TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., dieciséis de diciembre de dos mil veinticuatro Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: Proceso: Asunto: Aprobación: Decisión: 11001 31 00 035 2020 00189 01 - Procedencia: Juzgado 35 Civil del Circuito Alejandro Hincapié Jaramillo y otros vs. Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros Apelación sentencia Sala virtual;
Aviso N.° 53 Revoca Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de abril de 2024, proferida por el Juzgado 35 Civil del Circuito, en este proceso de Alejandro Hincapié Jaramillo, Hernán Hincapié Londoño, Alejandro Muñoz Jaramillo, Angela Andrea Moya Bonilla, Ancla International Holding Corp. S.A.S., Andres Felipe Flórez Buitrago1, Juan Sebastián Flórez Buitrago2, Camilo Andres Romero Rozo, Camilo Peña Mogollón, Carlos Andres Rueda Ribero, Carmen Ruby Nócua Gauna, Cesar Augusto Salazar Urrea, Elsa Piedad Ramírez Castro, Fernando Andres Moreno Macias, Yadira Simona Daza Acosta, Francisco Javier Lasso Valderrama, Fredy Hernando Viracachá Pava, Inversiones Samja S.A.S., Janneth Constanza Ramírez Cabrera, Roosvet Alberto Rojas Uribe, Javier Peña Ramos, Jhonatan Herrera Ruiz, Jonathan Tovar Romero, Jorge Andrés Ordóñez Malagón, Katherine Paola Ordóñez Malagón y José Antonio Herrera Chavarro, contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A., Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, Fideicomiso Parqueo Lote Uno Cartagena, Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena y BD Cartagena S.A.S. 1 2 Menor de edad representado legalmente por Hernán Flórez López y Doris Rocío Buitrago Tamy.
Menor de edad representado legalmente por Hernán Flórez López y Doris Rocío Buitrago Tamy. 2 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 ANTECEDENTES 1. Pidieron los demandantes, en la demanda subsanada3, se declarara la inexistencia4 de los contratos que cada uno suscribió para vincularse al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, patrimonio autónomo constituido con ocasión del contrato de fiducia celebrado por BD Cartagena S.A.S. (fideicomitente) y Acción Sociedad Fiduciaria S.A.; y que, en consecuencia, se condenara solidariamente a las demandadas5 al pago de perjuicios6 indexados.
De manera subsidiaria plantearon que se declarara la resolución de dichos contratos de vinculación7 o del contrato de fiducia mercantil propiamente dicho (Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel)8, por incumplimiento de las demandadas, de quienes pidieron que respondan solidariamente para el pago de perjuicios9, restituciones e intereses a los que hubiere lugar. 3 Pdf 003 (demanda) y 007 (subsanación), cuad. ppal.
Estiman los demandantes que los contratos de vinculación carecen de los elementos esenciales para su existencia. 5 Con la precisión de que las pretensiones van dirigidas contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A no solo como vocera y administradora de los fideicomisos, sino que también está llamada a responder de manera personal y directa con su propio patrimonio. 6 Como daño emergente, el dinero que cada demandante entregó a Acción Sociedad Fiduciaria a modo de aportes según fue pactado en el contrato de vinculación. 7 Adujeron los demandantes como fundamento de la resolución, el incumplimiento de cualquier obligación por parte de BD Cartagena S.A.S. o Acción Sociedad Fiduciaria S.A. respecto del contrato de fiducia que creó el Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel. 8 Como fundamento de la resolución, también adujeron incumplimiento de cualquier obligación por parte de BD Cartagena S.A.S. o Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 9 Los demandantes pretenden que se les devuelva, reembolse o reintegre cada una de las sumas de dinero que pagaron o entregaron a Acción Sociedad Fiduciaria S.A, con ocasión de la cláusula segunda de los contratos de vinculación denominada “entrega de recursos”, junto con “la suma de dinero que resulte por concepto de los intereses moratorios, o en su defecto, por los intereses comerciales bancarios a la tasa máxima permitida legalmente, o en su defecto, por concepto de la indexación o actualización con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE”. 4 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Como otro petitum subsidiario, solicitaron los demandantes la “extinción del negocio fiduciario”10 por la imposibilidad absoluta de realizar los fines (art. 1240, numeral 2º, del C. Co.), y que, en consecuencia, se les transfiriera la cuota parte del derecho real de dominio sobre los tres predios en los que se edificaría y operaría el proyecto hotelero, en proporción de sus derechos fiduciarios según cada contrato de vinculación. 2.
Como fundamento de las pretensiones adujeron que el 21 de mayo de 2014 José Font Barceló (fideicomitente) celebró contrato de fiducia con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. (fideicomiso parqueo lote dos Cartagena), por el cual transfirió al respectivo patrimonio autónomo la propiedad del inmueble identificado con el folio de matrícula 060-28660 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena.11 Anotaron que en esa misma fecha Acción Sociedad Fiduciaria S.A. celebró otro contrato de fiducia denominado fideicomiso parqueo lote uno Cartagena12, a cuyo patrimonio autónomo José Font Barceló transfirió en propiedad los predios con matrícula inmobiliaria 060113064 y 060-112873 de Cartagena13, el cual fue modificado 10 Los demandantes aluden al negocio fiduciario como una generalidad negocial conformada por el contrato de fiducia que creó el Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, los contratos de vinculación y la incidencia de los otros dos fideicomisos involucrados en ese negocio, todos dirigidos al propósito de la construcción y operación de un proyecto hotelero en la ciudad de Cartagena. 11 Escritura 841 de 21 de mayo de 2014 de la Notaría 36 de Bogotá. Para claridad, se precisa que conforme al interrogatorio de Acción Sociedad Fiduciaria, y las declaraciones de los testigos, se presentó cesión de la posición contractual de fideicomitente, de modo que BD Cartagena S.A.S. sería la actual fideicomitente del fideicomiso parqueo lote dos, esto en virtud de que con parte de los aportes de los partícipes, se terminó de pagar parte del precio que faltaba respecto de ese inmueble al señor Font Barceló. 12 Al parecer el fideicomitente inicial fue José Font Barceló, posteriormente figura como fideicomitente BD Cartagena S.A.S., quien modificó integralmente el contrato de común acuerdo con Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en contrato de 23 de diciembre de 2014, con la precisión de que esa fecha presenta un error de digitación, porque en letras se anotó la fecha de veintidós de diciembre de 2014. 13 Escritura 842 de 21 de mayo de 2014 de la Notaría 36 de Bogotá. 3 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 integralmente el 23 de diciembre de 2014 por parte del fideicomitente BD de Cartagena S.A.S. Refirieron que en dicha calenda BD Cartagena S.A.S. también suscribió con la Fiduciaria el contrato de fiducia titulado Fideicomiso BD Cartagena Beach Club–Hotel, para la construcción de un proyecto inmobiliario del mismo nombre, que se edificaría sobre los bienes raíces de los fideicomisos Parqueo Lote Uno y Parqueo Lote Dos.
Detallaron que con ocasión de ese último contrato de fiducia, BD Cartagena S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A., permitieron que el público en general invirtiera en el proyecto inmobiliario mediante contratos fiduciarios de vinculación14, como en efecto cada uno de ellos – demandantes– hicieron de la siguiente forma: (i) (FIDI SMARTFDS0545 referencia 1200042849), suscrito el 16 de febrero 2015, con Alejandro Hincapié Jaramillo y con Hernán Hincapié Londoño;
(ii) (FIDI SMART-FDS1482 referencia 1650003748), suscrito el 18 de octubre de 2016, con Alejandro Muñoz Jaramillo y con Angela Andrea Moya Bonilla; (iii) (FIDI SMART-FDS0846 + FDS0847 + FDS0848 + FDS0849 referencia 1200049672), suscrito el 26 de agosto de 2105, con Ancla International Holding Corp. S.A.S.; (iv) (FIDI SMART-FDS1111 referencia 1200055760), suscrito el 19 de enero de 2016, con Hernán Flórez López, en calidad de representante legal de sus hijos menores de edad Andres Felipe Flórez Buitrago y Juan Sebastián Flórez Buitrago;
(v) (FIDI SMART-FDS0431 referencia 1200042740), suscrito el 6 de febrero de 2015, con Camilo Andres Romero Rozo; (vi) (FIDI SMARTFDS1356 referencia 1650003124), suscrito el 30 de junio de 2016, con 14 Según la explicación de Acción Sociedad Fiduciaria en su interrogatorio de parte, los recursos recaudados mediante los contratos de vinculación se manejaban bajo la figura del encargo fiduciario, hasta tanto se cumpliera las condiciones del punto de equilibrio del proyecto constructivo, momento en el cual los recursos se destinarían a financiar o pagar los gastos o costos de la construcción del hotel. 4 5 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Camilo Peña Mogollón;
(vii) (FIDI SMART-FDS0489 referencia 1200042916), suscrito el 16 de febrero de 2015, con Carlos Andres Rueda Ribero; (viii) (FIDI SMART-FDS1316 referencia 1650003019), suscrito el 2 de junio de 2016, con Carmen Ruby Nocua Gauna; (ix) (FIDI BEACH-FDB1794 referencia 1200044158), suscrito el 1 de septiembre de 2015, con Cesar Augusto Salazar Urrea;
(x) (FIDI BEACH-FDB1890 referencia 1200040954), suscrito el 3 de marzo de 2015, con Elsa Piedad Ramírez Castro; (xi) (FIDI SMART-FDS1431 referencia 1650003626), suscrito el 21 de julio de 2016, con Fernando Andres Moreno Macias y con Yadira Simona Daza Acosta; (xii) (FIDI SMART-FDS1432 referencia 1650003625), suscrito el 21 de julio de 2016, con Fernando Andres Moreno Macias y con Yadira Simona Daza Acosta;
(xiii) (FIDI SMART-FDS0997 + FDS1067 referencia 1200055735), suscrito el 19 de enero de 2016, con Francisco Javier Lasso Valderrama; (xiv) (FIDI SMART-FDS0979 referencia 1200053850), suscrito el 26 de octubre de 2015, con Fredy Hernando Viracacha Pava; (xv) (FIDI SMART-FDS1130 + FDS1131 referencia 1200055788), suscrito el 20 de abril de 20216, con Inversiones Samja SAS.;
(xvi) (FIDI SMART-FDS0182 referencia 1200039207), suscrito el 10 de febrero de 2016, con Janneth Constanza Ramirez Cabrera y con Roosvet Alberto Rojas Uribe; (xvii) (FIDI SMART-FDS1358 referencia 1650002750), suscrito el 30 de junio de 2016, con Javier Peña Ramos; (xviii) (FIDI SMART-FDS1137 referencia 1200055832), suscrito el 9 de febrero de 2016, con Jhonatan Herrera Ruiz;
(xix) (FIDI SMARTFDS1146 referencia 1200055835), suscrito el 9 de febrero de 2016, con Jhonatan Herrera Ruiz; (xx) (FIDI SMART-FDS0754 referencia 1200048293), suscrito el 23 de abril de 2015, con Jonathan Tovar Romero; (xxi) (FIDI SMART-FDS0977 referencia 1200055712), suscrito el 27 de enero de 2016, con Jorge Andres Ordoñez Malagón y con Katherine Paola Ordoñez Malagón;
(xxii) (FIDI SMART-FDS1145 6 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 referencia 1200054758), suscrito el 9 de febrero de 2016, con Jose Antonio Herrera Chavarro. Explicaron que –en su criterio– esos contratos de vinculación son inexistentes por carecer de los requisitos esenciales, visto que el clausulado carece de claridad en las manifestaciones del consentimiento, la causa y objeto contractuales, en la medida en que ausente es la referencia de los derechos económicos de los partícipes en la fase de operación ni la concreta contraprestación de los aportes.
Mencionaron que en el supuesto de estimarse la existencia y validez de esos contratos, procede la resolución por incumplimiento de las demandadas, pues transcurridos 24 meses desde la finalización de la etapa previa, la construcción del hotel no se terminó, y de contera, tampoco se procedió con la transferencia de bienes libres de gravámenes al Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, entre otras obligaciones de relevancia también incumplidas como la verificación del punto de equilibrio y el manejo de cartera de los aportes de los partícipes, que estaban a cargo de BD Cartagena S.A.S. Reprocharon directa responsabilidad de la Fiduciaria por esa situación de iliquidez que impidió el éxito del negocio, porque no se ocupó de verificar el saneamiento de los inmuebles donde se edificaría el proyecto; desatendió la obligación de devolver los aportes de los partícipes visto que no se alcanzó un punto de equilibrio “real” para el financiamiento de la obra; procedió con el desembolso de recursos sin las debidas autorizaciones ni contabilización de las mejoras; se despreocupó respecto a la tarea de sustituir partícipes incumplidos vista la mora en el pago de aportes, que con corte 30 de junio de 2018 ascendía a $14.931.844.482,74; no fue eficiente en que el fideicomitente facilitara Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 los recursos para la primera fase del proyecto; la contabilidad del fideicomiso no se ajusta a las normas técnicas; los informes periódicos a los partícipes no reflejaban la realidad contable del patrimonio autónomo; no hay una debida rendición de cuentas según Circular 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera; descuidó la obligación de ejercer las medidas de prevención, conservación y recuperación de los bienes fideicomitidos contra actos de los fideicomitentes; y no brindó una clara información a los partícipes respecto de las circunstancias que incidieron en el fracaso del proyecto. 3.
Acción Sociedad Fiduciaria S.A., Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, Fideicomiso Parqueo Lote Uno Cartagena y Fideicomiso Parqueo Lote Dos Cartagena se opusieron a las pretensiones, objetaron el juramento estimatorio, aceptaron unos hechos, negaron otros y formularon las excepciones que denominaron: (i) pleito pendiente respecto de 28 demandantes;
(ii) la Superintendencia Financiera autorizó el modelo de contrato de participaciones fiduciarias; (iii) existencia, validez, eficacia y oponibilidad del contrato de fiducia BD Cartagena y los contratos de vinculación; (iv) relación entre el contrato de fiducia y los contratos de vinculación; (v) derechos y obligaciones del fideicomitente;
(vi) derechos y obligaciones de los partícipes; (vii) el interventor, su existencia y rol; (viii) ausencia de presupuestos para la responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria; (ix) el marco contractual fija las obligaciones de las partes; (x) los demandantes conocieron y aceptaron el contrato de fiducia y el rol de Acción Sociedad Fiduciaria;
(xi) cumplimiento de las obligación de Acción Sociedad Fiduciaria; (xii) las condiciones para entregar recursos se declaran según información remitida y no pueden ser nuevamente valoradas por cambios posteriores observados en la etapa operativa; (xiii) el cumplimiento de las condiciones para la entrega de recursos de 7 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 acuerdo con los documentos remitidos por el fideicomitente y aprobada por el interventor;
(xiv) cumplimiento de las condiciones de giro. el fideicomiso BD Cartagena tenía interventor; (xv) la viabilidad financiera se acredita con el flujo de caja futuro del proyecto y sus fuentes de financiación, no con la existencia efectiva de la totalidad de los recursos por parte de los partícipes; (xvi) acción fiduciaria ha dado cumplimiento a las normas contables y ha llevado la contabilidad en debida forma y, en tal virtud, ha registrado las mejoras reportadas en el inmueble;
(xvii) acción fiduciaria y los fideicomisos no son los constructores; (xviii) el Fideicomiso BD Cartagena no es una fiducia en garantía, ni garantiza el rendimiento o utilidades de los partícipes; (xix) acción fiduciaria no es juez del contrato, no puede dirimir diferencias entre el fideicomitente y los partícipes; (xx) la fiduciaria fue diligente y actuó de buena fe;
(xxi) ausencia de solidaridad entre demandadas; (xxii) inexistencia de perjuicios; (xxiii) inexistencia de daño; (xxiv) inexistencia de nexo causal; (xxv) ausencia de nexo causal por falta de vínculo obligacional; (xxvi) falta de legitimación en la causa de Acción Fiduciaria para la devolución de aportes; (xxvii) intereses moratorios o remuneratorios improcedentes;
(xxviii) mora de los partícipes; (xxix) pleito pendiente y falta de competencia; (xxx) cualquier otra excepción que se encuentre probada15. 4. Los demandantes descorrieron el traslado de los anteriores medios defensivos con la solicitud de pruebas.16 5. El curador ad litem de BD Cartagena S.A.S. contestó la demanda sin formular excepciones en concreto.17 15 Pdf 017, cuad. ppal.
Pdf 020, cuad. ppal. 17 Pdf 049 y 054, cuad. ppal. 16 8 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 LA SENTENCIA APELADA La juez de primera instancia declaró probadas las excepciones propuestas por Acción Fiduciaria S.A. como vocera y administradora de los tres fideicomisos demandados, negó las pretensiones de la demanda, concedió al curador ad litem el reconocimiento de gastos definitivos a cargo de la parte vencida y condenó en costas a los demandantes18.
Para esas decisiones estimó –en resumen– que en relación con el proceso que por similares hechos se tramita ante el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá (rad. 11001 31 03 030 2020 00224 00), se verificó que no hay duplicidad de demandantes con este litigio, de modo que no se reúnen los requisitos para la suspensión del proceso a voces del art. 161, numeral 1º, del Cgp.
Tras una extensa disertación respecto de la normatividad, doctrina y jurisprudencia del contrato de fiducia, la juez descartó la pretensión de inexistencia de los contratos de vinculación, pues estimó que en la ley no se exige ninguna solemnidad ad substantiam actus para la celebración de ese tipo de negocios, de modo que resulta suficiente que obren en instrumento privado según el modelo que haya sido aprobado por la Superintendencia Financiera al tratarse de contratos de adhesión. Analizó la validez y eficacia de los contratos según las expresas estipulaciones en ellos contenidos, y afirmó que las demandadas cumplieron con todas sus obligaciones contractuales según se dilucidó en el trámite de primera instancia. 18 Pdf 094, cuad. ppal (acta de audiencia), y archivo multimedia con el consecutivo 093, cuad. ppal.
(la juez dictó sentencia de forma oral). 9 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Precisó que –según las pruebas– la paralización del proyecto hotelero obedeció a que los partícipes (entre estos los demandantes) dejaron de cumplir con el pago oportuno de sus aportes, visto que faltaron $72.000.000.000 para culminar la construcción, es decir, fue la cartera morosa de dichos partícipes la que generó el estancamiento del proyecto, de modo que los demandantes no están legitimados para reclamar la resolución de los contratos.
Conforme a esos parámetros la juez también descartó la prosperidad de las dos primeras pretensiones subsidiarias, decisión que también predicó respecto de la tercera, pero bajo el argumento de que sería inviable declarar la terminación del contrato de fiducia (Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel) en el supuesto de imposibilidad absoluta de realizar sus fines (art. 1240, numeral 2, C. Co.), toda vez que dicho contrato está coligado a varios contratos de vinculación, cuyos partícipes o inversionistas no son todos los que aquí figuran como demandantes.
Resaltó que la fiduciaria se encuentra en la búsqueda de un socio inversionista que sirva como operador hotelero y sufrague el dinero de los partícipes, aunado a que gestiona la normalización de la cartera morosa para que el proyecto pueda salir avante, tanto más cuando el avance del proyecto está en el orden del 65% de la obra y 70% de ejecución de la inversión, todo lo cual descarta el supuesto de imposibilidad absoluta de que al final se logre el propósito de la fiducia. LA APELACIÓN 10 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 a) Los demandantes presentaron y sustentaron en oportunidad recurso de apelación19, en el que insistieron en sus argumentos para la prosperidad de la pretensión de inexistencia, porque el clausulado del contrato de fiducia y de los contratos de vinculación carecen de muchos de los requisitos previstos en la circular básica jurídica de la Superintendencia Financiera tratándose del negocio fiduciario inmobiliario y de participaciones fiduciarias, entre estos la falta de precisión en el número de participaciones a enajenar y las otras fuentes de financiación, junto con ausencia de la metodología de cuantificación y valoración de esas participaciones.
Destacó que el Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel en realidad carece de activo subyacente (elemento esencial), porque los inmuebles sobre los cuales se edificaría el hotel están en los fideicomisos lote uno y lote dos, los cuales tienen sus propias reglas contractuales y no es clara la coligación con el patrimonio autónomo al que los demandantes están vinculados.
Criticaron la negativa a las pretensiones de resolución de los contratos de vinculación so pretexto de que los partícipes (demandantes) son parte incumplida, puesto que la cartera morosa en el recaudo de aportes del público inversionista de ningún modo puede catalogarse como un hecho que por sí solo sea la causa de paralización del negocio; en realidad era BD Cartagena S.A.S. quien tenía la obligación de terminar la construcción del hotel, y en caso de inconvenientes de flujo de caja, debía gestionar junto con la fiduciaria el recaudo de los aportes de los partícipes o lograr financiación para no frustrar el éxito del proyecto, además, la gran mayoría de los aquí demandantes cumplieron con el pago 19 Pdf 06, cuad.
Tribunal. 11 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 total de sus aportes, y los que así no lo hicieron tampoco estaban obligados a continuar con la entrega de recursos, puesto que para el 23 de diciembre de 2018 el hotel debía estar totalmente edificado, sin que así ocurriera, de modo que habría mutuo incumplimiento que en todo caso da lugar a la resolución de los contratos.
Precisaron que tanto la promotora fideicomitente como la fiduciaria fueron quienes desatendieron sus obligaciones y causaron el fracaso del proyecto inmobiliario, vistas las dudas que deja la forma en que se eligió el interventor y la manera en que supuestamente se revisaban las órdenes de giro sin verificación material de la destinación de recursos, entre otros muchos pormenores que denotan falta de diligencia y cuidado.
Reprocharon la omisión de la juez en pronunciarse específicamente respecto de la pretensión de resolución del contrato de fiducia (Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel), la cual debe prosperar pues ninguna duda queda en que la construcción del hotel no culminó y de contera tampoco entró en operación. Expresaron que es muy poco probable que el propósito del contrato de fiducia pueda obtenerse, en tanto que los inmuebles y las construcciones no han sido transferidos desde los fideicomisos lote uno y dos al fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, tampoco se ha constituido propiedad horizontal entre otras problemáticas que conllevan a la falta de interés de algún inversor para terminar el proyecto, sin que haya justificación para que los aquí partícipes (demandantes) tengan que resignarse a perder el dinero de sus aportes, y si para la resolución se requería extender el litisconsorcio de la parte actora a todos los partícipes, la juez debió preverlo desde el inicio del litigio, que no advertirlo a la hora de dictar sentencia. 12 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Llamaron la atención en las inconsistencias de las cifras relacionadas con el valor total del proyecto, el dinero materialmente recaudado de aportes, las órdenes de giro, el valor de la cartera morosa y los costos no legalizados, lo cual deja entrever que la Fiduciaria y BD Cartagena S.A.S. no tenían una adecuada contabilidad.
Reiteró que los partícipes hicieron aportes para obtener alguna ganancia, no para asumir pérdidas. Puntualizó que la Fiduciaria debe responder directamente por la devolución de aportes a los demandantes, ya que la falta de financiación del proyecto como causa de su paralización es una cuestión que podía haberse evitado si ella hubiera cumplido de manera diligente con sus obligaciones. b) La Fiduciaria, en nombre propio y como vocera de los tres Fideicomisos demandados, descorrió el traslado del recurso de apelación, memorial en el que respaldó las motivaciones de la juez a quo para denegar las pretensiones de la demanda, pues estima que es contratante cumplida y que el desarrollo, construcción, culminación y dotación de todas las etapas del proyecto correspondía sólo a BD Cartagena S.A.S., y que su paralización obedeció al incumplimiento masivo de los partícipes en el pago de sus aportes, lo cual conllevó a la desfinanciación del negocio visto que la fuente de recursos económicos dependían exclusivamente de dichos aportes.
Agregó que no fue tema del proceso los actos precontractuales de la estructuración del proyecto respecto a las fuentes de financiación, evaluación de la metodología para la cuantificación de participaciones o la capacidad financiera del promotor BD Cartagena S.A.S., como tampoco la verificación de si los contratos cumplen o no las directrices de 13 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 la circular externa de la Superintendencia Financiera, de modo que son reparos novedosos que hasta ahora presenta la parte apelante.
CONSIDERACIONES 1. Restringida la competencia del Tribunal a los reparos para apelar que fueron sustentados, el debate se enfoca en dilucidar si fue acertada la sentencia de primera instancia en denegar todas las pretensiones de la demanda, en particular por el hecho de que los partícipes (en general) del ‘negocio fiduciario por participación’ objeto de este proceso, incumplieron con el pago oportuno de sus aportes, omisión que conllevó la paralización del proyecto hotelero en Cartagena por falta de financiación. De entrada se advierte que la respuesta a esos cuestionamientos consiste en que se revocará la sentencia de primera instancia, puesto que si bien la pretensión de inexistencia contractual no tiene vocación de prosperar – como se explicará–, sí procede la resolución de los contratos de vinculación por incumplimiento de las obligaciones de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a nombre propio y BD Cartagena S.A.S., visto su actuar descuidado en estructuración y ejecución del negocio fiduciario en desatención de las directrices o buenas prácticas previstas por la Superintendencia Financiera, que conllevó al manejo e inversión riesgosa de los aportes y que quedaron en situación de difícil recuperación, de allí que dichas demandadas están llamadas a responder –de manera solidaria– incluso con su propio patrimonio por el perjuicio causado a la parte actora. 14 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 2.
Precísase de manera preliminar que la situación de pleito pendiente planteada por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., dado el litigio que por similares hechos cursa ante el Juzgado 30 Civil del Circuito de Bogotá (rad. 11001-31-03-030-2020-00224-00), fue descartada por la juez a quo, no solo mediante auto de 8 de julio de 2021 que denegó esa excepción previa20, sino también como referencia en la sentencia de primera instancia, sin que sobre el particular figure reproche alguno en sede de apelación. En efecto, en el libelo inicial figuran 26 demandantes, sin embargo, en la subsanación se agregaron 28 personas sin que se haya invocado reforma de la demanda21, por ese motivo Acción Sociedad Fiduciaria S. A. formuló la excepción previa de pleito pendiente visto que esos 28 demandantes adicionales habían tramitado otro proceso por la misma causa ante el Juzgado 30 Civil del Circuito, la cual no prosperó por falta de prueba.
En ese contexto, la referida demandada volvió a plantear esa situación en la contestación de la demanda a modo de excepción de mérito22, y en el transcurso de la actuación obtuvieron copias de ese otro proceso judicial23, con lo cual se constató que en efecto esos 28 demandantes adicionales habían promovido juicio por la misma causa ante el mencionado juzgado.
Empero, quedó claro que tal inconsistencia obedeció a un error de la parte actora al momento de subsanar la demanda según reconoció en el 20 Pdf 005, cuad. 02, providencia frente a la que se interpuso reposición, recurso que no prosperó según auto de 23 de septiembre de 2021 (pdf 011, cuad. 02). 21 Pdf 007, cuad. ppal. 22 Pdf 017, cuad. ppal. 23 Subcarpeta con consecutivo 084, del cuad. ppal., prueba debidamente decretada y practicada. 15 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 escrito por el cual descorrió el traslado de las excepciones de fondo24, sin que haya tenido trascendencia, en la medida en que el auto admisorio de la demanda solo tuvo en cuenta como demandantes a las 26 personas referidas en el libelo inicial y omitió pronunciamiento respecto a las 28 adicionales de la subsanación. En consecuencia, cualquier duda quedó despejada en relación con quiénes son las personas que conforman la parte demandante a las que se les predica los efectos de la sentencia que dirime esta contienda, de allí que la excepción denominada “pleito pendiente”25 de ningún modo tenga vocación de prosperar.
También quedó desvirtuada la otra excepción de “pleito pendiente”26 planteada por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., alusiva a que promovió ante la Superintendencia de Sociedades proceso de liquidación o extinción del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel, puesto que esa entidad en oficio de 11 de septiembre de 2023 informó que la respectiva solicitud fue rechazada (pdf 076, cuad. ppal.).
Con todo, y como se explicará más adelante, al verificarse la responsabilidad civil personal y directa de la Fiduciaria y del Fideicomitente (BD Cartagena S.A.S.) por los perjuicios causados a los demandantes, procede la resolución de los contratos de vinculación, decisión por la cual estos últimos ya no tendrían alguna injerencia o 24 Pdf 020, cuad. ppal.
Es la primera excepción de mérito propuesta en la contestación de la demanda, denominada –en extenso– por los demandantes como “Pleito pendiente respecto de los 28 demandantes con demanda en curso en el juzgado 30 civil del circuito”. 26 Es la excepción de mérito numero 29 propuesta en la contestación de la demanda, denominada –en extenso– por los demandantes como “Pleito pendiente y falta de competencia del despacho para pronunciarse de pretensiones de liquidación o extinción de los fideicomisos y de los contratos de vinculación. interposición de la solicitud de liquidación en la superintendencia de sociedades”. 25 16 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 interés en el destino o resultados que al final se prediquen para el Fideicomiso BD de Cartagena Beach Club-Hotel. 3.
Despejado lo anterior y como desarrollo del argumento central, conviene recordar –sin perjuicio de otras clasificaciones– que los negocios fiduciarios consisten en el de encargo fiduciario y el de fiducia mercantil; respecto del primero es escasa la doctrina, pero puede destacarse que su celebración no conforma un patrimonio autónomo27, aunque hay transferencia de dominio cuando se trata de “bien genérico, fungible, intercambiable, sustituible y consumible jurídicamente”28, con la obligación del fiduciario de llevar cuentas separadas.
El contrato de fiducia mercantil está regulado en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio, por el cual una persona denominada fiduciante, fideicomitente o constituyente transfiere la propiedad de uno o varios bienes al fiduciario (sociedades fiduciarias), los que pasan a conformar un patrimonio autónomo administrado por el fiduciario, para cumplir un propósito en provecho del mismo constituyente o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario; en consecuencia, los bienes tienen autonomía patrimonial en la medida en que no conforman el patrimonio del fideicomitente ni del fiduciario, quien solo puede disponer de ellos en consonancia con la finalidad fijada en el acto constitutivo.
Terminado el negocio fiduciario, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos, salvo disposición en contrario (art. 1242 del C. Co.). 27 CSJ, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de noviembre de 2005, rad. 1100131030201992-0313201, M.P. Jaime Alberto Arrubla. 28 CSJ, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 11001-3103-036-1999-01458-01, M.P. William Namén. 17 18 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 4.
El interrogatorio de la representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., junto con los testimonios de Jorge Luis Moscote Gnecco y Alejandro Gartner Escobar29, coinciden en afirmar que el modelo de negocio fiduciario aplicado en este caso corresponde a la comercialización de ‘participaciones fiduciarias’. Al respecto, la circular básica jurídica de la Superintendencia Financiera (029 de 2014) define esos negocios como aquellos “en virtud de los cuales una persona natural o jurídica, mediante la transferencia de la propiedad a una sociedad fiduciaria, de uno o más bienes determinados, prevé la comercialización de participaciones fiduciarias en un fideicomiso, las cuales otorgan a los inversionistas el derecho a participar de los resultados económicos derivados del cumplimiento de una finalidad específica, sin que implique la propiedad del bien objeto el proyecto y, sin perjuicio, del ofrecimiento de beneficios adicionales. ”Estos negocios están principalmente compuestos por las fases de estructuración, desarrollo del proyecto y operación de la actividad vinculada a la finalidad del negocio fiduciario. ”La fiduciaria debe contar con contratos adecuados al negocio específico y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación. ”Sin perjuicio de las instrucciones especiales aquí definidas, a los negocios fiduciarios a través de los cuales se comercialicen participaciones fiduciarias le serán aplicables, en lo que corresponda, 29 Archivos multimedia con consecutivos 067 y 068 del cuad. ppal.
(audiencia de 6 de julio de 2023), y consecutivos 087, 088 y 090. Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 las normas definidas en el presente capítulo para los otros tipos de negocios fiduciarios” 30. 5. Como puede observarse, los “negocios fiduciarios a través de los cuales se comercializan participaciones fiduciarias”31, tienen algunas particularidades que los diferencian del contrato de fiducia inmobiliario, principalmente porque los inversionistas (denominados partícipes), no son considerados como beneficiarios de área respecto de un inmueble que está en proceso de construcción y del que pretenden ser propietarios en el futuro cercano, sino que más bien la finalidad consiste en participar en la rentabilidad de un negocio sin que en estricto sentido figuren como propietarios del bien (puede ser inmueble) por el cual se producen esos beneficios o frutos económicos.
Según está planteado en el contrato de fiducia (Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel)32 y en los contratos de vinculación que suscribieron los aquí demandantes (que son contratos de adhesión tal como explicó la juez a quo)33, puede decirse que el negocio se estructuró –en compendio de los aspectos más destacados– de la forma que a continuación se expone. 5.1.
BD Cartagena S.A.S. tenía el interés de desarrollar el complejo vacacional denominado Proyecto BD Cartagena Beach Club-Hotel, en predios ubicados en la ciudad de Cartagena cuya propiedad figura a nombre de los fideicomisos “parqueo lote uno Cartagena” y “parqueo lote dos Cartagena”. Los activos de ese proyecto se conformarían con 30 Parte II (mercado intermediario), título II (instrucciones generales relativas a las operaciones de las sociedades de servicios financieros), capítulo I (disposiciones especiales aplicables a los negocios fiduciarios), numeral 5.5. 31 Así los denomina la misma Circular básica jurídica. 32 Prueba 01, carpeta de pruebas contenida en la subcarpeta 084 del cuad. ppal. 33 Subcarpeta denominada prueba 11, de la carpeta de pruebas contenida en la subcarpeta 084 del cuad. ppal. 19 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 esos predios junto con las edificaciones e instalaciones que allí se construyan, inmuebles cuyas áreas serían reguladas mediante la constitución de un reglamento de propiedad horizontal y destinadas a la explotación económica mediante la prestación de servicios de hotelería, actividad que podría generar beneficios a cada inversionista (partícipe) de conformidad con el respectivo porcentaje de participación y según las decisiones que en su debido momento adopte la asamblea y el comité de beneficiarios. 5.2.
El proyecto constaba de dos etapas, la de desarrollo y la de operación. En la primera, el fideicomitente (BD Cartagena S.A.S.) manifestó su intención de desarrollar “por su cuenta y riesgo y bajo su exclusiva responsabilidad técnica, financiera y administrativa”, cada una de las etapas del proyecto sobre los inmuebles en dos fases (fase previa y fase de construcción).
La fase previa tendría una duración de 12 meses desde la firma del contrato de fiducia, prorrogables por 12 meses más, con el objeto de “definir si la etapa del proyecto de construcción se ejecuta o no”, si se cumplen las condiciones de haber obtenido la licencia de construcción del proyecto, se haya logrado el ‘punto de equilibrio’ y que el fideicomiso sea el beneficiario de los derechos de los fideicomisos donde se encuentran los lotes donde se edificaría el hotel.
El fideicomitente se encargaría de reunir las condiciones de inicio para las obras, como es la elaboración de planos, diseño, estudios técnicos y la celebración de actos jurídicos con fines de planeación y ejecución, incluida la vinculación de “partícipes” que aporten recursos para la financiación de esas obras. Esos recursos eran recibidos por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. mediante contratos de vinculación y bajo la figura del ‘encargo 20 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 fiduciario’, motivo por el que la fiduciaria administraría esos dineros durante el transcurso de la fase previa, los cuales depositaría en el “Fondo Acción Uno” para que produjeran alguna rentabilidad durante ese tiempo.
Los partícipes tenían la libertad de retirarse del proyecto sin penalidad y obtener el reembolso de sus aportes que se encontraren en su correspondiente ‘encargo fiduciario’, siempre y cuando el fideicomitente aún no hubiera acreditado los requisitos para pasar a la fase de construcción (licencia construcción, punto de equilibrio y beneficiario de inmuebles, entre otros).
El “punto de equilibrio” está definido en el contrato de fiducia así (numeral 1.8 cláusula 1ª): “Consiste en la acreditación por parte de EL FIDEICOMITENTE y el INTERVENTOR de las condiciones de inicio de las obras, para cada Etapa, esto es, de todos los permisos y requisitos técnicos y jurídicos, elaboración de diseños y estudios técnicos y financieros para la construcción y desarrollo del PROYECTO, y que se haya obtenido mediante la celebración de los contratos de vinculación con PARTÍCIPES, los compromisos de aporte de los recursos que sean necesarios para la terminación de EL PROYECTO y su correspondiente dotación – de acuerdo con el presupuesto de el proyecto – que está determinado en la obtención de compromisos de aporte equivalentes a…($40.917.622.000) para la Primera Etapa; para las siguientes Etapas, el mismo será determinado en cada contrato de vinculación a la correspondiente Etapa” (se resalta).
Cumplidos esos requisitos, los recursos obtenidos de los aportes de los partícipes se entregarían al fideicomitente (BD Cartagena S.A.S.) en su condición de gerente del proyecto, con la debida autorización del 21 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 interventor, de este modo el negocio transitaría a la fase de construcción, con una duración de 24 meses contados a partir de la fecha en que se declare culminada la fase previa, término que podría prorrogarse en caso de “fuerza mayor o caso fortuito, y casos tales como demora en la instalación de los servicios públicos, escasez probada de materiales de construcción, problemas técnicos en la obra, desfases en el flujo de caja o en el presupuesto, intervención de autoridad, suspensión en los desembolsos por parte de las entidades que financian la construcción del proyecto, huelga..”, de modo que al producirse “alguno de estos hechos o similares que suspendan la marcha normal de los trabajos y como consecuencia retarden el cumplimiento de las obligaciones contraídas, la ejecución de las mismas se prorrogará por un tiempo igual a aquel en que se suspendieron los trabajos total o parcialmente como consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, término que se contará a partir de la fecha prevista para el cumplimiento oportuno”.
De los excedentes o pérdidas que resulten de liquidar la fase de construcción, los partícipes no tendrán derechos u obligaciones (parágrafo primero cláusula 6ª contrato fiducia). Terminada la construcción del hotel el negocio transitaría a la etapa de operación, en la cual el activo subyacente del fideicomiso se haría entrega a un operador hotelero para la respectiva explotación económica, además se conformaría una asamblea y un comité de beneficiarios (con aquellos partícipes que hayan pagado la totalidad de sus aportes), con fines de adoptar las decisiones pertinentes respecto al destino de los activos y conforme al porcentaje de derechos fiduciarios que les corresponda.
La Fiduciaria en esa etapa tendría como obligación, entre otras, recibir los excedentes de la operación y distribuirlos entre los partícipes. 22 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 5.3. Anótase además que los contratos de vinculación y el contrato de fiducia (Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel), se encuentran coligados, visto que con el recaudo de aportes de los partícipes previstos en los primeros, se financiaba la construcción del hotel descrito en el segundo, siendo dichos aportes la única fuente de financiación como expresamente lo reconoció la representante de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. en su interrogatorio34.
Como ha expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, “en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ‘ sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.
El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas ’ (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2". Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión”35. 6.
Entendida de esa manera la estructura del negocio en comento, adviértese que la primera pretensión principal de la demanda, alusiva a la 34 31mm45ss, archivo multimedia con consecutivo 068 (audiencia de 6 de julio de 2023. CSJ, SCC, sentencia de 6 de octubre de 1999, Exp. 5224, M.P. Silvio Fernando Trejos B. También SC de 25 de septiembre de 2007, Exp. 1001-31-03-027-2000-00528-01;
SC de 25 sep de 2007, Exp. 2000-00528-01 y SC6709-2015, Rad. 11001-31-03-031-2000-00253-01. 35 23 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 declaratoria de inexistencia de los contratos de vinculación, no tiene vocación de prosperar, lo que de contera determina la prosperidad de las excepciones 3 y 4 planteadas por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., puesto que como viene de verse, es indudable que los contratos de vinculación están ligados al contrato de fiducia (Fideicomiso BD de Cartagena Beach Club-Hotel), específicamente porque de los primeros se lograba la financiación para el desarrollo y realización del segundo, y el negocio se ajusta a los elementos característicos de las participaciones fiduciarias, como en efecto se planteó en esos contratos y se alcanzó a ejecutar, a tal punto que la Fiduciaria recaudó aportes de los partícipes e hizo giros a favor del Fideicomitente, tal como lo reconoció en la contestación de la demanda y en su interrogatorio de parte.
Al respecto, el art. 898 del C. Co., inciso 2º, prevé que será “inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales” (se resalta). Como explicó la juez a quo, tratándose de negocios fiduciarios la ley no impone el cumplimiento de algún requisito ad substantiam actus para su formación, sino tan solo las previsiones de la ‘circular básica jurídica’ de la Superintendencia Financiera cuando se trata de contratos por adhesión administrados por entidad fiduciaria, cuestión que para este caso las partes concuerdan que fue un procedimiento administrativo agotado oportunamente ante dicha entidad pública.
La inconformidad de la parte apelante sobre el particular, consiste en que la juez omitió analizar que el petitum de inexistencia en realidad se fundamenta en que el negocio carece de algunos de sus elementos esenciales, en particular por la falta de activo subyacente en el 24 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Fideicomiso BD de Cartagena Beach-Club Hotel en la medida en que los inmuebles del complejo hotelero en realidad se encuentran en otros fideicomisos (Lote Uno y Lote Dos), frente a los cuales ningún vínculo o derecho tienen los partícipes, aunado a que los contratos que son objeto de este proceso desatienden varias directrices fijadas por la Superintendencia Financiera para la redacción de sus clausulados.
Sin embargo, de los apartes transcritos de la Circular básica jurídica de la Superintendencia Financiera, se advierte que las estipulaciones de los contratos de vinculación y del contrato de fiducia en cuestión corresponden al negocio de participaciones fiduciarias, donde los primeros funcionan bajo la figura del encargo fiduciario, por el cual personas interesadas en invertir –denominadas partícipes– realizan aportes para el financiamiento del proyecto hotelero descrito en el segundo, recursos económicos que se recaudarían y administrarían por la Fiduciaria hasta que se cumplieran determinadas condiciones (punto de equilibrio), y sean girados al fideicomitente para usarlos o gastarlos con fines de ejecución y materialización del proyecto, el que luego de finalizado constituiría el activo subyacente respecto del cual los beneficiarios o fideicomisarios (entre estos los mismos partícipes que había invertido en un inicio), podrían obtener beneficios económicos36.
En ese contexto, se reúnen todos los elementos esenciales de ese tipo de negocios en sus partes contratantes y obligaciones, con la clara finalidad de edificar y operar un complejo hotelero con el propósito de lograr alguna ganancia o rentabilidad, de allí que no pueda predicarse inexistencia. 36 Que en términos generales consistirían en ser beneficiarios de la repartición de utilidades que pudiera producir el hotel cuando entrara en operación, o incluso el mayor valor que pudiera resultar de vender la participación fiduciaria a un tercero (valorización). 25 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 En ese modelo –que tiene particularidades diferentes al del negocio fiduciario inmobiliario– no se prevé en la ley ni en las directrices de la Superintendencia Financiera, la obligatoriedad inmodificable de que los inmuebles donde se erigiría el hotel necesariamente deban permanecer durante la etapa de construcción bajo titularidad de propiedad en el Fideicomiso constituido para el manejo de las participaciones fiduciarias.
Para este asunto, reconoció la demandada en la contestación de la demanda y en su interrogatorio de parte, que los inmuebles donde se edificaría el hotel fueron adquiridos y constituidos como activos subyacentes en dos fideicomisos (Lote Uno y Lote Dos) distintos al Fideicomiso Cartagena Beach Club-Hotel, pero en todo caso los tres están ligados al mismo proyecto y es ella misma quien los administra (Acción Sociedad Fiduciaria S.A.), con la precisión de que al final este último sería el beneficiario o fideicomisario de aquellos dos.
Dijo la Fiduciaria que esa figura corresponde a un modelo para facilitar la administración de los inmuebles, cuestión de la cual no se observa expresa prohibición legal y que tendría aceptación bajo el principio de la buena fe, porque si bien los contratos de los fideicomisos Lote Uno y Lote Dos, y sus otrosíes37, realmente aluden a que el fideicomitente y beneficiario es BD Cartagena S.A.S., del contenido de sus estipulaciones puede extractarse que efectivamente la finalidad o propósito de los predios fue fijado para la construcción del complejo hotelero, de modo que las manifestaciones de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. constituyen un respaldo de credibilidad y confianza –por su carácter de profesional en el tema– de que el negocio que conforma el Fideicomiso Cartagena 37 Pruebas 28, 29 y 30, de la subcarpeta de pruebas, del consecutivo 084, cuad. ppal. 26 27 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Beach Club-Hotel tiene activo subyacente, sin que por lo mismo haya vulnerado el deber previsto en el art. 1234, numeral 2, del C. Co.38 En atención a los extensos reproches de la parte actora, respecto a las falencias en el contenido de los contratos por desatender varios lineamientos previstos en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, entre esas la falta de determinación del número de participaciones fiduciarias, se advierte que por sí solas no dan lugar a la declaratoria de inexistencia de los contratos de vinculación ni el contrato de fiducia, pues tales inconsistencias obedecen más bien a la falta de información o claridad en las estipulaciones y detalles en la estructuración del negocio, que redundó en el fracaso del proyecto, falencias que ocurrieron por las fallas en la gestión de la Fiduciaria para lograr un fondeo efectivo que permitiera la materialización del proyecto, circunstancia que conlleva a la resolución del contrato desde luego que tal incumplimiento contextual implicó la causación de perjuicios, como lo reclaman los demandantes, pretensión subsidiaria que tiene vocación de prosperar según pasa a exponerse. 7.
Alegó la Fiduciaria –como excepción de mérito39– que la legalidad de los modelos de contrato en cuestión (por ser contratos de adhesión) fue revisada de manera preliminar de por la Superintendencia Financiera, los cuales fueron aprobados mediante oficio 2014007096-010-000 de 16 de junio de 2014, en el que dicha autoridad administrativa determinó que eran legales y las cláusulas allí contenidas no eran abusivas, de modo que cumplían con los requisitos para ser empleados en los negocios fiduciarios de participaciones.
La norma dispone que es deber indelegable del fiduciario: “2. Mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios”. 39 Es la excepción segunda de la demandada, denominada en extenso “Las autorizaciones efectuadas por la superintendencia financiera con ocasión de los modelos de los contratos de participaciones fiduciarias”. 38 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Sin embargo, en respuesta a la prueba decretada por la juez a quo, la referida Superintendencia informó40 que “las facultades y prerrogativas legales de esta Superintendencia se limitan a efectuar la revisión y aprobación de los modelos de contrato de adhesión y/o prestación masiva de servicios, sin que ello signifique en ningún momento una valoración previa, de aprobación o conformidad respecto de la validez o eficacia del negocio jurídico, respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con su celebración y ejecución, así como de las obligaciones y derechos de las partes intervinientes, o relacionado con los conflictos de orden contractual que puedan surgir con ocasión del desarrollo del mismo”.
Precisó que “esta Superintendencia realizó la evaluación de modelos de contrato destinados a ejecución de esquemas de participaciones fiduciarias en el desarrollo de proyectos inmobiliarios hoteleros que serían administrados por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. En tal sentido a través del radicado 2009081591-000 del 27 de octubre de 2009 la Sociedad Fiduciaria presentó para aprobación el modelo de contrato denominado “Fideicomiso A – Hotel”, el cual habría sido autorizado bajo el radicado 2009081591-012 del 11 de junio de 2010”.
Detalló que dicho “modelo de contrato tuvo dos (02) modificaciones que fueron analizadas y aprobadas bajo los radicados 2014007096-010 del 16 de junio de 2016 y 2016128738 del 21 de noviembre de 2016. En el último trámite del año 2016, la Sociedad Fiduciaria modificó el nombre de los modelos de contratos y los denominó ‘Modelo de contrato de vinculación al fideicomiso por participaciones fiduciarias’ y ‘Modelo de contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso Lote’”, 40 Pdf 077, cuad. ppal. 28 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 además de que realizada “la evaluación de las modificaciones sometidas a consideración de esta Superintendencia, esta Autoridad de Supervisión aprobó el modelo de contrato denominado ‘Modelo de contrato de vinculación al fideicomiso por participaciones fiduciarias’ y ‘Modelo de contrato de Fiducia Mercantil de Administración Fideicomiso Lote’”, y agregó: “En este punto encontramos necesario señalar que esta Autoridad de Supervisión en los trámites antes citados aprobó modelos de contratos sin especificar que se trataren de un modelo para un negocio en específico”.
Aclaró que la “Superintendencia Financiera de Colombia no revisa y tampoco evalúa los contratos suscritos entre los Consumidores Financieros y las Sociedades Fiduciarias, lo anterior, toda vez que esta Autoridad de Supervisión en sede administrativa no está facultada para intervenir en asuntos de naturaleza contractual, pues estos aspectos competen únicamente a las partes del respectivo negocio jurídico en virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada y en caso que se presenten divergencias de orden contractual entre las partes, estas deben ser dirimidas por las autoridades judiciales previa la interposición de las acciones legales respectivas o ante las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales previa la presentación de las acciones de protección al consumidor respectivas” (se resalta), respecto de lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado41.
En consecuencia, si bien varias disposiciones legales preceptúan que los contratos de adhesión para la prestación masiva del servicio deben ser 41 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 27 de agosto de 1999, rad. 25000-23-24-000-710301-9446. 29 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 evaluados de manera previa por la Superintendencia Financiera 42, como sería el caso del negocio de fiducia objeto de este proceso en el que se comercializaron gran cantidad de contratos de vinculación para participaciones fiduciarias, es claro que la correspondiente aprobación de los modelos contractuales por parte de esa entidad no es presupuesto de validez y eficacia de sus clausulados, y mucho menos constituye cosa juzgada que cierre la puerta para el análisis y discusión por vía judicial, visto que el numeral 3.3., del capítulo I, título II, parte II de la Circular Básica Jurídica en comento es específica en aclarar que: “Las entidades fiduciarias deben presentar ante la SFC, para la evaluación que le compete, los modelos de contrato de adhesión y/o de prestación masiva de servicios que pretendan implementar o sus modificaciones o adiciones.
El alcance del pronunciamiento de la SFC se limita únicamente a la revisión de los modelos de contrato y en ningún momento constituye una valoración previa, aprobación o conformidad respecto de la validez o eficacia del negocio jurídico, respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con su celebración, ejecución y/o liquidación, así como de las obligaciones y derechos de las partes intervinientes, o relacionado con los conflictos de orden contractual que puedan surgir con ocasión del desarrollo del mismo” (se resalta).
En atención al argumento de la Fiduciaria43 concerniente a que los actos precontractuales de la estructuración del proyecto respecto a las fuentes de financiación, evaluación de la metodología para la cuantificación de participaciones o la capacidad financiera del promotor BD Cartagena 42 Ley 1328 de 2009, art. 7, el literal e, Capítulo II de la Ley 1480 de 2011, Capítulo I, Título III de la Parte I de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia, y el art. 146, numeral 4º, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 43 Memorial por el cual descorrió el traslado de la sustentación del recurso de apelación (pdf 07, cuad.
Tribunal). 30 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 S.A.S., y la verificación de si los contratos cumplen o no las directrices de la Circular externa de la Superintendencia Financiera no fueron tema del litigio, sino que son cuestiones novedosas propuestas por los demandantes en la apelación contra la sentencia de primera instancia, obsérvase que en realidad la parte actora, en sus extensos argumentos planteados en la demanda, que reiteró en los reparos de apelación ante la juez a quo y en la sustentación en sede de segunda instancia –según se sintetizó en los antecedentes–, fue insistente en reprochar la forma en que BD Cartagena S.A.S. y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. concibieron y planearon el negocio fiduciario, precisamente por la falta de claridad e información en punto de varios aspectos y características del negocio, en desatención de varias directrices de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera y que –en parecer de los actores– tuvieron incidencia en la paralización del proyecto por falta de financiamiento.
De modo que, según viene de verse, nada obsta para que en este proceso se analice el contenido contractual del negocio fiduciario en punto a la estructuración y financiamiento del negocio, con miras a determinar si asiste responsabilidad a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S. por la paralización y frustración de la finalidad de construir y operar un complejo hotelero en la ciudad de Cartagena, según había sido planteado con la constitución del Fideicomiso BD Cartagena Beach Club-Hotel. 8.
Bajo el anterior derrotero, concuerdan las partes en que el negocio fiduciario materia de este asunto se encuentra totalmente paralizado, visto que no se pudo superar la fase de construcción, de allí que las edificaciones que conforman el complejo hotelero están inconclusas, sin que puedan usarse de manera idónea para su explotación económica. 31 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Afirmó la juez a quo que la finalidad del negocio fiduciario aún tiene posibilidad de realizarse, visto que la Fiduciaria demandada afirmó que se encuentra en trámite de conseguir un inversionista que desee brindar apoyo financiero para terminar el proyecto; sin embargo, lo así planteado se percibe tan solo como una mera posibilidad, que no una certeza con soporte probatorio de que esa solución se materialice.
Es más, según explicó la Fiduciaria en la contestación de la demanda, comenzó a girar recursos al fideicomitente para financiar la construcción del hotel en mayo de 2015 al reunirse las condiciones del punto de equilibrio; así, conforme al numeral 6.1.2. del contrato de fiducia (cláusula sexta), el Fideicomitente contaba con 24 meses para finalizar esa construcción, prorrogables en caso de suspensión por circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor; empero, como quedó decantado en las audiencias inicial y de instrucción surtidas ante la juez a quo (2023), dicho término venció sin que la construcción del hotel finalizara, y quedó en paralización indefinida, situación que configura un perjuicio directo y real para los aquí demandantes (daño emergente), dado que se encuentran en total incertidumbre de poder recuperar siquiera el valor de sus aportes, tanto más cuando BD Cartagena S.A.S. se encuentra en trámite de liquidación judicial. 8.1.
Ahora bien, también quedó definido que la causa de esa situación obedeció a la falta de flujo de caja para continuar con la financiación de la construcción, puesto que como lo reconocieron los testigos44 y la representante legal de la fiduciaria, la cartera morosa de los partícipes superó los $12.000.000.000, esto es, se dejó de recibir una importante cantidad de aportes que impidieron continuar con la obra. 44 Jorge Moscote Gnecco, quien fue representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. para la época del negocio fiduciario hasta el 2018;
Alejandro Garther Escobar, quien hizo parte de la sociedad de interventoría administrativa del proyecto. 32 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Sobre el particular, el testigo Alejandro Garther Escobar, quien fuera el representante legal de la sociedad interventora, manifestó que la mala fama del proyecto BD Bacatá Bogotá influyó para que los partícipes del proyecto de Cartagena se abstuvieran de continuar con los pagos a los que se comprometieron.
Fue por esa razón que la juez a quo denegó las pretensiones de la demanda, pues concluyó que la parte actora es incumplida y, por tal motivo, no se encuentra legitimada para invocar la acción de resolución del contrato. Sin embargo, encuentra el Tribunal que esa decisión de primera instancia deberá ser revocada, pues como adujo la parte apelante, la gran mayoría de los demandantes cumplieron con el pago total de sus aportes, mientras que aquellos que se abstuvieron de seguir con la entrega de recursos conforme al cronograma de pagos fijado para cada uno, lo hicieron visto que tenían noticia del incumplimiento y retardo en la construcción de la obra, situación que fue de amplio conocimiento público por medios de comunicación, de modo que prefirieron no seguir con esos pagos puesto que el riesgo de perder el dinero era y es muy alto, y resulta de elemental sindéresis excusar un incumplimiento parcial para no agravar el riesgo en un negocio con pluralidad de sujetos que se perfila como fallido. 8.2.
Brilla por su ausencia en el expediente, dictamen pericial por el cual se determinara, con total certeza, cuáles fueron todos los pormenores por los cuales el negocio fiduciario está totalmente paralizado y en situación indefinida de incumplimiento, puesto que la experticia practicada por el 33 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 perito Manuel Fernando Alfonso45 es clara en que toda “la información analizada ha sido basada en los informes entregados por Acción Fiduciaria, la cual se toma como cierta, y se asume que tanto la fiduciaria, como los revisores Fiscales y demás funcionarios han sido diligentes y cumplidores de las normas contables y los datos e los estados financieros y demás informes se asumen como ciertos.
Se aclara que cualquier otra verificación o auditoría a las cifras oficiales no es parte de este trabajo” (se resalta). De modo que el perito tan solo realiza una descripción de los estados financieros y la contabilidad del negocio fiduciario administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., y en su declaración aclaró que su trabajo pericial no era de tipo forense, de modo que no podría dictaminar si hubo malversación de fondos o algún mal manejo que haya ocasionado la parálisis del proyecto hotelero, sino que –reiteró– sus conclusiones se basaron en la información que le facilitó la Fiduciaria las cuales tomó por cierta y que, por lo tanto, era claro que tanto ella como el fideicomitente cumplieron de manera diligente con las obligaciones a su cargo. 8.3.
En consecuencia, la única causa atribuible a la paralización del proyecto obedece a la cartera morosa de los partícipes en el pago de los aportes. Tal inconveniente obedece a que –como lo reconoció la Fiduciaria en el interrogatorio de parte y en la contestación de la demanda– la determinación del ‘punto de equilibrio’ no se realizaba con la recepción material de los recursos económicos a obtener de los aportes de los 45 Ingeniero civil, con especialización en gerencia de construcciones (pdf 07, subcarpeta de pruebas, consecutivo 084). 34 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 partícipes (que era la única fuente de financiación del proyecto debido a que no se previó algún crédito constructor con entidades bancarias).
Al respecto, el numeral 1.8 de la cláusula primera del contrato de fiducia, define el punto de equilibrio como “la acreditación Consiste en la acreditación por parte de EL FIDEICOMITENTE y el INTERVENTOR de las condiciones inicio de las obras, para cada Etapa, esto es, de todos los permisos y requisitos técnicos y jurídicos, elaboración de los diseños y estudios técnicos y financieros para la construcción y desarrollo del PROYECTO, y que se haya obtenido mediante la celebración de los contratos de vinculación con PARTICIPES, los compromisos de aporte de los recursos que sean necesarios para la terminación de EL PROYECTO y su correspondiente dotación - de acuerdo con el presupuesto de EL PROYECTO - que está determinado en la obtención de compromisos de aporte equivalentes a … ($40.917.622.000) para la Primera Etapa; para las siguientes Etapas, el mismo será determinado en cada contrato de vinculación a la correspondiente Etapa” (se resalta).
Como se puede observar, el referido punto de equilibrio no se fundamentaba en el recaudo efectivo de dinero proveniente de los aportes de los partícipes, sino en los compromiso de que cada uno de ellos iba a pagar oportunamente, estructura del negocio así planteado que a simple vista, y por sentido común, determina un riesgo que afectaría la financiación del negocio, cual es precisamente aquellas circunstancias de mora o no pago por parte de los partícipes en general. 8.4.
El propósito de fijar un punto de equilibrio en este tipo de negocios alude a la necesidad de proveer de suficientes recursos económicos para costear la construcción y administración del proyecto inmobiliario, y así 35 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 brindar la tranquilidad de que dicho proyecto financieramente es viable para lograr su cometido de generar beneficios para los inversores.
Empero, para el caso concreto la Fiduciaria aceptó que BD Cartagena S.A.S. fijara el punto de equilibrio con solo los “compromisos de aporte”, mas no con el recaudo efectivo del dinero que sorteara cualquier riesgo de insolvencia por falta de financiación. Téngase en cuenta que la la Circular Externa 046 de 2008, numeral 5.2, impone a las sociedades administradoras de fiducias inmobiliarias el deber de “i) realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto, ii) contar con contratos fiduciarios adecuados al negocio específico y iii) efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y efectos de su participación”, de modo que las fiduciarias están en la capacidad de evaluar, valorar y verificar, entre otros aspectos, “que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto”, “que se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término, antes de permitir que los constructores dispongan de los recursos de los futuros compradores”, “que el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto”, y “que exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra”.
Por ende, la determinación del punto de equilibrio debe ser real, esto es, con la constatación de requisitos técnicos, jurídicos y financieros que determinen una verdadera ausencia o disminución del riesgo de paralización o no terminación de la construcción del proyecto inmobiliario por falta de recursos económicos, de allí que queda en 36 37 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 evidencia cómo el modelo de negocio planteado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S., desde un comienzo, presentaba serias falencias en su estructuración, con un riesgo de insolvencia que al final se materializó y fue la causa del fracaso del proyecto, según viene de explicarse. 8.5.
En un caso similar, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que las obligaciones de las fiduciarias exigen un mayor sigilo por ser de su especialidad esta clase de negocios mercantiles: “[L]a intervención de este profesional del sistema financiero permite a los inversionistas depositar su confianza en el proyecto, basados en su independencia, profesionalismo y supervisión estatal, lo que garantiza que sus recursos serán destinados efectivamente a la construcción y con verdaderas probabilidades de éxito.
Los negocios fiduciarios inmobiliarios sirven para «la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto» (numeral 8.2. del Capítulo I del Título II de la Parte II de la CBJ). Sin embargo, dependiendo de la fase en que intervenga la fiduciaria, tienen un contenido diferente: (I) de administración y pagos;
(II) de tesorería; o (III) de preventas. En la circular a que se ha hecho referencia, la Superintendencia Financiera de Colombia distinguió las tres (3) finalidades enumeradas de la siguiente manera: 8.2.1. De administración y pagos. En virtud del cual se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.
En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de efectuar la Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario. 8.2.2. De tesorería. Tiene como finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario. 8.2.3.
De preventas. Conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario. 3.3.3.
En todo caso, frente al consumidor, la participación de la fiduciaria es un sello de confianza, con independencia del rol que cumpla dentro de las múltiples posibilidades enunciadas, pues su condición de «especialista en la gestión de negocios de esa índole y además autorizada, controlada y vigilada por el Estado, genera en todas aquellas personas que entran a formar parte del mismo, bien sea en calidad de propietarios de los inmuebles destinados para la construcción del proyecto, ejecutores, acreedores, proveedores, beneficiarios, etc., al punto de convertirse, en gran medida, en el factor determinante al momento de definir la efectiva participación de éstos en el plan ofertado» (CSJ, SC5430, 7 dic. 2021, rad. n.° 2014-01068-01).
En este asunto, los demandantes en sus interrogatorios fueron claros en expresar que efectuaron su inversión precisamente por el grado de confianza que les producía el hecho de que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. se encontraba en el proyecto, pues les generaba la percepción de que su inversión estaba en manos seguras y que su dinero no se malversaría. 38 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 8.6.
Así, en cuanto a la responsabilidad de la Fiduciaria demandada, la Corte también explicó que “En cuanto a su naturaleza, las obligaciones que contrae el fiduciario mercantil no son de resultado sino de medios, salvo disposición legal en contrario, pues a manera de prohibición general, el artículo 29.3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Decreto 663 de 1993- dispone que ‘[l]os encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley’.
Que tales obligaciones sean de medios significa, en principio, que la fiduciaria solo se compromete a proporcionar aquellos adecuados para la consecución del fin del contrato, en esas condiciones, en cualquier controversia derivada de no haberse obtenido el resultado deseado y que ese fracaso se atribuya a su incumplimiento total, parcial o defectuoso, ésta podrá exonerarse de responsabilidad demostrando diligencia y cuidado.
No obstante, como más adelante se explicará, en estos eventos la acreditación de la diligencia, supone que ésta haya sido de un grado máximo, que no es el que se espera de un hombre común, sino de un experto en negocios fiduciarios que como actividad de interés público está vigilada y controlada por el Estado, al punto que solo pueden ejercerla los profesionales acreditados y autorizados por la Superintendencia Financiera.” (STC 5430-2021) –se resalta–.
En este caso, pese a la magnitud del proyecto, la Fiduciaria no allegó prueba alguna que demostrara que ante muchos incumplimientos en las promesas de aporte, hubiera adoptado medidas contingentes para asegurar la prosecución del proyecto y, sobre todo, la seguridad de los aportes hasta entonces efectivamente recaudados, entre ellos, los de los acá demandantes. 39 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 9.
Teniendo en cuenta la prosperidad de los elementos de la resolución contractual, en concreto por las fallas en la estructuración del negocio para el adecuado financiamiento del proyecto, a fin de que el incumplimiento de algunos partícipes no incidiera en la paralización o frustración del Hotel, con el correlativo perjuicio para los aportes efectivamente recaudados –que es lo que reclaman los demandantes-, resulta innecesario profundizar en el análisis de si las demandadas incurrieron en algún otro incumplimiento de los contratos de vinculación, y por ende deviene irrelevante entrar al estudio de todas las demás excepciones formuladas que no constituyen un ataque idóneo, pues los reproches a los demandantes no enervan la gestión imperita de quienes tenían que velar de manera afirmativa y permanente por que el propósito de la fiducia se lograra.
Así mismo, tampoco se analizará la pretensión subsidiaria de terminación del contrato de fiducia, por el cual pretendían los demandantes liquidar el fideicomiso con el fin de obtener los derechos fiduciarios respecto del activo subyacente en las condiciones actuales; de allí que no proceda imponer ningún tipo de condena en contra de los fideicomisos demandados. 10.
Ante la prosperidad de la resolución contractual, como ya se advirtiera, se impone la única restitución del caso, esto es, la de los dineros aportados por los demandantes, sobre lo cual se tiene: No hay duda en cuanto a que el perjuicio reclamado por los demandantes se encuentra en la categoría de daño emergente, o sea, los aportes que cada uno entregó a la Fiduciaria para la financiación del proyecto hotelero, estimados en la demanda de la siguiente forma y que corresponden: 40 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 1) $55.000.000, para Alejandro Hincapié Jaramillo y Hernán Hincapié Londoño, sin embargo, conforme al extracto aportado por Acción Sociedad Fiduciaria46, en realidad los recursos por ellos entregados fueron de $54.500.000. 2) $57.687.500, para Alejandro Muñoz Jaramillo y Ángela Andrea Moya Bonilla. 3) $214.200.000 a favor de Ancla International Holding Corp. S.A.S. 4) $59.907.500 a favor de Hernán Flórez López y de Doris Rocío Buitrago Tamy, en calidad de representantes legales de sus hijos menores Andres Felipe Flórez Buitrago y Juan Sebastián Flórez Buitrago. 5) $60.000.000 a favor de Camilo Andrés Romero Rozo. 6) $67.000.000 a favor de Camilo Peña Mogollón. 7) $58.000.000 a favor de Carlos Andrés Rueda Ribero. 8) $62.000.000 a favor de Carmen Ruby Nocua Gauna. 9) $28.800.000 a favor de César Augusto Salazar Urrea. 10) $37.500.000 a favor de Elsa Piedad Ramírez Castro. 11) $79.737.500, a favor de Fernando Andrés Moreno Macías y Yadira Simona Daza Acosta. 12) $116.000.000 a favor de Francisco Javier Lasso Valderrama 46 Subcarpeta de pruebas con el consecutivo 084 del cuad. ppal., en la carpeta de Hernando Hincapié Londoño, extracto del encargo 0001200042849. 41 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 13) $60.000.000 a favor de Fredy Hernando Viracachá Pava. 14) $127.000.000 a favor de Inversiones Samja SAS 15) $57.000.000 a favor de Janneth Constanza Ramírez Cabrera y de Roosvet Alberto Rojas Uribe. 16) $67.000.000 a favor de Javier Peña Ramos. 17) $129.000.000 a favor de Jhonatan Herrera Ruiz; sin embargo, conforme a los extractos aportados por Acción Sociedad Fiduciaria para los encargos 0001200055832 y 0001200055835, los aportes fueron de $64.000.000 y $62.000.000, para un total de $126.000.000.47 18) $60.000.000 a favor de Jonathan Tovar Romero. 19) $62.000.000 a favor de Jorge Andrés Ordoñez Malagón y de Katherine Paola Ordoñez Malagón. 20) $62.000.000, a favor de José Antonio Herrera Chavarro.
Precísase que si bien en los documentos aportados por la Fiduciaria se encontraron otros extractos por los cuales algunos demandantes hicieron más aportes a los que estimaron bajo juramento, no procede su reconocimiento, toda vez que conforme al art. 206, inciso 5º, del Cgp, el “juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio”.
Ahora bien, conforme está previsto en los contratos en cuestión (acápite de advertencias), de los recursos económicos derivados de los aportes de 47 Subcarpeta de pruebas con el consecutivo 084 del cuad. ppal., en la carpeta de Jhonatan Herrera Ruiz. 42 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 los partícipes no había lugar a que las demandadas garantizaran alguna rentabilidad o rendimiento, de allí que no sea procedente el reconocimiento de intereses o indexación mientras los recursos estuvieron destinados para fondear el negocio fiduciario.
Sin embargo, según se pudo observar en la rendición de cuentas presentada por la Fiduciaria el 22 de enero de 201948, era claro que desde el segundo semestre de 2018 se comenzó a evidenciar serios inconvenientes por el incumplimiento en la finalización de la etapa de construcción, de allí que ante la evidente frustración del proyecto, era previsible que para diciembre de ese año sería legítima la reclamación de devolución de recursos a los partícipes dado el palmario incumplimiento de las demandadas.
En consecuencia, procede la indexación de los aportes desde esa fecha (diciembre de 2018), pues como explicó la Corte Suprema de Justicia en providencia SC10291-2017, la “corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual -o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado, o debió pagarse el justo”.
La actualización se hará con base en el Índice de Precios al Consumidor –IPC–, con la siguiente fórmula: Vp = Vh x IF / II 48 Anexos del dictamen pericial, obrantes en la carpeta de pruebas consecutivo 084 del cuad. ppal. Pdf: 49408_FA-2941_FIDEICOMISO_BD_CARTAGENA_BEACH_CLUB_-_HOTEL_FI_900576287_2018-2 43 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 En donde: Vp: es el valor presente que desea obtenerse;
Vh: es el valor histórico para indexar, en este caso cada uno de los aportes de los demandantes según fue determinado. IF: es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, para el caso concreto el del mes de noviembre de 2024 (144,22)49. II: es el índice inicial del IPC desde la cual se va a indexar, que para el caso es diciembre de 2018, cuando los demandantes, al ver la frustración del proyecto, estarían en condiciones de reclamar la devolución de sus inversiones (100)50.
Efectuada la operación aritmética, los valores de las inversiones de los demandantes actualizados son los siguientes: 1) $78.599.900, para Alejandro Hincapié Jaramillo y Hernán Hincapié Londoño. 2) $83.196.912,50, para Alejandro Muñoz Jaramillo y Ángela Andrea Moya Bonilla. 3) $308.919.240 a favor de Ancla International Holding Corp. S.A.S. 49 50 https://www.banrep.gov.co/es/estadisticas/indice-precios-consumidor-ipc Ibídem. 44 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 4) $86.398.596,50 a favor de Hernán Flórez López y de Doris Rocío Buitrago Tamy, en calidad de representantes legales de sus hijos menores Andrés Felipe Flórez Buitrago y Juan Sebastián Flórez Buitrago. 5) $86.532.000 a favor de Camilo Andrés Romero Rozo. 6) $96.627.400 a favor de Camilo Peña Mogollón. 7) $83.647.600 a favor de Carlos Andrés Rueda Ribero. 8) $89.416.400 a favor de Carmen Ruby Nócua Gauna. 9) $41.535.360 a favor de César Augusto Salazar Urrea. 10) $54.082.500 a favor de Elsa Piedad Ramírez Castro. 11) $114.997.422,50, a favor de Fernando Andrés Moreno Macías y Yadira Simona Daza Acosta. 12) $167.295.200 a favor de Francisco Javier Lasso Valderrama 13) $86.532.000 a favor de Fredy Hernando Viracachá Pava. 14) $183.159.400 a favor de Inversiones Samja SAS 15) $82.205.400 a favor de Janneth Constanza Ramírez Cabrera y de Roosvet Alberto Rojas Uribe. 16) $96.627.400 a favor de Javier Peña Ramos. 45 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 17) $186.043.800 a favor de Jhonatan Herrera Ruiz. 18) $86.532.000 a favor de Jonathan Tovar Romero. 19) $89.416.400 a favor de Jorge Andrés Ordóñez Malagón y de Katherine Paola Ordóñez Malagón. 20) $89.416.400, a favor de José Antonio Herrera Chavarro.
Se reitera que tales devoluciones deberán cumplirse de manera solidaria entre Sociedad Acción Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S., pues como ya se explicó, ante la indebida estructuración del negocio no se obtuvo su adecuado financiamiento, como al final quedó claro que ello fue la causa eficiente de la frustración del proyecto (art. 825 C. de Co.). 11.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 360-4 cgp, se impondrá condena en costas en ambas instancias a cargo de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de 4 de abril de 2024 proferida por el Juzgado 35 Civil del Circuito, y en su lugar,
RESUELVE
Primero.- Declarar probadas las excepciones denominadas existencia, validez, eficacia y oponibilidad del contrato de fiducia BD Cartagena y 46 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 los contratos de vinculación y relación entre el contrato de fiducia y los contratos de vinculación, en consecuencia, denegar la pretensión principal de inexistencia de los contratos de vinculación y contrato de fiducia objeto de este proceso.
Segundo.- Declarar la resolución de los contratos de vinculación suscritos por los demandantes con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S., por incumplimiento de las referidas demandadas conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia; por lo cual se declaran infundadas las demás excepciones propuestas por cuanto no son idóneas para enervar la prosperidad de la resolución de los contratos por las razones explicadas.
Tercero.- Condenar de manera solidaria a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S. a reintegrar a cada uno de los demandantes, el valor de los aportes que realizaron en virtud de los referidos contratos de vinculación, por los valores que a continuación se discriminan, debidamente indexados, los cuales deberán pagarse dentro del término de 10 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, transcurrido dicho término se liquidarán intereses comerciales moratorios a la tasa máxima legal hasta que se verifique el pago total de cada una de las condenas: 1) $78.599.900, para Alejandro Hincapié Jaramillo y Hernán Hincapié Londoño. 2) $83.196.912,50, para Alejandro Muñoz Jaramillo y Ángela Andrea Moya Bonilla. 3) $308.919.240 a favor de Ancla International Holding Corp. S.A.S. 4) $86.398.596,50 a favor de Hernán Flórez López y de Doris Rocío Buitrago Tamy, en calidad de representantes legales de sus hijos menores Andrés Felipe Flórez Buitrago y Juan Sebastián Flórez Buitrago. 5) $86.532.000 a favor de Camilo Andrés Romero Rozo. 6) $96.627.400 a favor de Camilo Peña Mogollón. 7) $83.647.600 a favor de Carlos Andrés Rueda Ribero. 47 48 Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 8) $89.416.400 a favor de Carmen Ruby Nócua Gauna. 9) $41.535.360 a favor de César Augusto Salazar Urrea. 10) $54.082.500 a favor de Elsa Piedad Ramírez Castro. 11) $114.997.422,50, a favor de Fernando Andrés Moreno Macías y Yadira Simona Daza Acosta. 12) $167.295.200 a favor de Francisco Javier Lasso Valderrama 13) $86.532.000 a favor de Fredy Hernando Viracachá Pava. 14) $183.159.400 a favor de Inversiones Samja SAS 15) $82.205.400 a favor de Janneth Constanza Ramírez Cabrera y de Roosvet Alberto Rojas Uribe. 16) $96.627.400 a favor de Javier Peña Ramos. 17) $186.043.800 a favor de Jhonatan Herrera Ruiz. 18) $86.532.000 a favor de Jonathan Tovar Romero. 19) $89.416.400 a favor de Jorge Andrés Ordóñez Malagón y de Katherine Paola Ordóñez Malagón. 20) $89.416.400, a favor de José Antonio Herrera Chavarro.
Cuarto.- Se condena en costas de ambas instancias a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y BD Cartagena S.A.S. El magistrado sustanciador fija como agencias en derecho de segunda instancia la suma de $3.900.000. Liquídense por el a-quo.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 03 035 2020 00189 01 Firmado Por: German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Apelación sentencia 11001 31 03 035 2020 00189 01 Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5e1af4031984b7d1efc14cadf23982af82594716f3e38d764db1347e957e10a2 Documento generado en 16/12/2024 11:53:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 49