcción, como lo son: “17 parales de 3,50 metros, 2 secciones de andamios, máquinas de soldadura portátil de 250 AMP, Taladro, Roto martillo marca Makita, Pulidora marca Makita, Taladro inalámbrico marca Makita, 2 extensiones encauchetadas de 40 metros”.
Por esa razón, los demandantes se ven obligados a iniciar acciones legales en la Inspección 8A Distrital de policía de Bogotá (2021584490101149E) y, a trasladarse de residencia, en tanto ven comprometida la integridad física de su familia, especialmente por recibir agresiones verbales a sus hijas menores de edad. 028-2022-00111-01 3 1.11.
Durante la ejecución de la obra, Delio Hernández Garzón realizó, entre otros, los pagos a los obreros, con quienes firmó órdenes de trabajo que ascienden a $ 85.089.712, discriminados así: FECHA DE CONTRATANTE ORDEN RESPONSABLE DE VALOR LA ORDEN 20/09/2019 Delio Hernández Garzón Charles Javier Mujica $6.875.000 20/01/2020 Delio Hernández Garzón Cesar Cubides Ortiz $41.580.000 11/04/2020 Delio Hernández Garzón Cesar Cubides Ortíz $27.610.000 08/06/2020 Delio Hernández Garzón Carlos Raúl Suárez $3.502.576 12/08/2020 Delio Hernández Garzón Charles Javier Mujica $1.800.000 03/09/2020 Delio Hernández Garzón Carlos Raúl Suárez $3.722.136 TOTAL $85.089.712 1.12.
Producto de esta problemática, se vieron privados de la posibilidad de obtener utilidades dentro del curso normal de sus negocios por el dinero que invirtieron. 2. Surtida la actuación de primera instancia, los convocados formularon las excepciones de “contrato no cumplido” y, la “innominada”, haciendo especial alusión al artículo 1609 del Código Civil en el que reza que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. 3.
El funcionario de primer grado desestimó las defensas propuestas, denegó las pretensiones de resolución del contrato por incumplimiento unilateral de los contratistas, declaró la resolución por mutuo disenso tácito del convenio, ordenó que la pasiva cancelara a los interesados la suma de $90.000.000 a título de restituciones mutuas, tuvo como no probada la objeción al juramento estimatorio y, se abstuvo de emitir condena en costas.
La decisión se fundó en que no sólo se acreditó que el demandante incumplió con sus obligaciones en la forma y tiempo acordados, en tanto que la construcción no fue finalizada y quedó inconclusa, faltando al compromiso “de entregar la obra debidamente terminada – con los acabados incluido - y en condiciones de ser usada y disfrutada por los contratantes”; sino que también se demostró que los demandados faltaron a sus cargas negociales, ya que durante la ejecución del contrato se reveló que ninguno de ellos era el titular del derecho de dominio del inmueble que debía transferirse como 028-2022-00111-01 4 contraprestación de la ejecución de la obra, situación que llevó al accionante “a abandonar la construcción encomendada, pues no se le acreditó la titularidad del predio a pesar de haberlo requerido en agosto de 2020, cuando la obra se estaba desarrollando”.
Agregó que, aunque es cierto que el artículo 60 de la Ley 1563 de 2012 determina que la decisión del amigable componedor se asimila a una transacción, la aportada no tiene el alcance para dirimir la presente controversia, en la medida en que no es celebrada ni es oponible a todos los integrantes de la relación jurídica sustancial sobre el cuál se transigió, los cuales integran un litis consorcio necesario desde el punto de vista del derecho procesal.
Y memoró igualmente que, verificada la disensión del negocio, debe proveerse sobre las prestaciones mutuas, lo cual implica restituir a las partes al estado en que se encontraban al momento de contratar, pero sin reconocer indemnización de perjuicios, en la medida que esta consecuencia está sujeta a la demostración del cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratante demandante o cuando menos de su allanamiento a cumplirlas en la forma y tiempo acordados.
De donde se desprende que deberá restituirse a los convocantes el valor de lo invertido en la estructura en concreto que construyó antes de abandonar la ejecución del contrato, pues al margen de la inejecución de esa prestación es innegable que su confección implicó una erogación económica para aquellos. 4. Inconformes las partes apelaron, conforme se deja sentado a renglón seguido: 4.1.
Los demandantes criticaron que: (i) no se hubiere tenido en cuenta lo expuesto en la demanda y lo ratificado por los testigos, en cuanto a que se les impidió finalizar las obras, reteniéndoseles incluso las herramientas de trabajo; (ii) se valorara de forma inadecuada el dictamen pericial, informe que además de que inscribió que las construcciones realizadas se trataban de mejoras plantadas sobre un inmueble usado, cuando había quedado claro en el curso de la actuación que se levantaron 4 apartaestudios nuevos, fue desconocido en lo que tenía que ver con el valor del metro cuadrado, a pesar de que el experto había anunciado en varias oportunidades la revista especializada del sector de la construcción que respaldaba sus datos y de 028-2022-00111-01 5 que el método utilizado era válido para el cálculo que hizo;
(ii) la apreciación del gasto de la obra no se hubiere estimado por encima de $90.000.000, confundiéndose el lucro cesante que sufrieron al no tener el dinero invertido disponible para otras actividades de construcción, con la forma de tasar los perjuicios que incluye la indexación y la aplicación del interés puro del artículo 1617 del Código Civil.
Agregaron, que como ellos siempre se allanaron a cumplir sus cargas negociales, pero fueron los contratantes quienes les pusieron trabas, era plenamente viable que se accediera a la resolución del contrato, especialmente cuando lo que se verifica aquí es que los contratantes nunca tuvieron la intención de acatar sus compromisos, buscando defraudarlos. 4.2.
Los demandados cuestionaron que se: (i) pretermitió que en la querella anexa a la demanda Delio Hernández Garzón confesó “yo trabajo en el predio que me dieron”, esto es, que cumplieron con entregar la posesión del predio, conforme a lo pactado; (ii) omitió aplicar lo previsto en el artículo 762 del Código Civil; (iii) desconoció que el contratista dijo que lo construido apenas era un 75% de lo convenido, que equivale a confesar su incumplimiento;
(iv) tachó de falsas 15 facturas aportadas con el líbelo inicial, por carecer de los requisitos del artículo 771 del Estatuto Tributario; (v) trasgredieran los derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, en cuanto a que no se analizó el video de la visita realizada al predio por Asocentro, en donde se apreció la ejecución incompleta de la obra;
(vi) estudiara el escrito con el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio, cuando la parte actora envió correo por fuera del horario laboral; (vii) resolviera el fondo de la controversia, a pesar de que no se hubiere dictado sentencia en el trámite penal con radicación 11001600001620215007.
En ese orden, la polémica generada pasa a resolverse al tenor de las siguientes, CONSIDERACIONES 1. En desarrollo de los principios que se predican respecto de los contratos y de la normatividad prevista en los artículos 871 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil, las partes que intervienen en una relación contractual, 028-2022-00111-01 6 quedan atadas no solo a lo que expresamente se obligaron, sino también a todo lo que corresponda a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural, las que deben cumplirse de buena fe, dentro del término señalado y en la forma pactada, al paso que alejarse de lo dispuesto en esas previsiones genera su incumplimiento, llevándolo a asumir, entre otras consecuencias, el pago de la indemnización de perjuicios que la falta negocial genere.
No en vano, “el contrato, además de revestir determinados comportamientos sociales y recoger el conjunto de derechos y obligaciones que los interesados optaron por asumir, reflejo palpable –entre otros aspectos– de su voluntad libre para autodeterminarse, con la connotación de una categoría jurídica que, con apego a las descripciones abstractas de la ley, ha de evaluarse en procura de visualizar eventuales desbordamientos o abusos, ya relacionados con quienes en él intervinieron, o vinculados a los compromisos acordados”1.
Así es asunto averiguado que, en tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil establece la condición resolutoria tácita, consistente en la facultad que tiene el contratante que atendió a sus obligaciones de solicitar a su co-contratante que desantendió sus compromisos, ya sea la resolución, ora el cumplimiento del negocio jurídico, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios.
Desde esta perspectiva, para el buen suceso de la acción debe verificarse la existencia del acuerdo válido, la falta de uno de las partes que hubiere suscrito el pacto y, la disposición de cumplir de la otra. 2. El juzgador de conocimiento explicó que como el demandante no cumplió con la obligación de entregar la construcción “llave en mano”, es decir, completamente terminada con acabados incluidos; pero la demandada tampoco cumplió con la prestación a su cargo, pues no era la propietaria del terreno al momento de encomendar su construcción, y a pesar de adquirirlo con posterioridad optó por constituir un patrimonio de familia, para después entregarle la posesión a un tercero; esos supuestos eran indicativos de la recíproca intención de separarse de los compromisos adquiridos, debido al incumplimiento de ambos y, de la necesidad de aplicar en este asunto la teoría del mutuo disenso tácito. 1 CSJ.
Sentencia del 15 de agosto de 2008. 028-2022-00111-01 7 Decisión que fue atacada los extremos en contienda, quienes insistieron en que el incumplimiento se produjo por su contraparte y, no por su conducta. 3. Para resolver los puntos de disenso, de manera inicial se pronuncia la Sala sobre el principal material de prueba que obra en el expediente, de donde se extrae que la decisión impugnada deberá ser confirmada, pues según el dicho de los apelantes se dejaron de valorar normas relativas al caso y, pruebas que esclarecían lo realmente acontecido en el negocio celebrado por los intervinientes de forma verbal.
Con tal orientación, aparecen en el expediente: 3.1. Con la demanda se allegaron entre otras documentales, copias de: - Las órdenes de trabajo del 20 de septiembre de 2019, del 20 de enero, 11 de abril, 8 de junio, 12 de agosto, 3 y 20 de septiembre de 2020, con las que se verifica que Delio Hernández Garzón acudió a personas que desempeñaban actividades de construcción, entre otras cosas, para que lo asistieran en el diseño, modulación y replanteó de la vivienda en la que se levantaría la obra de los aparta estudios, la armada, la fundición de la placa en concreto, así como de las columnas, el levantamiento de las vigas de amarre, la mampostería en general, la plomería de los baños, cocinas y conexión de aguas negras, la red de tubería eléctrica, cajas de tacos, la ornamentación general del predio, la reestructuración de las escaleras, el aseo de los escombros, la armada de andamios y el pañete de las unidades inmobiliarias. - Los planos individuales elaborados por la Constructora AGS Limitada. - Las actas de conciliación del 10 y 23 julio 2021, expedidas por el Centro de Servicios Judiciales “Asocentro”, que se presentan ilegibles. - La radicación de la querella policiva 2021584490101149E, presentada por los demandantes ante la Secretaría de Gobierno. - Un registro fotográfico de la obra y una captura de pantalla de la aplicación Street View de Google del mes de febrero 2019, así como del estado del inmueble para el año 2022, en donde se advierte que efectivamente los pisos 2 y 3 del bien quedaron con la construcción de 4 unidades inmobiliarias independentes sin terminar, esto es, en obra gris. 3.2.
En la audiencia del 19 de septiembre de 2023, se evacuó el interrogatorio de parte de Delio Hernández Garzón y Carmen Elena Rivera Acosta, quienes manifestaron que como estaban buscando un inmueble para establecerse en la ciudad, Otoniel Hernández López y su esposa Luz Nelly 028-2022-00111-01 8 Calderón Tique les ofrecieron que construyeran unos aparta estudios sobre el segundo piso de la vivienda en la que residían, a lo que accedieron en la medida en que a cambio les darían la mitad de un bien; que por su conocimiento en la industria de la construcción, levantaron la obra de las unidades inmobiliaria con los mejores elementos posibles; que también estuvieron de acuerdo con levantar 2 unidades inmobiliarias adicionales en el tercer nivel, por un nuevo acuerdo al que llegó con sus familiares; que a pesar de su disposición para culminar con lo convenido, el proyecto se empezó a frenar por la discusión que surgió sobre la titularidad del predio que se le había prometido como contraprestación de su trabajo, que al final no era de las personas que los contrataron; que por el incumplimiento de los demandados entregaron el trabajo en obra gris, es decir, sin que se ultimaran algunos detalles de acabados; que entre mano de obra e insumos se gastaron un aproximado de $160.000.000; que no recibieron nunca “ni una moneda de quinientos” porque el compromiso era “terreno por construcción”, dicho de otra manera, que “yo les hacía la construcción completa desde la primera puntilla hasta la última ventana” y ellos entregaban “el medio predio”, después se hizo el piso superior y le suministraban “el otro”; que no siguieron adelante con sus labores porque no podían “seguir arriesgando su dinero”, especialmente cuando en realidad la escritura a nombre de los accionados salió apenas hasta el 2022; que ya no entran en una discusión sobre el inmueble porque este fue vendido a terceros; que vivieron un tiempo en la casa de los convocados mientras se establecieron en la ciudad y se mudaron muy cerca del sector mientras desarrollaban la obra.
De otro lado, que sí es cierto que ocuparon un tiempo la mitad del lote que se le prometió a cambio de su trabajo para una empresa de medias cañas que tenían; que cuando buscaron finalizar las cosas que estaban pendientes las personas que los contrataron les impidieron el ingresos a ellos y a sus trabajadores, reteniéndoles sus herramientas de trabajo; que como Hernández Garzón tiene un problema en una de sus piernas que no le permite movilizarse con facilidad y, además, tienen hijos menores de edad, la solución que encontraron para evadir las amenazas y agresiones de los demandados fue irse a vivir a otro lado.
A su turno en citación del 13 de marzo de 2024, Otoniel Hernández López y Luz Nelly Calderón Tique anotaron que lo que se pactó es que los demandantes debían construir los aparta estudios a todo costo, a cambio de 028-2022-00111-01 9 la propiedad de la mitad del lote conexo; que los contratistas no cumplieron a cabalidad con lo convenido, en tanto que no dejaron las unidades inmobiliarias en condiciones habitables, sino en obra gris sin acabados y redes; que tuvieron que terminar los pisos, pañete, puertas, ventanas, instalaciones eléctricas y de servicios públicos gastándose un aproximado $51.000.000, para así poder vender las unidades inmobiliarias en un total de $120.000.000; que a pesar de los inconvenientes presentados para el trámite de la titularidad del bien, gestiones que se vieron interrumpidas con la llegada de la pandemia del Covid-19, ellos sí habían cumplido con ponerle a disposición el inmueble que se le había prometido a los contratistas en donde puso un negocio; y, que aunque sí es cierto que ellos no tenían la titularidad del lote al principio, siempre actuaron de buena fe en tanto que estaban adelantando las actuaciones necesarias para lo lograrlo, como en efecto ocurrió. 3.3.
En diligencia del 8 de mayo de 2024 se escuchó la declaración del oficial de construcción Cesar Cubides Ortiz, quien manifestó que trabajó en la elaboración de los aparta estudios con los demandantes; que por el tema de la pandemia estuvo asistiendo a la obra por períodos determinados; que le pagaban por quincenas por esa actividad; que reforzaron el primer piso con columnas y vigas, se puso la placa para los niveles superiores y que se dejó el proyecto en obra gris, esto es, sólo quedando faltando cableado y accesorios; que tiene entendido que el negocio para levantar las unidades inmobiliarias se hizo a cambio del lote que está al lado de la vivienda de los demandados; que sabe que todo quedó bien estructuralmente; que no sabe a cuánto ascendió la inversión que hizo el actor para cumplir con la obligación que adquirió con los accionados; que con él trabajaban otras personas como ayudantes; que sí se dio cuenta que las personas que son llamadas a este proceso subían frecuentemente a verificar como iban las cosas; que le consta que el encargado, es decir, quien le pagaba y asumía el costo de los materiales era Delio Hernández Garzón; que por el conocimiento que tiene puede estimar que los trabajos quedaron en un 75%; y que no sabe si la persona que lo contrató ocupó el predio para cosa distinta a guardar las herramientas que se estaban utilizando.
Adicionalmente a Diego Alejandro Cardona Franco como instalador de fachadas, quien señaló que ha trabajado por temporadas con los demandantes, que han sido sus jefes; que hasta donde sabe el negocio que 028-2022-00111-01 10 celebraron las partes del proceso fue para la elaboración de unas construcciones a cambio del lote que estaba al lado del proyecto; que en el proyecto se levantaron 2 apartamentos en el segundo piso de la vivienda y 2 más en el tercer piso, que quedó en obra gris, esto es, sin la instalación de las redes eléctricas, sin pañetar 3 paredes del nivel más alto, como poner las puertas y ventanas, porque no los dejaron volver a entrar; que se enteró que les retuvieron todas los elementos de trabajo y les impidieron seguir con labores, porque al actor quien había asumido todos los costos, no se le había legalizado el tema del inmueble que se iba a dar como contraprestación de la obra; que los aparta estudios se hicieron con elementos de la mejor calidad, por lo que en su percepción todo quedó bien; y que sabe si quien lo contrató ocupó el bien, en tanto que solo vio que guardaban allí las herramientas.
Seguidamente, se le tomó la declaración al vecino de los demandados Emiliano Martínez Celis, quien indicó que como vive en el sector conoce a Otoniel Hernández López y Luz Nelly Calderón Tique desde hace 36 años; que sabe que Delio Hernández Garzón hizo la construcción, pero que no quiso recibir el inmueble porque había un inconveniente de que se le habían corrido unos centímetros, motivo por el que se dejó abandonada la obra en obra gris, es decir, sin terminar; que no tiene conocimiento de bajo qué términos las partes celebraron el negocio; que no le consta con completa certeza el estado en el que quedó el predio; y, que los lotes del vecindario como en el que vive se compraron sin escrituras, solo con promesa.
E igualmente a la hija de los accionados Alejandra Hernández Calderón, quien relató que sus papás le dieron la oportunidad a Delio Hernández Garzón de realizar una obra en el 2019, a cambio de una parte del lote, persona que empezó el proyecto más o menos en octubre de 2019, pero que pasado el 2020 y el 2021 no había cumplido con la entrega de la construcción; que en el bien que se le había prometido al contratista funcionaba un parqueadero, pero se le había dado a éste para que guardara sus herramientas y para su negocio de medias cañas, lo que le consta en tanto que trabajó con él allí; que ya después cambió candados, impidió el ingreso de sus progenitores al lugar y quiso instalar acueducto sin tener los permisos para ello; que con sus hermanas empezaron a utilizar sueldos y ahorros para reestructurar las cosas que el señor había dejado a medias, incluso ella por ese hecho tuvo una caída y se lastimó una pierna; que parte de los trabajos se han tenido que intervenir porque han sufrido grietas; que según el negocio 028-2022-00111-01 11 él tenía que asumir todos los gastos, entregar todo completo con llave en mano y darles aproximadamente $30.000.000, en tanto que el inmueble costaba más de lo que iba a gastarse con el proyecto, sin embargo, no atendió sus compromisos; que intentaron conciliar, pero no fue posible porque había un problema con que se había corrido unos centímetros el inmueble de al lado; que después de ese hecho el demandante desocupó el bien sin entregarles las llaves, ni nada, diciéndoles que se quedaran con eso, que se robaran la plata; que actualmente la vivienda objeto de debate le pertenece a otras personas, por cuanto fue vendido a un tercero; y, que el lote estuvo en posesión del actor por aproximadamente 2 a 3 años. 3.4.
El funcionario de primer grado también surtió el 8 de mayo de 2024 la contradicción del dictamen que obra en el expediente, oportunidad en la que Diego Javier Calderón Martínez en su condición de avaluador respondió que el objeto del informe que se le pidió fue la valoración técnica de unas obras de construcción y determinar los perjuicios ocasionados, a título de lucro cesante; que en el análisis que realizó encontró que en el primer piso de la casa se hizo una modificación o reconstrucción de las escaleras, que en el segundo y tercer piso se construyeron 4 aparta estudios; que a pesar de que no inspeccionó físicamente el predio, lo que extrajo de las fotografías y la video grabación que le fue suministrada, pudo verificar que las unidades inmobiliarias estaban en obra gris, es decir, sin terminar; que hacían falta las redes eléctricas y ventanales, porque solo se veía bloque o cemento a la vista, sin pisos, enchapes, marquetería metálica y vidrios; que para llegar a sus conclusiones utilizó el método de costo - reposición, tomando el valor de los costos de la construcción para la época de los hechos, como de los valores referenciados en los indicadores de Colombia Generador de Precios, así como en estudios de mercado de entidades distritales; que según los cálculos que dispuso el valor del mt2 quedó en $1.135.000, pero que se hizo una indexación hasta la fecha del concepto, con el período indemnizable de 17 meses; y, que las afectaciones que estudió no sólo incluyen los dineros invertidos, sino los emolumentos que pudieron haber dejado de percibirse por no tenerse ese dinero a disposición para otras actividades y/o generando alguna rentabilidad. 3.5.
El despacho de origen negó la práctica de una inspección judicial al inmueble, en la medida en que los puntos sobre los que se fundaba la solicitud de ese medio probatorio podían demostrarse a través de otros 028-2022-00111-01 12 elementos de juicios y, esta Corporación no tuvo en cuenta la videograbación que contenía la visita al bien que dispuso el Centro de Justicia “Asocentro”, por cuanto que el pedimento que se hacía ante el superior no encajaba en ninguna de las especificas causales del artículo 327 del Código General del Proceso. 4.
Bajo esta perspectiva, advierte la Sala que como los demandados en verdad cuando convinieron la construcción de los aparta estudios no tenían el dominio inscrito del inmueble prometido como contraprestación a los convocantes, que esa falta de propiedad no era un hecho que se le hubiere puesto en conocimiento a la pasiva desde el principio, sino cuando ya estaban levantando el proyecto y, que no demostraron que para la fecha en que fueron requeridos para la materialización del acuerdo sobre las dos primeras unidades inmobiliarias acordadas inicialmente hubieren logrado ser los titulares del lote, no acreditaron que pudieran cumplir con la obligación que habían adquirido, lo que tenía cardinal influencia en el desarrollo de la obra y provocó la actitud renuente de los contratistas, quienes estaban invirtiendo sumas importantes de dinero en la construcción, sin una garantía adicional al dicho de aquellos.
Además que los demandantes tampoco demostraron que cumplieron en integridad lo que de su parte correspondía, para que excusaran el abandono del trabajo y desacato de su débito bajo la premisa que los convocados no cumplieron con ser titulares de dominio del predio con el que atenderían sus compromisos negociales, punto sobre el que ha dicho la jurisprudencia que para la resolución no basta con la demostración de la inobservancia de una carga contractual de la contraparte, pues se precisa que las obligaciones que las partes establecen, como previas a la propia de hacer, adquieren una relevancia jurídica indiscutible, por lo cual deben ser cumplidas por los contratantes en el orden y forma convenidos.
Esto, pues lo que se haga, desviándose de esos criterios o designios contractuales, tendrá la repercusión en la ejecución o inejecución del pacto, que más adelante habilitará las acciones pertinentes de resolución del contrato o su cumplimiento. Sobre el punto se ha precisado que “… el contratante que primero vulneró la alianza queda desprovisto de la acción resolutoria, mientras que su contendor sí la conserva a pesar de que también dejó de acatar una prestación, siempre 028-2022-00111-01 13 que su actuar se encuentre justificado en su inexigibilidad por la previa omisión de aquel (…).
En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió, así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores”2.
De lo expuesto queda claro que como el pacto no fue honrado por las dos partes ante un mutuo incumplimiento contractual, el que a pesar de que no siempre se le da el calificativo de “mutuo disenso”, pues se ha establecido que así se compruebe la presencia de una falta convencional de la totalidad de los contratantes, ello no conduce, en todos los casos, a tener por materializada dicha figura, en la medida en que para que pueda declararse desistido el pacto bajo en esos términos es indispensable que del “comportamiento de ambos contratantes, frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el contrato, el de no llevarlo a cabo.
No basta, pues, el recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, de manera tácita o expresa, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato…”3; en el particular sí se evidencia configurada la institución a la que se hace mención por la indiscutible actitud renuente tomada por los extremos involucrados en la contienda, de un lado los demandantes, que abandonaron la obra y no entregaron los aparta estudios en la forma convenida, sin que se acreditara que tuvieron la firme intención de terminar el proyecto como lo refirieron en el curso del proceso y, por parte de los demandados, quienes no demostraron que tuvieran la titularidad del predio prometido para cuando celebraron el negocio, que ese hecho se lo hubieren puesto de presente a los contratistas y, además, vendieron el inmueble.
Debiendo aclararse sobre ese último punto, que de la pretensión de los contratistas sobre la resolución del contrato, se desgaja su propósito de no permanecer atados a la relación negocial, designio que, así mismo, se 2 3 CSJ. Sentencia del 20 de abril de 2018. CSJ. Sentencia SC3666 del 25 de agosto de 2021. 028-2022-00111-01 14 predica de los contratantes pues, si bien el expediente no da cuenta de haber presentado demanda de reconvención para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la convención, que es la finalidad del proceso impulsado, sin embargo, en el curso de la actuación quedó zanjado que las unidades inmobiliarias que se construyeron por virtud del acuerdo que se pretende dejar sin efectos, no sólo fueron terminados, sino que ya fueron vendidas a terceros, lo que denota el ánimo de no querer continuar ligados a ese vínculo.
Circunstancias que demuestran que la fidedigna intención de ambos, en verdad, es la de extinguir el contrato, voluntad por la que se estructura el mutuo disenso tácito, como forma de anonadar los efectos del negocio jurídico. Sobre este fenómeno, esta Corporación ha destacado que en un acto de justicia material, de resolver de fondo los conflictos de los particulares, se ha insistido, frente a la situación de simple y mutuo incumplimiento, en la “preocupación por la situación en la que queda la relación contractual, sometida, en cierta forma, “…a la indefinida expectativa de que -en algún tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por iniciativa exclusiva de aquella de las dos que considere derivar mayores ventajas del incumplimiento común, o de que la acción implacable del tiempo le da vigencia definitiva a través de la prescripción…”4, por lo que se ha aceptado que para la prosperidad de la pretensión resilitatoria, además del incumplimiento se requiere la demostración incuestionable de que las partes ya no quieren el contrato; exigiéndose, entonces, la prueba de la simultánea intención de incumplir y la de resolver el contrato5, acto que, en el sentir de esta Sala está probado en la actuación. 5.
Lo narrado, debiendo aclararse que, no es cierto que se hubieren desconocido las afirmaciones realizadas por la parte actora en el líbelo inicial y el dicho de los testigos frente a que fueron los demandados quienes impidieron que se finiquitaran las obras, quienes además les secuestraron las herramientas de trabajo, si ese mismo extremo procesal afirmó en audiencia que por los inconvenientes presentados y el riesgo que veía tanto en su inversión, como en su humanidad, que decidió dejar la obra en obra gris sin terminar y abandonar el predio, a pesar de que el compromiso había sido construir a todo costo los 4 aparta estudios con entrega de llaves, a cambio del lote de terreno contiguo al proyecto.
Tampoco que se hubiere omitido el 4 CSJ. Sentencia S-191 de 2005. 5 TSB. Sentencia del 12 de mayo de 2015. 028-2022-00111-01 15 análisis de cuestiones como que los actores hubieren manifestado en el trámite de la querella que trabajaron en el predio que se les dio, lo que es indicativo de que sí recibieron el predio prometido conforme a lo pactado y, que apenas construyeron el 75% de lo convenido, lo que equivale a confesar su incumplimiento, en tanto que esa renuencia fue valorada y castigada con la decisión de fondo, pero no implica per sé que deba resolverse la pendencia en beneficio de la parte contraria, extremo que en el caso concreto, como se dijo antes, también dejó de acatar sus compromisos.
Ahora bien, como otra de las discordias de la situación en juzgamiento recae en la indebida apreciación del dictamen pericial allegado a las diligencias, es indispensable anunciar desde ya que como el petitum se fundamenta en el supuesto fáctico de los perjuicios ocasionados por la transgresión de la pasiva a los vínculos obligacionales previamente acordados con los actores, ocasionándoles un detrimento patrimonial importante, en tanto que con su dinero construyeron unas unidades inmobiliarias para el beneficio de aquellos, sin que llegara a buen término el acuerdo, perdiendo entonces quienes reclaman no solo su inversión, sino lo que pudieron haber percibido por la imposibilidad de tener a su disposición esos emolumentos para otras actividades, útil es aclarar que, para que saliera avante la acción, los daños debían estar plenamente comprobados en el contradictorio como detonante de las consecuencias indemnizatorias, carga probativa en cabeza del sujeto que implora la reparación, especialmente cuando la jurisprudencia pregona que es preciso que su existencia se encuentre debidamente acreditada, esto es que sea cierto, por oposición a aquél otro que sencillamente está basado en suposiciones, conjeturas, o meras expectativas.
Así las cosas, al no atender los demandantes a plenitud ese deber de persuasión, las pretensiones triunfaron de manera parcial en lo referente a las restituciones mutuas y, solo respecto del 75% del dinero que recibieron los demandados por la venta de la construcción, por haberse concluido que ese fue el porcentaje en el que los actores dejaron la obra antes de abandonar el inmueble, desechándose la experticia al reflexionar el juzgador de primer grado que ésta no reúne los requisitos formales que podrían abrir paso a su valoración o a la eventual aceptación de su mérito suasorio, principalmente por el hecho de que el valuador elaboró su informe con base a fotografías del inmueble, sin haberse desplazado hasta aquél y en tanto que esa probanza de todas maneras debía valorarse en conjunto con los restantes elementos 028-2022-00111-01 16 probatorios existentes en el paginario, con apego a las normas de la sana crítica, directrices que, en su orden, prevén los artículos 226 y 176 del Código General del Proceso. 6.
Bajo los anteriores derroteros, fue acertada la decisión impugnada, principalmente cuando la extinción del contrato en la forma ordenada produce efectos retroactivos, para que las cosas deban volver a la situación anterior al negocio, lo que se caracteriza por reponer a los contratantes en la situación en que se encontraban antes del contrato, esto es, por generar que ambos contratantes, sin importar su culpa, queden liberados de las obligaciones no cumplidas, porque éstas “se extinguen” y, queden además compensados en lo que cada uno colaboró en la relación negocial, de tal manera que deba restituirse lo que se hubiese recibido bajo tal condición. Sin que sea procedente el argumento de que para que se resolviera el fondo de la controversia, fuere necesario esperar que se dictara sentencia en el trámite penal con radicación 11001600001620215007, en el que, aunque se puso de presente el conflicto generado entre los extremos en contienda no versa sobre las mismas pretensiones que aquí se impulsaron.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada 028-2022-00111-01 17 GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 11526e11ecdc59ce8797a5853538e6d32b87f6ccae6194e5288e36524942ba1b Documento generado en 21/03/2025 12:06:41 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 028-2022-00111-01 18