TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025). Ref: DECLARATIVO de CONFLICTOS SOCIETARIOS de TATIANA ALEJANDRA ÁLVAREZ SOSSA contra DANIELA ORTIZ LEZCANO y STIVER ALEXANDER HOYOS OSORIO. Exp. 002-2023-00456-01. MAGISTRADO PONENTE: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS. Discutido y aprobado en Salas de Decisión del 4 de diciembre de 2024 y 29 de enero de 2025.
Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada el 2 de agosto de 2024 por la Superintendencia de Sociedades – Dirección de Jurisdicción Societaria III. I.
ANTECEDENTES 1.- Tatiana Alejandra Álvarez Sossa convocó a juicio a Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio, con el fin de que, por un lado, se declare al segundo como administrador de hecho de la compañía Inversiones Prize S.A.S. “desde el momento de su fundación el 22 de julio de 2021 hasta la presentación de la demanda”, como consecuencia de las “constantes intervenciones en las decisiones administrativas y en el cumplimiento del objeto social (…) haciéndose cargo de las tareas que recaen sobre la administradora”.
Por otro lado, en ejercicio de la “acción individual de responsabilidad” se declare de forma principal que los dos demandados “incumplieron sus deberes que la ley le impone como administradores, incurriendo en responsabilidad civil de administradores”, ante la vulneración de los numerales 1°, 2°, 6° y 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 por las conductas de “apropiación de recursos provenientes de las ventas, los cuales eran recibidos en sus cuentas personales, y no declarados en los estados financieros y balances contables de la sociedad”, no permitir el “derecho de inspección como lo regulan los estatutos y la ley”;
“sustracción y ocultamiento de la información importante de la sociedad como los libros de ejercicios contables de los meses de marzo, abril y mayo del año 2021”; y “la creación de un nuevo establecimiento de comercio a su nombre, bajo el mismo objeto social y en la misma dirección que el establecimiento creado para el cumplimiento de las actividades mercantiles de la sociedad Inversiones Prize S.A.S.”. 2 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio.
De forma subsidiaria, que Ortiz Lazcano y Hoyos Osorio “incumplieron sus deberes que la ley le impone como administradores, incurriendo en responsabilidad civil de administradores”, ante la vulneración de los numerales 1° y 2° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 por las conductas de la “no realización de ningún esfuerzo conducente en mejorar la situación económica de la sociedad y llegar a un punto de equilibrio, hasta el punto de lograr la cesación definitiva del desarrollo del objeto social de manera injustificada” e “impedir (…) asistir a la asamblea de fin de ejercicio con su abogado, consecuencia de lo cual se tomaron las decisiones de aceptar sus propios balances sin el quórum necesario”.
En consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la parte pasiva “a título de responsabilidad civil, todos los daños y perjuicios causados con ocasión de sus acciones y omisiones como administradores, estimados en dé ciento veinte seis doscientos treinta mil, diez y ocho pesos ($ 126.230.018) más los intereses moratorios sobre esa suma en caso de no pagarse oportunamente, y la correspondiente corrección monetaria en favor de la accionista Tatiana Álvarez. más los montos que se prueben dentro del proceso, a través del peritaje” (sic).
Así como por las “costas procesales y agencias en derecho”. 2.- Las pretensiones se soportaron en los fundamentos fácticos que a continuación se sintetizan: 1 2.1.- Para julio de 2021 Tatiana Alejandra Álvarez Sossa y Daniela Ortiz Lezcano constituyeron la sociedad Inversiones Prize S.A.S, cuyo objeto principal se concretó en el desarrollo de actividades relacionadas con “el expendio de comidas preparadas a la mesa y expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro del establecimiento”.
De acuerdo con el acto constitutivo, cada una de las socias adquirió el 50 % de las acciones, se suscribió y pagó un capital social de cien millones de pesos ($100.000.000), y se nombró a Daniela Ortiz Lezcano como Representante Legal y administradora de la sociedad. 2.2.- Pese a que se estipuló que cada socia realizaría un aporte equivalente al 50 % del capital suscrito, fue Tatiana Alejandra Álvarez Sossa quien pagó totalidad de las inversiones preoperativas.
En cuanto a la reforma, adecuación y reconstrucción del local donde funciona el establecimiento de comercio de la compañía fue realizado por la Constructora Quitasol, que es empresa familiar de la demandante y tuvo un costo de $ 107.979.000 de los cuales ella hizo un abono de $ 43.000.000 restando un saldo de $ 64.979.000. Los trabajos de cerrajería y carpintería metálica tuvieron costo de $ 72.585.600 de los cuales se abonó $ 57.000.000, adeudándose $ 15.858.600. 2.3.- El señor Marco Fidel Álvarez, padre de la socia Tatiana Álvarez, hizo un préstamo a la sociedad por $ 220.000.000, con el que se pagaron los abonos de las adecuaciones y reformas al local, restando $ 120.000.000 que fueron entregados a Alexander Hoyos para la compra de equipos y mobiliario de la sociedad.
Págs. 7 a 20, archivo “2023-09-031469-AAA.pdf”, carpeta “006Anexos Subsanación2023-09-031469”, cuaderno principal del expediente de primera instancia. 1 3 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. 2.4.- La señora Ortiz Lezcano en calidad de representante legal, mensualmente realizaba el pago de los intereses de dicho préstamo; no obstante, esa conducta cesó en el 2022. 2.5.- Tatiana Álvarez aportó $ 57.800.000 que deben imputarse a gastos preoperativos, dinero con el que se realizaron pagos durante la adecuación del local, en especial, para la obtención de la licencia y permisos de construcción, arrendamiento del local comercial desde el mes de julio hasta el mes de noviembre de 2021 mientras se hacían las adecuaciones locativas, nómina desde el 1 de agosto hasta el 30 de noviembre de 2021 al señor Alexander Hoyos, de red de gas, de proyecto de electricidad, intereses del préstamo de doscientos veinte millones, servicios públicos y diez millones de pesos ($10.000.000) que le fueron entregados en efectivo al señor Alexander Hoyos para cubrir deudas con proveedores. 2.6.- También se acordó que la sociedad debía adquirir los insumos de licor y refrescos de la Distribuidora La Principal de la que es propietaria y pese a que así se hizo, “desde el mes de diciembre” se adeudan a la fecha las facturas iniciales que suman $ 15.395.600. 2.7.- A partir de marzo de 2024 cesaron los pagos, por lo que desde abril, de su propio pecunio realiza el pago mensual de intereses del préstamo de $ 220.000.000 que respalda su progenitor, suma que asciende a $ 2.200.000 mensuales. 2.8.- En desarrollo de su objeto social, la compañía Inversiones Prize S.A.S. “impulsó el proyecto comercial denominado Rosario Restaurante Bar, establecimiento comercial registrado en cámara de comercio desde el día 05 de octubre de 2021 bajo la denominación de Inversiones Prize, e identificado con la matrícula NO. 21-732719-02”, ubicado en el municipio de Copacabana (Antioquia), el cual “se dedica a la venta de comida y licor para servir en mesa” e inició actividad comercial el 6 de diciembre de 2021. 2.9.- El 11 de agosto de 2022 Daniela Ortiz Lezcano “adelantó la creación de un nuevo establecimiento de comercio denominado Rosario Restaurante Bar identificado con matrícula No. 21-753875-02, mismo que opera en el domicilio de la sociedad Inversiones Prize S.A.S y del establecimiento de comercio Inversiones Prize, no obstante, dicho establecimiento lo constituyó a su nombre, como persona natural y no como un activo de la sociedad”. 2.10.- Luego de la apertura del establecimiento de comercio Inversiones Prize, pese a los requerimientos de la socia Tatiana Álvarez, la administradora Daniela Ortiz “no proporcionó rendición de cuentas, de utilidades ni de manejos de la sociedad”. 2.11.- El 22 de marzo de 2022 la representante legal envió la citación a reunión ordinaria de asamblea de accionistas para el 30 de marzo siguiente, con el objeto de “dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, y el artículo 442 del Código de Comercio, esto es, examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a 4 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. asegurar el cumplimiento del objeto social”.
Por ello, el 28 de marzo anterior, se presentó en la sede social para llevar a cabo su derecho de inspección; sin embargo, Ortiz Lezcano manifestó la imposibilidad de estar presente, por lo que no fue puesta a su disposición la información. La administradora vía telefónica le manifestó que “la información requerida debía ser entregada directamente por ella, quien no se encontraba presente, y que dicha inspección no contemplaba la revisión de los documentos que componen los estados financieros y contables, tan solo tenía la obligación de dar cuenta de la información más no ponerla a disposición”.
Tampoco dispuso de otro momento del día o de los días siguientes en que esta diligencia pudiese efectuarse. 2.12.- Con posterioridad recibió un “comunicado denominado ‘uso abusivo del derecho de inspección’, en el que manifestaba que: ‘(…) La finalidad de este derecho es meramente informativa e individual, lo que no es congruente con su intento hostil e improcedente del día de hoy, cuyo objetivo al estar acompañada de ‘contador y abogada’ ambos ajenos a la S.A.S. Fue una herramienta de interés general denominada ‘auditoría externa’ que abusa y desborda los límites y alcances del derecho de inspección previstos en la ley’”, con lo cual se coartó sin sustento legal, su prerrogativa como accionista. 2.13.- El día programado para la asamblea, acudió junto con su asesor jurídico al domicilio social, pero fue negada la presencia concurrente y la posibilidad de participación, por lo que se vio en la imperiosa necesidad de retirarse del establecimiento, lo que implicó que no hubo quorum para llevar a cabo la asamblea ordinaria.
De todas formas, aquella fue desarrollada y elevada el “acta 001” en la cual la señora Ortiz Lezcano manifiesta estar facultada para aprobar los balances con corte a 31 de diciembre de 2021. 2.14.- El 12 de septiembre de 2022 es convocada una reunión de asamblea extraordinaria para el 15 siguiente, con el objeto de la disolución y liquidación de la sociedad bajo el cumplimiento de las dos causales establecidas para ese fin y por no llegar a un acuerdo en la audiencia de conciliación extrajudicial celebrara del 8 de septiembre de 2022.
Convocatoria que no se realizó con la antelación mínima; sin embargo, accedió a asistir condicionándolo a poder hacer uso de su derecho de inspección, lo que se le permitió el 14 de septiembre. 2.15.- Tras el ejercicio de inspección evidenció anomalías, entre ellas, que: “la administradora Ortiz Lezcano utiliza un sistema de facturación llamado Doscar, el cual, pese a que es un activo de la sociedad, el mismo no se encuentra relacionado en los estados y balances financieros, y al indagar por esta situación se informa que la compra, pese a que se hizo con recursos de la sociedad, quedó a nombre de ella como persona natural”; el “software de facturación Doscar tiene dos usuarios diferentes, uno que factura a nombre de la sociedad Inversiones Prize S.A.S y otro que factura a su propio nombre como persona natural, es decir, se lleva doble contabilidad en dicho establecimiento de comercio”; aquel “no cumple con los parámetros requeridos de restricción de usuarios y uso de herramientas, lo que lo hace poco fiable y facilita la modificación de la información”;
“el establecimiento de comercio utiliza tres códigos QR para que los clientes realicen los pagos, no obstante, dos de los códigos QR dirigen a las cuentas de propiedad de la Ortiz Lezcano y su compañero permanente, como personas naturales”; “los consumos pagados a las cuentas personales de la administradora y su compañero permanente no se 5 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. encuentran asentados ni relacionados en la contabilidad”;
“nunca se solicitó aprobación de los socios para que los recursos de la sociedad fueran desviados a las cuentas personales de la administradora y su compañero permanente”, la “mayoría de las facturas que constan en los anexos contables se expidieron sin el lleno de los requisitos previstos en el artículo 617 del Estatuto Tributario”; “los valores registrados en el software de ventas no coinciden con los estados financieros con corte al 31 de agosto de 2022”;
“en la contabilidad se registraron indebidamente valores, lo cual llevó a que las declaraciones tributarias se presentarán sin que la base gravable correspondiera a los valores reales”; “los inventarios de la compañía no tienen ningún registro, y por lo tanto, no se tiene un control efectivo sobre la mercancía que ingresaba o egresaba”; “los bienes que hacen parte de la propiedad, planta y equipo no se encuentran detallados ni tienen soportes contables”;
“no tienen un adecuado tratamiento laboral, a saber, contratación laboral, liquidaciones de contratos laborales, entre otros”; “el establecimiento de comercio que opera en el domicilio de la sociedad se encuentra constituido y registrado a nombre de la administradora Ortiz Lezcano como persona natural, siendo este el principal activo de la sociedad”;
“los administradores habían sustraído de la sede social tres libros de tres ejercicios contables, a saber, marzo, abril y mayo, sobre los cuales no se pudo ejercer la inspección” y “en dichos documentos también se logra constatar que la señora Daniela Ortiz presenta al señor Stiver Alexander Hoyos como administrador de la sociedad”. 2.16.- En la asamblea extraordinaria del 15 de septiembre de 2022 se puso en consideración el estado de disolución y liquidación de la sociedad, el cual fue aprobado por la accionista Daniela Ortiz Lezcano pero no por Tatiana Álvarez.
A su vez se incluyó en el orden del día la consideración de la acción social de responsabilidad de los administradores, aprobada por Tatiana Álvarez, pero no por Daniela Ortiz. 2.17.- En esa misma fecha, culminada la asamblea, solicita nuevamente su derecho de inspección sobre la información no suministrada en la jornada anterior, para lo cual exigió información que no tenían los administradores, por lo que ellos “optaron por manifestar que unilateralmente daban por terminado el derecho de inspección y se levantaron de la mesa, indicando que no entregaría más información, ni hablarían más, pues consideraban que tales solicitudes se trataban de una coerción”. 2.18.- Desde el 15 de septiembre a la fecha, los administradores no han puesto en funcionamiento el establecimiento de comercio, el cual ha permanecido cerrado.
Situación que solo genera pérdidas económicas para la sociedad y sus accionistas, impidiendo por decisión del representante legal cumplir con el objeto social específico de la empresa. 2.19.- El 27 de septiembre de 2022 la inmobiliaria La Tasajera envió cuenta de cobro del canon de arrendamiento causado “desde el 18 de septiembre” y a la fecha no se ha realizado el pago, “habiéndose acumulado seis cánones, a saber, septiembre, octubre, noviembre, diciembre, enero y febrero”, indicándose además que iniciarán cobro jurídico, haciendo exigible el pago de la cláusula penal establecida en el contrato por $ 30.940.000.
También se adeudan $ 11.094.118 por concepto de servicios públicos del 28 de junio de 2022 a la fecha de presentación de la demanda. 6 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. 2.20.- En vista de lo sucedido y al no obtener respuesta de la administradora, envió solicitud de convocatoria a asamblea ordinaria de accionistas del 28 de septiembre de 2022 con una propuesta de orden del día. La señora Ortiz Lezcano accede a convocarla para el 18 de octubre de 2022 en el domicilio de la sociedad, manifestando el mismo orden propuesto.
Llegado el día, cuando se procede con la aprobación del orden del día Tatiana Álvarez vota de forma positiva y Daniela negativa; por lo cual, no se pudo continuar y se terminó. 2.21.- En esa misma asamblea cuestionó a la administradora por el cierre del local, quien señaló que “no podía abrir dado que la inmobiliaria (…) le había manifestado que no podía seguir haciendo uso del local comercial hasta que no realizara los pagos”, sin embargo, la referida inmobiliaria le entregó un comunicado afirmando que “en ningún momento les hemos prohibido el ingreso al local ya que este sigue bajo la responsabilidad de la arrendataria y sus codeudores”. 2.22.- No existe ningún motivo para el cierre del establecimiento ni para que se mantenga así, lo único que se genera es el incremento del pasivo de la sociedad como vía para buscar su liquidación. 2.23.- El 15 de noviembre de 2022 se reunió con Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos para “llegar a acuerdos respecto de los activos y pasivos sociales, así como al valor para la venta de las acciones”, pero no tuvo éxito. 2.24.- En la actualidad cursa proceso penal en contra de los administradores por la presunta comisión del delito de administración desleal. 3.- El libelo se inadmitió en proveído del 6 de diciembre de 2023 y una vez subsanadas las falencias advertidas, se admitió el 21 del mismo mes y año3. 2 4.- Notificado de forma personal el señor Stiver Alexander Hoyos Osorio, por conducto de su mandatario judicial, contestó la demanda manifestándose sobre cada uno de los hechos planteados, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones e invocando las excepciones denominadas “cobro de lo no debido” y “falta de legitimación en la causa por pasiva” 4.
Fincó sus argumentos en que “las diferentes obligaciones que pretenden hacer valederas dentro del proceso, fueron adquiridas a título personal o a título de terceros que no tienen vínculo alguno con la sociedad”, sumado a que “nunca cumplió funciones administrativas en propiedad o de hecho, las tareas u oficios eran delegados por las coadministradoras”, “no tiene ningún vínculo o responsabilidad” pues “sus funciones eran de un empleado más” y “no tiene ninguna carga o vínculo documental que (…) ajuste los hechos denunciados y mucho menos a la obligación y/o acreencias pretendidas”. 2 Archivo “003AutoInadmisorio2023-09-004407.pdf”, cuaderno principal, expediente de primera instancia. 3 Archivo “007AutoAdmisorio2023-09-047379.pdf”, ídem. 4 Archivo “2024-01-042360-AAM.pdf”, carpeta “012Anexos ExcepciónMéritoYContestaciónDemanda2024-01-042360”, ídem. 7 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. 5.- Igualmente, Daniela Ortiz Lezcano una vez enterada del trámite, se pronunció respecto a los hechos narrados, se resistió a lo pretendido y formuló las defensas rotuladas “cobro de lo no debido” y “falta de legitimación por activa”5.
Frente a lo primero, indicó que los valores pretendidos “fueron pagos o asumidos por la demandante (…) como acreencias a título personal”, estando prohibido estatutariamente “la adquisición de deudas a cargo de la sociedad o que la afecte o a sus socios”, además que aquellas “jamás fueron rectificadas o respaldadas por un título, contrato o acta de asamblea”.
Que “los gastos locativos preoperacionales fueron asumidos (…) según los compromisos societarios adquiridos” y si bien “supuestamente fueron superados”, lo hicieron “sin ninguna aprobación o ratificación (…) de la socia y representante legal”. En cuanto a lo segundo, señaló que a quien se le debe achacar la calidad de administradora de hecho es a la demandante “por el desarrollo de diferentes conductas, comportamientos, decisiones y órdenes” y porque “hasta el momento del cierre del establecimiento, (…) seguía sus instrucciones”.
Así, “carece de legitimación por activa cuando pretende imputar a otros actos que (…) son imputable a sí misma” (sic). 6.- Surtido el correspondiente traslado y efectuada la réplica por parte del extremo actor6, en auto del 12 de marzo de 2024 se convocó a la audiencia de que trata el artículo 372 del C.G.P.7. 7.- El 27 de mayo de 2024 se realizó la vista pública inicial en la cual se decretaron las pruebas, se efectuó el interrogatorio de las partes y se fijó fecha para continuar con el trámite procesal8. 8.- El 29 de julio de 2024 se finiquitó la práctica probatoria, se presentaron los alegatos de conclusión y se anunció sentido del fallo de conformidad con lo reglado en el numeral 5° del artículo 373 del estatuto procesal vigente9.
II. LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO 9.- Mediante decisión del 2 de agosto de 202410 la Directora de Jurisdicción Societaria III negó todas las pretensiones invocadas en contra de Stiver Alexander Hoyos Osorio, declaró que Daniela Ortiz Lezcano en su condición de administradora de Inversiones Prize S.A.S., incumplió el deber de cuidado, al violar el derecho de inspección de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa y ocultar información contable de la compañía, desestimó las demás pretensiones de la demanda, se abstuvo de condenar en costas a favor de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa o de Daniela Ortiz Lezcano; pero sí lo hizo respecto de la parte actora y a favor de Stiver Alexander Hoyos Osorio, por la suma de dos salarios 5 Archivo “2024-01-042490-AAB.pdf”, carpeta “016Anexos ExcepciónMéritoYContestaciónDemanda2024-01-042490”, ídem. 6 Archivo “33Pruebas2023-01-750758.pdf”, ídem. 7 Archivo “022AnexoAAA DescorreTrasladoExcepciones2024-01-053390.pdf”, ídem. 8 Archivos “028Audienacia2024-01-508106.mp4” (sic) y “029ActaAudiencia2024-01-512417.pdf”, ídem. 9 Archivos “049Audiencia2024-01-680747.mp4” y “050ActaAudiencia2024-01-685442.pdf”, ídem. 10 Archivo “052Sentencia2024-01-699849.pdf”, ídem. 8 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. mínimos legales mensuales vigentes y, por último, se abstuvo de aplicar las sanciones pecuniarias del artículo 206 del C.G.P. 9.1.- Para arribar a esas determinaciones, en primer lugar, la a quo examinó la calidad de administrador de hecho endilgada al señor Stiver Alexander Hoyos Osorio.
Encontró que la única prueba arrimada de la presunta intromisión de aquel en la órbita de administración de la sociedad Inversiones Prize S.A.S. fue el hecho de que actuó como presidente de la reunión ordinaria celebrada el 30 de marzo de 2022, como consta en el acta 001 de esa fecha. Sumado a ello, el testimonio de Bertha Inés Valderrama señaló que el citado se encargaba únicamente de hacer las compras y la administradora era Daniela Ortiz, a partir de lo cual concluyó que “pudo llegar a ser un empleado de la compañía, pero no su administrador”. 9.2.- En segundo lugar, entró a analizar las presuntas violaciones de los deberes del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 por parte de Daniela Ortiz Lezcano. 9.2.1.- En cuanto a la “extracción de recursos”, a partir de los interrogatorios de los demandados, el testimonio de la señora Valderrama y algunas documentales -extractos bancarios-, dilucidó que, si bien ciertos dineros de la compañía ingresaron a las cuentas personales de los convocados a juicio, “no se quedaron en las arcas de los demandados, sino que fueron utilizados para asumir gastos de la compañía, por lo que no podría entonces estar en presencia de una apropiación indebida”. 9.2.2.- Sobre “los actos de competencia presuntamente realizados”, encontró que con la explicación rendida por la demandada, se “reconoció que el registro del establecimiento de comercio en donde se desarrollaban las actividades de Inversiones Prize lo hizo a nombre propio, por los conflictos societarios ocurridos con la demandante”, sin embargo, “no fue que se creara un establecimiento de comercio para desarrollar actos de competencia con Inversiones Prize S.A.S., sino que la demandada, Daniela Ortiz Lezcano, registró el establecimiento de comercio Rosarito Resto Bar, que al parecer coincidía con el de la sociedad, a su nombre”, desdibujándose que “se haya creado un establecimiento que fuera competencia para Inversiones Prize S.A.S.”.
Actuar que si bien podría configurar un incumplimiento al deber de lealtad, no podría decretarse en virtud del principio de congruencia. 9.2.3.- Respecto a la “sustracción y ocultamiento de la información importante de la sociedad como los libros de ejercicios contables de los meses de marzo, abril y mayo del año 2021”, la encontró probada a partir de la información contenida en el acta de la reunión celebrada el 14 de septiembre de 2021, así como el interrogatorio de Ortiz Lezcano. 9.2.4.- Atañedero a la “violación al derecho de inspección”, tras revisar el material probatorio recaudado -audio de la reunión del 15 de noviembre de 2022, el acta n.° 3 de la reunión del 15 de septiembre de 2022, constancia del 25 de marzo de 2022 y acta del 14 de septiembre del mismo año- concluyó que pese a que en algunas ocasiones se permitió hacer uso de aquella prerrogativa, “lo cierto es que el 14 de septiembre de 2022 (…) no se pusieron a disposición todos los libros contables aduciendo para ello dificultades 9 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. técnicas y humanas”.
Además, la demandada indicó “que los libros los tenía la contadora” pero aquella desmintió esa aserción. 9.2.5.- Por último, sobre la “no realización de ningún esfuerzo conducente en mejorar la situación económica de la sociedad y llegar a un punto de equilibrio, hasta el punto de lograr la cesación definitiva del desarrollo del objeto social de manera injustificada”, conforme a la versión rendida por la contadora frente al estado económico, descartó que la demandada “no haya realizado los esfuerzos necesarios para mejorar la situación de la compañía”, pues incluso “con el fin de mantener las operaciones (…) prestaba dinero propio para los gastos de la sociedad, esfuerzo que no fue suficiente pues las deudas eran muy altas”. 9.3.- En tercer lugar, al revisar los perjuicios reclamados -entre ellos, los pagos de los cánones de arrendamiento, intereses de las deudas en beneficio de la sociedad, de servicios públicos desde que se cerró el establecimiento de comercio, de asesoría contable para el uso del derecho de inspección y de los honorarios por representación jurídica- se opuso a su decreto, al no tener un nexo de causalidad con las presuntas infracciones de los deberes que se encontraron probadas.
Explicó que aun cuando los daños fueron causados por las conductas de los demandados, “estos tienen mayor relación con los diferentes acuerdos y contratos celebrados entre Tatiana Alejandra Álvarez Sossa y Daniela Ortiz Lezcano, como personas naturales, y no en razón del cargo que como administradora ejerciera Daniela Ortiz Lezcano en Inversiones Prize S.A.S.”.
En ese sentido, la sociedad no fue parte del contrato de arrendamiento, ni en su celebración la señora Daniela Ortiz Lezcano actuó como administradora; las obligaciones por pago de servicios públicos derivados de esa negociación “no tendrían vínculo directo con lo debatido en el proceso”; y no existe relación de la sociedad con el contrato de mutuo suscrito con terceros.
Agregó que tampoco podría endilgarse responsabilidad por el valor asumido por gastos jurídicos o de contadores para el ejercicio del derecho de inspección, ya que “no tienen relación directa con las infracciones” estudiadas, pues de todas formas aunque se hubiera permitido su correcta realización, serían gastos en los que también incurriría, por lo que no es claro su “origen en las infracciones al deber de cuidado probadas”. 9.4.- Para finalizar, la juzgadora aseveró que “la desestimación de las pretensiones pecuniarias no obedeció a una ‘falta de demostración de los perjuicios’ o a que la cantidad estimada fuese injusta o temeraria”, sino que “sí se demostraron infracciones a los deberes de la demandada como administradora social, pero los demandantes no acreditaron el nexo causal con los perjuicios invocados”; por lo cual, se abstuvo de aplicar la sanción del canon 206 del estatuto procesal vigente. 9.5.- Ante la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, no se condenó en costas a Tatiana Alejandra Álvarez Sossa o de Daniela Ortiz Lezcano, pero por la negativa total de lo pretendido frente a Stiver Alexander Hoyos Osorio, condenó a la parte demandante al pago por dicho concepto. 10 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio.
III. EL RECURSO DE ALZADA 10.- En desacuerdo con la decisión de primera instancia, la demandante la apeló y solicitó su revocatoria11, con soporte en los siguientes argumentos: 10.1.- Respecto a la “extracción de recursos de Inversiones Prize S.A.S.” el despacho “solo se valió del testimonio, tanto de la contadora Bertha Inés Valderrama, como de las declaraciones rendidas por los señores Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio, sin tener en consideración, en ningún momento, los elementos materiales de prueba allegados (…) y que constan en prueba documental”, que “permitían llegar a la convicción de la apropiación de recursos (…) habida cuenta que los dineros que ingresaban a las cuentas personales, jamás fueron conciliados en los estados financieros, ni en los anexos contables”.
Entre ellas, los estados financieros y revelaciones de estados financieros con cortes a diciembre de 2021 y a 31 de agosto de 2022, el “balance de prueba contable”, “anexos contables”, “informe contable y anexos de información recaudada a través de orden proferida por Juez de control de garantías en audiencia de búsqueda selectiva en base de datos”, “rectificación de estados financieros del 16 de septiembre de 2022” y el “movimiento de consignaciones por períodos enero 2022 a septiembre 13 de 2022 en las cuentas personales” de los demandados.
Criticó que “a través de una indebida valoración probatoria, la juez de instancia, se permite concederle mayor credibilidad a lo dicho por la contadora Bertha Inés Valderrama, que a los documentos obrantes en el expediente, de los que no hizo mención alguna, para restarles valor probatorio”. 10.2.- Sobre “los actos de competencia presuntamente realizados por Daniela Ortiz” recalcó la necesidad de supervisar estrictamente las transacciones entre una empresa y personas con influencia significativa, como los accionistas controlantes, para evitar que obtengan beneficios económicos indebidos (related party transactions) y que en el caso bajo estudio, se descubrió que Daniela Ortiz Lezcano, como persona natural, tenía un establecimiento de comercio y un sistema de facturación que operaba en el mismo lugar que Inversiones Prize S.A.S., sin reflejar las ventas en la contabilidad de esta última.
Además, cualquier decisión de crear un nuevo establecimiento o usuario de facturación debería haber sido autorizada por la asamblea general de accionistas, lo cual no ocurrió. Un administrador con intereses en una empresa competidora, como Rosario Resto Bar, viola el deber de lealtad según la Ley 222 de 1995, así como el deber específico relativo a abstenerse de tomar parte en actos que revistan un conflicto de intereses, “por lo que no encuentra razón esta togada en las motivaciones que tuvo la delegatura de la Superintendencia de Sociedades, al decretar infundada tal pretensión, de cara 11 Archivo “056AnexoAAA RecursoApelación2024-01-723082.pdf”, ídem. 11 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. a las pruebas existentes, sin pronunciarse ni siquiera sobre la existencia de las mismas” (sic). 10.3.- En cuanto a “la no realización de ningún esfuerzo conducente en mejorar la situación económica de la sociedad y llegar a un punto de equilibrio, hasta el punto de lograr la cesación definitiva del desarrollo del objeto social de manera injustificada”, se presentó también una “indebida valoración de los elementos materiales de prueba”, pues la decisión no hizo un “mínimo esfuerzo en revisar y emitir algún pronunciamiento sobre los estados financieros, balances y anexos contables”, como las “pruebas idóneas y calificadas para esclarecer la verdadera ocurrencia de los hechos denunciados”.
Según el análisis de aquellos, se concluye “la no realización de ningún esfuerzo conducente en mejorar la situación económica de la sociedad y llegar a un punto de equilibrio, hasta el punto de lograr la cesación definitiva del desarrollo del objeto social de manera injustificada”, que “no existe una preparación adecuada de los comprobantes de contabilidad, toda vez que son impresos por el software propiedad de la contadora”, “los soportes que respaldan las operaciones contables en su gran mayoría no cumplen con lo establecido en la norma para el reconocimiento de gastos”, “en el establecimiento de comercio no reposan todos los libros de contabilidad, no se tienen inventario de consumibles ni de infraestructura” y “no se evidencia en la contabilidad el método utilizado para conciliar las cuentas de bancos ni de cuanto efectivo ingresa ya que no hay soportes de arqueos o cierres de caja diarios, diferentes al reporte de ventas impreso por el sistema de facturación al pos” (sic).
Además, “el valor de los pasivos en el estado de situación financiera es diferente al valor reportado en las revelaciones. Igualmente, no se entiende el por qué se colocan los beneficios a empleados como una partida negativa en el pasivo, como si se tratara de una cuenta por cobrar”. Por otro lado, “del estado de resultados se ve claramente que hay un costo altamente elevado para la operación de una empresa como esta, puesto que por norma general el costo de la mercancía vendida, debe ser presupuestado junto con las ventas proyectadas.
Y en este caso, se ve cómo en los estados financieros se quiere hacer ver, que se estaba supuestamente vendiendo a pérdida, sin margen de ganancia” y aparece “una cifra relevante en los gastos de personal (…) lo que denota un sobrecosto en gastos de personal pues las ventas reflejan que no se requiere de tanta mano de obra, aquí se configura otro mal cálculo en la operación administrativa”.
Asimismo, “denota la no existencia de planeación financiera en la empresa, o la sobrecarga de gastos que no se corresponden con las ventas”. A partir de lo anterior, “es que es posible afirmar que por parte de la Administradora Daniela Ortiz Lezcano, no hubo ningún esfuerzo conducente en mejorar la situación económica de la sociedad y llegar a un punto de equilibrio, hasta el punto de lograr la cesación definitiva del desarrollo del objeto social de manera injustificada”, pues “la compañía estaba sobrecargada de costos, o sea, le introdujeron una cantidad de costos que no eran procedentes con la operación porque era evidente que los costos estaban por encima de lo que realmente estaban vendiendo, como una artimaña, para aparentar la mala condición económica con la que siempre predicó la inviabilidad del objeto social”. 12 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. 10.4.- En último lugar, contrario a lo dictaminado, “se acredita tanto el daño, como el nexo de causalidad del mismo, derivado de la conducta antijurídica desplegada por la demandada” (sic).
Si “la administradora hubiese actuado en el marco de un buen hombre de negocios, con lealtad y buen proceder, (…) no hubiese tenido que asumir los rubros de cánones de arrendamiento, por un local cerrado, para el mantenimiento y conservación de los enseres de la sociedad, ni de servicios públicos, y mucho menos, los costos asociados a la asesoría técnica y contable, para develar las actuaciones mañosas y mal intencionadas de la aquí demandada.
Así mismo, si (…) hubiese sido respetada en su buena fe contractual, no hubiese entonces tenido necesidad de acudir a este proceso, con los costos jurídicos, que ello le acarreó”. 11.- En auto adiado 26 de septiembre de 2024 se impartió el trámite previsto en el inciso 3° del artículo 12 de la Ley 2213 de 202212. 12.- La parte recurrente sustentó la alzada13, en tanto su contraparte se pronunció dentro de la oportunidad respectiva14.
IV. CONSIDERACIONES 1.- En atención a que los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal -demanda en forma, capacidad y competencia-, concurren en la litis y no se observa causal de invalidez que anule la actuación, se impone una decisión de mérito. 2.- Para desatar la apelación formulada por el demandado, debe precisarse que este recurso está encaminado a la revisión de la actuación del juzgador de primera instancia, pero inmerso siempre dentro del criterio dispositivo, correspondiéndole al apelante determinar el ámbito en el cual ha de moverse el ad quem al momento de tomar la decisión (art. 328, C.G.P.). 3.- Desde esa perspectiva, para dirimir la alzada le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si le asiste legitimación en la causa por activa a la demandante.
En caso positivo, determinar si acertó la a quo en negar las pretensiones segunda y quinta principales, relativas a la vulneración de los numerales 1° y 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 reprochada a la demandada Daniela Ortiz Lezcano por la “apropiación de recursos provenientes de las ventas, los cuales eran recibidos en sus cuentas personales, y no declarados en los estados financieros y balances contables de la sociedad”, y “la creación de un nuevo establecimiento de comercio a su nombre, bajo el mismo objeto social y en la misma dirección que el establecimiento creado para el cumplimiento de las actividades mercantiles de la sociedad Inversiones Prize S.A.S”, así como la pretensión primera subsidiaria, por “la no realización de ningún esfuerzo conducente en mejorar la situación económica de la sociedad y llegar a un punto 12 Archivo “05AutoAdmite.pdf”, expediente del Tribunal. 13 Archivo “008Sustentacion.pdf”, ídem. 14 Archivo “010DescorreTraslado.pdf”, ídem. 13 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. de equilibrio, hasta el punto de lograr la cesación definitiva del desarrollo del objeto social de manera injustificada”.
Comoquiera que no se presentó reparo alguno en torno a la negativa de declarar a Stiver Alexander Hoyos Osorio como administrador de hecho (pretensión primera principal), ni sobre la prosperidad del reclamo sobre las infracciones a los deberes contenidos en los numerales 2° y 6° (pretensiones tercera y cuarta principales), el Tribunal se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre esos temas. 4.- Para resolver el primer punto conviene recordar el régimen actual de responsabilidad de los administradores en el ámbito societario a efectos de dilucidar la legitimación en la causa por activa, como presupuesto sustancial para una sentencia estimatoria. 4.1.- Régimen de responsabilidad de los administradores.
La Ley 222 del 20 de diciembre de 199515 reservó toda una sección rotulada “administradores”. Allí, definió quiénes asumen tal calidad -representante legal, liquidador, factor, miembros de juntas o consejos directivos o quien de acuerdo con los estatutos cumpla esas funciones- (art. 22), cuáles son sus deberes genéricos o también llamados fiduciarios -buena fe, lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios- y los específicos -desarrollo del objeto social, cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, realización de las funciones de revisoría fiscal, reserva comercial e industrial de la sociedad, abstenerse en el uso de información privilegiada, trato equitativo a los socios y respeto al derecho de inspección, y abstenerse de competir con la sociedad o en actos que exista un conflicto de intereses- (art. 23).
Sumado a lo anterior, modificó el canon 200 del Código de Comercio, para establecer con mayor claridad16 que quienes asumen como administradores de una compañía “responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros”, salvo que “no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten”.
Constituyendo, además, una presunción de culpa del director social en los eventos de “incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos”, e incluso cuando haya “propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio”; que cuando se trata de una persona jurídica la responsabilidad “será de ella y de quien actúe como su representante legal” y la ineficacia de las “cláusulas del 15 "Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”. 16 “(…) el derecho de sociedades colombiano introdujo importantes novedades en la Ley 222 de 1995, al dotar de verdadero contendido la regla que en materia de responsabilidad traía el artículo 200 del Código de Comercio (‘Los administradores responderán de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros’), pues, antes de dicha ley, el régimen de responsabilidad civil de los administradores, producto de la anotada cláusula abierta, remitía necesariamente a los principios generales de la responsabilidad civil contractual o extracontractual insertos en el Código Civil, según fuere el caso, dónde, por ejemplo, el estándar de conducta para evaluar la culpa, era el de un buen padre de familia, y la carga de demostrar la negligencia o descuido del administrador en los asuntos a su cargo, era de quien la alegaba, esto es, en todos los casos, del demandante” (Corte Suprema de Justicia, SC2749-2021, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo). 14 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades” o “a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos” (art. 24).
Finalmente, la citada norma reguló la denominada acción de responsabilidad (art. 25), en los siguientes términos: “La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compañía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso, la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social.
La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Sin embargo, cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad.
En este caso los acreedores que representen por lo menos el cincuenta por ciento del pasivo externo de la sociedad, podrán ejercer la acción social siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros” (se resalta).
A partir del anterior horizonte normativo, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria17, han concluido que para reprocharle responsabilidad a un administrador y reclamar los perjuicios ocasionados con su conducta, existen dos vías procesales: (i) la acción social o (ii) la acción individual. Para la primera, del tenor literal de la norma atrás referenciada, se desprenden sus requisitos, que la doctrina autorizada condensó de la siguiente forma: “a) Corresponde a la sociedad, que es la persona principalmente legitimada para su ejercicio. b) Requiere determinación del máximo órgano social adoptada con el voto favorable de la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión18. c) Puede adoptarse en cualquier reunión, ordinaria, extraordinaria o especial, aunque no conste en el orden del día. d) A falta de convocatoria por parte de las personas facultadas en general para ese efecto, el 17 Véase: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2018, exp. 11001319900220125558008, Verbal de Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawl y otros, M.P. Julia María Botero Larrarte. 18 En cita: Para efectos de calcular esta mayoría, no se excluye el voto de los administradores si estos fueren asociados.
Ello obedece a la inexistencia de una prohibición legal explícita (cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio 220-8852 de 9 de marzo de 2004). Según la misma entidad, el art. 25 de la ley 222 de 1995 contiene un régimen excepcional que desplaza las disposiciones generales sobre mayorías decisorias, tales como la contenida en el art. 359 del C. de Co., en el cual se exige pluralidad para adoptar decisiones en la junta de socios de las limitadas.
"Este régimen excepcional cobija también al número de asociados requeridos para tomar esta decisión. Porque si bien el art. 359 es el régimen general por el cual se señala que la mayoría decisoria en el caso de sociedades de responsabilidad limitada debe conformarse con un número plural de socios, la del art. 25 de la ley 222 de 1995 no contempla este requisito adicional y en tal medida, en criterio de este Despacho, la voluntad de uno sólo de los socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas representadas en la reunión, bastará para que la sociedad deba iniciar la acción social de responsabilidad" (oficio 220-13628 de 15 de febrero de 2000). 15 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. llamamiento a la reunión lo pueden realizar directamente uno o varios socios, siempre que representen por lo menos el veinte por ciento del capital social. e) La decisión adoptada por la asamblea o junta de socios implica automáticamente la remoción del administrador19. f) Si adoptada la determinación no se presenta la demanda dentro de los tres meses siguientes, la acción podrá ejercerla cualquier administrador, el revisor fiscal o cualquiera de los socios en interés de la sociedad.
En este caso, también los acreedores pueden ejercer la acción, siempre que las deudas que representen equivalgan por lo menos al 50 por ciento del pasivo externo de la sociedad y el patrimonio de la compañía no sea suficiente para satisfacer sus créditos20.g) La acción social de responsabilidad no les impide a los socios o acreedores que la presenten, [en] ejercicio de acciones individuales”21.
Sumado a lo anterior, en reciente oportunidad, se precisó que es “requisito para promover la acción de responsabilidad del administrador, que su ejercicio sea aprobado previamente por la asamblea general o la junta de socios, y que la decisión en ese sentido sea tomada «por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión»”22 (se resalta).
Resultando impropio, por ejemplo, que luego de su ejercicio se efectúe una “ratificación” de dicha acción por parte del máximo órgano de deliberación de la sociedad, comoquiera que es requisito sine qua non la aprobación previa y por la mayoría dispuesta. Respecto a la segunda alternativa -la acción individual-, habilitada por el inciso final del canon estudiado al contemplar que lo allí dispuesto “se entenderá sin perjuicio de los derechos individuales que correspondan a los socios y a terceros”, se precisó que la “puede ejercer cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de las actuaciones de los administradores”, pero “requiere, en todos los casos, comprobar un interés jurídico directo por parte del demandante”, porque “precisamente, del perjuicio sufrido por el actor, de la violación del deber de conducta por parte del administrador y del nexo causal entre los elementos anteriores, se obtiene la necesaria legitimación para actuar”23.
El factor diferencial de esta con la primera, consiste en que “no pretende, como es natural, que se indemnicen perjuicios irrogados a la compañía, sino la compensación de los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho”24, aunado a que los menoscabos “han de ser directos y no derivados de los que hubiera podido sufrir el patrimonio social”25. 19 En cita: Debe tenerse muy en cuenta lo previsto en el art. 232 de la ley 222 de 1995, en el sentido de que en los casos de despido o remoción de administradores y revisores fiscales no procederá la acción de reintegro consagrada en la legislación laboral. 20 En cita: La posibilidad de los asociados y acreedores de intentar la acción social de responsabilidad tiene un carácter eminentemente subsidiario.
Con ello se pone de manifiesto que la persona llamada a interponerla inicialmente contra los administradores culpables es, precisamente, el representante legal de la sociedad. Tal como afirma la autora española MARÍA ÁNGELES ALCALÁ DÍAZ, "la acción social de responsabilidad (TRLSA, art. 80) persigue la reintegración del patrimonio social lesionado como consecuencia de sus obligaciones por parte de los administradores en el ejercicio de su cargo.
Para su ejercicio están legitimados, en primer lugar, la sociedad, previo acuerdo de la junta general y subsidiariamente, accionistas y acreedores. Tanto si la acción está ejercitada por la sociedad como por los legitimados subsidiarios, se pretende siempre la reintegración del patrimonio social y no la de accionistas o terceros, aunque sean éstos los que ejerciten la acción. De ahí que la legitimación de estos últimos sea de carácter exclusivamente subsidiario, y sólo para el caso de que no la ejercite la sociedad, o transija o renuncie expresamente a la acción" (ob. cit., pág. 169). 21 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Editorial Temis, Tercera Edición, 2016, págs. 729 a 730. 22 Corte Suprema de Justicia, SC333-2024, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 23 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Editorial Temis, Tercera Edición, 2016, págs. 724 a 725. 24 Ídem. 25 Ídem, citando: María Ángeles Alcalá Díaz, Acción individual de responsabilidad frente a los administradores”, en Revista de Sociedades núm. 1, Madrid, 1993, pág. 169. 16 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio.
Sobre la diferenciación entre las acciones disponibles, la Corte Suprema de Justicia explicó: “En el régimen especial que estatuye la Ley 222 de 1995, se conciben dos acciones indemnizatorias, a saber: La acción individual de responsabilidad que busca el resarcimiento del patrimonio individual del demandante (acreedor o socio, v.g.), y la acción social de responsabilidad que tiene por objeto el resarcimiento del patrimonio social.
Esta última, en otros términos, opera cuando el obrar ilícito del administrador ha perjudicado de manera directa a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio. Los presupuestos de una y otra, en líneas generales, son los mismos, y lo que las distingue es la finalidad que se persigue con cada una de las acciones, y los sujetos legitimados para proponerlas”26.
Igualmente, el órgano de cierre en un caso donde se analizaba la violación del deber especial contemplado en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 (conflicto de interés) expuso: “(…) el legislador ha consagrado diferentes herramientas judiciales de defensa según quien sea el afectado con la conducta y lo que se pretenda reclamar: La acción individual y la acción social de responsabilidad.
La primera corresponde a la que puede ejercer cualquier persona que haya sufrido un perjuicio derivado de las actuaciones de los administradores, bien se trate de un asociado o de un tercero, a quien incumbe probar el interés jurídico que le asiste derivado de su derecho a perseguir el resarcimiento del agravio que le haya sido inferido por la situación de conflicto de interés con que obró el administrador sin contar con el aval del máximo órgano societario para realizar la operación generadora de dicha discrepancia. Amén de lo acotado, deberá acreditar la existencia y extensión del perjuicio individual que alega, la conducta que dio lugar a la transgresión del deber del administrador y el vínculo de causalidad entre los antedichos, porque el elemento culpa se presume, dado que la infracción del específico deber consagrado en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, configura quebranto de la ley que, en los términos del artículo 24 ejusdem, conduce a la aplicación de la referida presunción. De lo dicho queda claro que este mecanismo no es el adecuado para pretender la reparación de los perjuicios ocasionados a la sociedad representada por el administrador enjuiciado, ni la recomposición del patrimonio societario que haya sido menguado con la actuación irregular del administrador.
De contera, a través de esta acción ha de aspirarse a la indemnización de daños directos sufridos por la parte demandante en su condición de socio o de tercero, y no aquellos que experimentó como derivación de los que sufrió el ente moral. A su vez, la acción social de responsabilidad, establecida en el canon 25 de la citada Ley 222 de 1995, es aquella que tiene la sociedad contra el administrador, y que podrá ejercitarse previa decisión de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, adoptada al menos por «la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador», decisión que podrá adoptarse aún si no se incluyó en la convocatoria 26 Corte Suprema de Justicia, SC2749-2021, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 17 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. de la reunión y que, además, conlleva la remoción del administrador que actuó en contravía de la ley, los estatutos sociales y los intereses de la sociedad representada.
No obstante, si este remedio no es incoado por el representante legal del ente moral dentro de los tres meses siguientes a la aprobación emitida por la asamblea general de accionistas o la junta de socios según se trate, quedan en libertad de acudir a la jurisdicción a través suyo, cualquier administrador, el revisor fiscal o cualquiera de los asociados, obrando en interés de la persona jurídica (art. 25 Ley 222 de 1995).
Los acreedores de la sociedad también podrán presentar la acción, siempre que representen como mínimo el 50% del pasivo externo y el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para la satisfacción de las obligaciones sociales para con ellos. A través de este mecanismo, se busca reconstituir el patrimonio de la sociedad que ha sido disminuido o afectado con la acción u omisión de sus administradores.
Por ello se ha afirmado que el carácter social de la acción de responsabilidad contra los administradores en este caso dimana de que está dirigida a «la protección y defensa del patrimonio o de los intereses sociales en general mediante el resarcimiento del daño sufrido»27. También recibe el nombre de acción derivada, pues así la impetren los asociados, el revisor fiscal o los acreedores en los casos autorizados por el ordenamiento, estos promotores carecen de legitimación propia, toda vez que esta le pertenece a la sociedad y ellos obran, como lo advera el legislador, «en interés de la sociedad» en ejercicio de una legitimación subsidiaria que no les permite recabar el resarcimiento de perjuicios propios, sino de aquellos experimentados por la sociedad”28 (énfasis del Tribunal). 4.2.- De la legitimación en la causa por activa en el caso en concreto. 4.2.1.- Sobre la legitimación en la causa, “ha dicho insistentemente la Corte [Suprema de Justicia], es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste.
Por eso, su ausencia no constituye impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla adversamente, pues ello es lo que se aviene cuando quien reclama un derecho no es titular o cuando lo aduce ante quien no es llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no sólo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de cosa juzgada material para que ponga punto final al debate, distinto de un fallo inhibitorio carente de sentido lógico por cuanto tras apartarse de la validez del proceso siendo éste formalmente puro, conduce a la inconveniente práctica de que quien no es titular del derecho insista en reclamarlo o para que siéndolo en la realidad lo aduzca nuevamente frente a quien no es el llamado a responder”29 (se resalta). 27 En cita: URÍA, Rodrigo.
Derecho Mercantil. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 349. 28 Corte Suprema de Justicia, SC333-2024, M.P. Hilda González Neira. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de agosto 14 de 1995, Exp. 4628, M.P. Nicolás Bechara Simancas. 18 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio.
Y agregó: “Según concepto de Chiovenda (…) la legitimatio ad causam consiste en la identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva). Conviene desde luego advertir, (…) que cuando el tratadista italiano y la Corte hablan de ‘acción’ no están empleando ese vocablo en el sentido técnico procesal, esto es como el derecho subjetivo público que asiste a toda persona para obtener la aplicación justa de la ley a un caso concreto, y que tiene como sujeto pasivo al Estado, sino como sinónimo de ‘pretensión’, que se ejercita frente al demandado.
Para que esa pretensión sea acogida en la sentencia es menester, entre otros requisitos, que se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado”30. Es criterio pacífico que siendo la referida figura “un elemento material de la pretensión cuya presencia es indispensable para proferir sentencia favorable, es deber del fallador constatar su acreditación en el proceso, aún de manera oficiosa”31.
De tal forma que cuando se aborda el estudio de la referida figura, incluso en esta instancia, se “está resolviendo de oficio sobre un presupuesto material para la sentencia estimatoria sin que ello comporte inconsonancia alguna”32. Proceder que se acompasa con lo reglado en el canon 282 del C.G.P. 4.2.2.- Si como atrás se explicó, la habilitación para promover la acción de responsabilidad depende de dos aspectos medulares, por un lado, quién es el afectado y, por otro, qué es lo que reclama, es importante aterrizar ese derrotero al sub examine.
De la revisión del escrito inicial se desprende que lo incoado fue la acción individual de responsabilidad, por quien funge como accionista de la compañía Inversiones Prize S.A.S., esto es, Tatiana Alejandra Álvarez Sossa33 -habilitada para promoverla conforme al inciso final del artículo 25 de la Ley 222 de 1995-. Igualmente, se tiene que lo ambicionado, además de la declaratoria de responsabilidad de la administradora por las aparentes infracciones a los deberes específicos, es la indemnización de los perjuicios que en dichos de la demandante le fueron ocasionados con la conducta reprochable de la demandada34, de tal forma que el valor estimado -conformado por el pago de cánones de arrendamiento, intereses de deudas en beneficio de la sociedad, servicios públicos, servicios de asesoría contable y honorarios por representación jurídica35- se pide sea condenado exclusivamente en su favor y no al patrimonio social. 4.2.3.- Bajo ese contexto, se advierte la legitimación para actuar de la Álvarez Sossa, comoquiera que se trata de una socia de 30 Ídem. 31 Corte Suprema de Justicia, SC592-2022, M.P. Luis Alonso Rico Puerta. 32 Ídem. 33 Archivos “2024-01-042490-AAI.pdf”, carpeta “016Anexos ExcepciónMéritoYContestaciónDemanda2024-01-042490” y “2023-09-031469-ABU.pdf”, carpeta “006Anexos Subsanación2023-09-031469”, cuaderno principal del expediente de primera instancia. 34 Pág. 6, archivo “2023-09-031469-AAA.pdf”, carpeta “006Anexos Subsanación2023-09-031469”, ídem. 35 Págs. 33 a 34, ídem. 19 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio.
Inversiones Prize S.A.S., quien, con independencia de su prosperidad, alega unos detrimentos personales como consecuencia de unas violaciones al deber de conducta por parte de la administradora de la compañía, los cuales pretende le sean resarcidos. Ya ha sostenido esta Sala36 que son necesarios tres elementos para poder incoar la acción individual de responsabilidad: (i) el perjuicio sufrido -que debe ser propio y no social-, (ii) la conducta en contravía de los deberes por parte del administrador y (iii) que el primero sea consecuencia del segundo. De lo contrario o faltando alguno, no habría interés jurídico y en ese mismo hilo, tampoco legitimación para su promoción. Superado el anterior análisis, corresponde adentrarse al estudio de las conductas que la a quo encontró como no probadas y la apelante insiste en su declaratoria. 5.- De las infracciones a los deberes especiales contenidos en los numerales 1° y 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por la administradora Daniela Ortiz Lezcano. 5.1.- En aras de definir el marco a partir del cual se centrará la Sala, en virtud del principio de congruencia, conviene traer a colación las pretensiones declarativas segunda y quinta -sobre las cuales se resolvió de forma desfavorable en primera instancia y se fundamentó la alzada-, tal y como fueron redactadas en el escrito genitor subsanado, a efectos de determinar a cuál de los deberes específicos enlistados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 hace referencia la demandante: “SEGUNDA: Con ocasión de la presente acción individual de responsabilidad, se declare que DANIELA ORTIZ LEZCANO y STIVER ALEXANDER HOYOS OSORIO en calidad de administradores de la sociedad INVERSIONES PRIZE S.A.S, incumplieron sus deberes que la ley le impone como administradores, incurriendo en responsabilidad civil de administradores, por incurrir en la vulneración del numeral primero del artículo 23 de la ley 222 de 1995: ‘Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social’.
Conducta: La apropiación de recursos provenientes de las ventas, los cuales eran recibidos en sus cuentas personales, y no declarados en los estados financieros y balances contables de la sociedad. (…) QUINTA: Con ocasión de la presente acción individual de responsabilidad, se declare que DANIELA ORTIZ LEZCANO y STIVER ALEXANDER HOYOS OSORIO en calidad de administradores de la sociedad INVERSIONES PRIZE S.A.S, incumplieron sus deberes que la ley le impone como administradores, incurriendo en responsabilidad civil de administradores, por incurrir en la vulneración del numeral séptimo: ‘Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas’. 36 Véase Sentencia del 17 de octubre de 2024, exp. 11001319900220230029101, declarativo de Team Trainer Sports S.A.S. contra Wilber Anderson, M.P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas.
También, Sentencia del 21 de febrero de 2018, exp. 11001319900220125558008, Verbal de Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawl y otros, M.P. Julia María Botero Larrarte. 20 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. CONDUCTA: Los administradores adelantaron la creación de un nuevo establecimiento de comercio a su nombre, bajo el mismo objeto social y en la misma dirección que el establecimiento creado para el cumplimiento de las actividades mercantiles de la sociedad INVERSIONES PRIZE S.A.S. (conducta cometida por ambos administradores)”37 (énfasis del Tribunal). 5.2.- Descartado lo relativo al codemandado Hoyos Osorio, comoquiera que la a quo dictaminó la inexistencia de su calidad de administrador de hecho y con ello las pretensiones encaminadas a su responsabilidad bajo ese cargo, tópico sobre el cual no versó la inconformidad planteada ante esta instancia; conviene traer a colación lo que la doctrina autorizada tiene sentado sobre las conductas denunciadas como incumplidas.
Respecto a la primera (num. 1°, art. 236, Ley 222 de 1995), se “trata del más elemental de los deberes de conducta que asumen los administradores. No debe olvidarse que todo el andamiaje de la personalidad jurídica de la sociedad se construye en torno a la idea de facilitar la realización de actividades de explotación económica. Como bien afirma Gabino Pinzón, el sustrato real de la personificación jurídica de la sociedad está constituido, precisamente, por el desarrollo de la empresa social38.
No obstante, con harta frecuencia las sociedades se constituyen para finalidades diversas a la mencionada. Muchas veces la forma asociativa se utiliza, apenas, como una fachada para cumplir propósitos inconfesables. En muchas otras, la creación de sociedades se hace como punto de partida para pactar negocios que, en la práctica, nunca se cumplen o que son abandonados por sus socios o administradores en poco tiempo.
Aunque la inactividad de tales sociedades no es per se dañina a los asociados o a terceros, debe reconocerse que esa falta de acción podría también resultarles perjudicial”39. En cuanto a la segunda (num. 7°, íd.), se ha dicho que “regula dos aspectos plenamente diferenciados: por una parte, se refiere a las situaciones de conflicto de interés de los administradores frente a la sociedad, y por otra, alude a las situaciones de competencia de aquél, acerca de negocios a los que esta también se dedique.
En uno y otro caso, la ley es explícita en señalar que no se requiere que el interés beneficiado con la actividad sea directamente el del administrador, sino que se abarcan también aquellos actos realizados en interés de terceros. Y además se indica, con toda claridad, que la participación en las citadas actividades puede cumplirse, bien directamente por el administrador o por interpuesta persona.
La norma citada parte de una prohibición de carácter general para ejecutar unos y otros actos, pero dispone que, sin embargo, podrán realizarse tales actividades, siempre que se cumpla un procedimiento previsto en el mismo precepto. Quiere esto decir que las operaciones conflictivas o de competencia con la sociedad no son necesariamente perjudiciales para ella”40. 5.3.- Aterrizado el anterior derrotero al caso sub examine, por un lado, reprocha la apelante el desconocimiento de las pruebas documentales contables adosadas al plenario con las cuales, a su juicio, se logra Págs. 3 y 5, archivo “2023-09-031469-AAA.pdf”, carpeta “006Anexos Subsanación2023-09-031469”, cuaderno principal del expediente de primera instancia. 38 En cita: "En esta forma el desarrollo de la empresa social, esto es, la ejecución del contrato de sociedad, exige y produce un comportamiento que permite hacer abstracción de la pluralidad de los socios y que da la sólida apariencia de ser el de una sola persona" (GABINO PINZÓN, Sociedades comerciales, vol. 1, cit., pág. 34). 39 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Editorial Temis, Tercera Edición, 2016, pág. 706. 40 Ídem, págs. 711 a 712. 37 21 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. demostrar la conducta de “extracción de los recursos” sociales por parte de la administradora, situación con la que soporta la vulneración del deber de “realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social”.
Auscultados los anexos de la subsanación de la demanda, obran los documentos rotulados “revelaciones estados financieros a diciembre 31 de 2021”42, “balance de prueba general (…) de enero 2022 a junio 2022”43 y “revelaciones estados financieros a agosto 31 de 2022”44. En estos, si bien se reflejan ciertos datos de índole contable de la compañía, lo cierto es que no revelan por sí solos ese supuesto fáctico relatado por la demandante, ni se acompañó alguna explicación o peritaje que diera luces sobre el análisis de tales datos encaminados a probar lo aseverado en la demanda. 41 Igualmente sucede, por una parte, con el denominado “reporte parcial de inspección Inversiones Prize S.A.S.”45 que al parecer fue elaborado el 23 de noviembre de 2022 por el contador Óscar Armando Bohórquez Quiceno. Allí se relata que se trata de “un reporte” con su “apreciación parcial sobre la inspección realizada a los libros contables de la sociedad” y se relacionan unas cifras relativas a las ventas, a los valores de los estados de resultado, los gastos reportados y sus soportes, así como valoraciones del autor y unas notas a los estados financieros.
Y por otra parte, con el que se rotula “informe de peritaje a las partidas reflejadas en estados financieros de la compañía con corte al 31 de agosto de 2022”46 de octubre de 2022 suscrito por el ya mencionado, donde se comentan las partidas de activos, pasivos y patrimonio, la discriminación del activo corriente, los indicadores reflejados (razón corriente, endeudamiento del activo, endeudamiento del patrimonio, apalancamiento), los activos no corrientes, los gastos preoperativos y unas conclusiones.
Dejando de lado que no se tiene información sobre quién es la persona que los elaboró, especialmente de sus conocimientos y experiencia profesional, de los métodos utilizados para las conclusiones allí plasmadas y que no puede impartírseles el régimen de dictámenes periciales por no haberse incorporado al proceso como tales, lo cierto es que tampoco logran con la suficiencia exigida demostrar lo reprochado, es decir, la supuesta apropiación de los recursos de las ventas por parte de la administradora.
Además, su credibilidad se ve afectada, comoquiera que, en el primero al final se deja la observación de que si bien en su opinión “los estados financieros no son razonables”, esa aseveración la entrega “sin compromiso de revisoría fiscal ni entrando en el rol de auditor”. Y, en el segundo, aclara: “El alcance de este informe, incluye el análisis superficial de las partidas reportadas y dar una opinión técnica al respecto, por lo tanto, no se trata de una auditoría”.
Igualmente, obran archivos nombrados como “comparación de estados financieros con mismo corte a agosto 31 de 2022”47 donde a los distintos ítems que componen tales estados se le acompañan unas 41 Carpeta “006Anexos Subsanación2023-09-031469”, cuaderno principal de primera instancia. 42 Archivo “2023-09-031469-AAI.pdf”, ídem. 43 Archivo “2023-09-031469-AAJ.pdf”, ídem. 44 Archivo “2023-09-031469-AAK.pdf”, ídem. 45 Archivo “2023-09-031469-AAQ.pdf”, ídem. 46 Archivo “2023-09-031469-AAS.pdf”, ídem. 47Archivo “2023-09-031469-AAR.pdf”, ídem. 22 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. notas, muchas de ellas con presunciones.
No obstante, igual que con las demás foliaturas, sumado a que no se observa quién lo elaboró ni bajo cuáles criterios, tampoco es pacífico que de lo allí narrado se pueda colegir la extracción de dineros de la compañía reprochada. No sobra resaltar que a los juzgadores no se les puede exigir un conocimiento previo de materias técnicas y especializadas, como en este caso la contabilidad.
Lo que explica, además de las falencias ya advertidas, que con la simple lectura o análisis de los folios aducidos como desconocidos por la a quo, no es dable arribar a las conclusiones pretendidas por la demandante. Estando ausente por parte de la interesada, la utilización de un medio de prueba idóneo -v.g. la prueba pericial- que lograra ilustrar el conocimiento técnico y especializado requerido para el éxito de su alegato.
En lo atañedero a la documental relacionada con la “búsqueda selectiva en bases de datos” efectuada por la Fiscalía General de la Nación, debe decirse que a similar conclusión se arriba, pues si bien a partir de esa actuación se obtuvo la copia de los diferentes extractos de la cuenta bancaria de la demandada48, el “informe de investigador de campo”49 más allá de contener un resumen del actuar del funcionario del ente acusador, no arriba a una conclusión puntual sobre el tema estudiado.
Bajo ese panorama, como pruebas solo quedaban las declaraciones rendidas por las partes50 y por la testigo Bertha Valderrama51 quien valga decirse era la contadora de la sociedad-, así como los extractos bancarios arrimados52, que como lo contrastó la juez de primer grado, dan cuenta que si bien resultó cierta la utilización de códigos “QR” que enviaban el dinero recibido en el establecimiento de comercio de la compañía a las cuentas personales de los demandados, también lo era que ese dinero era utilizado en provecho del aquel lugar, llegando incluso a pagar a veces más de lo que recibían y, en todo caso, según la contadora, se efectuaba la verificación de los extractos y las posteriores conciliaciones bancarias53.
Manifestaciones de las que no obra prueba que las refute o contradiga con solidez. Se descarta entonces, al igual que en primera instancia, la configuración de la vulneración al numeral 1° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en la forma alegada por la demandante, resultando impróspero el reparo presentado por indebida valoración probatoria. 5.4.- Por otro lado, insiste la recurrente en estar en descubierto que la señora Ortiz Lezcano tenía un establecimiento de comercio concomitante con el de la compañía, lo que corrobora su pretensión quinta de vulneración al deber contenido en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Y aunque no se dijo nada en el escrito inicial, agrega al reclamo54 la 48 Archivo “031AnexoAAA CumplimientoRequerimiento2024-01-519659.pdf”, cuaderno principal de primera instancia. 49 Archivo “2024-01-041250-AAF.pdf”, carpeta “012Anexos ExcepciónMéritoYContestaciónDemanda2024-01-042360”, ídem. 50 Practicados en la audiencia del 24 de mayo de 2024.
Archivo “028Audienacia2024-01-508106.mp4”, cuaderno principal del expediente de primera instancia. 51 Practicados en la audiencia del 26 de julio de 2024. Archivo “049Audiencia2024-01-680747.mp4”, ídem. 52 Archivo “031AnexoAAA CumplimientoRequerimiento2024-01-519659.pdf”, ídem. 53 Min. 15:44 en adelante, archivo “049Audiencia2024-01-680747.mp4”, ídem. 54 Min. 1:24:45 en adelante, archivo “049Audiencia2024-01-680747.mp4”, cuaderno principal de primera instancia. 23 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. existencia del sistema de facturación a nombre de la administradora que no fue reflejado en la contabilidad de la sociedad Inversiones Prize S.A.S. 5.4.1.- Sobre lo primero, coincide la Sala con la a quo, en que si bien está demostrada la existencia del establecimiento de comercio denominado “Rosario Resto Bar” de propiedad de Daniela Ortiz Lezcano55, con similares datos de ubicación al denominado “Inversiones Prize” de la compañía con el mismo nombre56, no hay elementos probatorios suficientes para determinar que ello se dio con la finalidad de competir con la misma sociedad o que se trató de una actividad donde era evidente un conflicto de interés. Tan solo se tiene lo relatado en el interrogatorio de parte donde la convocada a juicio aseveró que trabajaban bajo el nombre de “Rosario Resto Bar” y no propiamente Inversiones Prize, que el primero debió ser formalmente en principio el establecimiento de la compañía pero por las cuestiones penales que se adelantaban entre las socias no se pudo concretar así, y que el objeto social de Inversiones Prize se desarrolló en un restaurante bar que funcionó hasta “el 18 de septiembre de 2021” donde se vendía tanto comida como coctelería de licor bajo el nombre de “Rosario Resto Bar”. 57 A partir de lo anterior, se avizora que la creación del establecimiento de comercio se dio en el marco de la ejecución de las funciones propias de la S.A.S. donde tanto la señora Álvarez Sossa como Ortiz Lezcano son socias, de tal forma que, pese a que la titularidad quedó a nombre de la segunda por las desavenencias que se venían suscitando entre ellas, su funcionamiento siempre fue en el marco de la compañía Inversiones Prize S.A.S. a tal punto que una vez dejado de ejecutarse su objeto social, también lo hizo el establecimiento.
Conviene resaltar que son actos de competencia “aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual éste tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren”58 y que habrá un conflicto de interés, cuando “no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero”59.
Eventos que no son palmarios aquí, toda vez que según lo expuesto por la Ortiz Lezcano, hubo una homogeneidad entre su actuar con la constitución del establecimiento de comercio y el funcionamiento de la S.A.S. 5.4.2.- Sobre lo segundo, denominado como “facturación paralela” sucede algo similar con lo dictaminado respecto de la conducta del numeral 1° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 (punto 5.3.) y es que si bien se encuentran algunas anotaciones o comentarios en los documentos contables que reposan en el plenario, salen a la luz las circunstancias ya expresadas que impiden tener por ciertos los hechos a partir de esas probanzas. 55 Archivo “2023-09-031469-ABW.pdf”, carpeta “006Anexos Subsanación2023-09-031469”, ídem. 56 Archivo “2023-09-031469-ABY.pdf”, ídem. 57 Min. 30:07 en adelante, archivo “028Audienancia2024-01-508106.mp4” (sic), cuaderno principal de primera instancia. 58 Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 20 del 4 de noviembre de 1997.
Disponible en: https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=4004846 59 Ídem. 24 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. Ahora, en el interrogatorio de la administradora60 se afirmó que lo presentado con la facturación al parecer solo se dio en tres oportunidades, donde “salieron con un nombre o una razón social diferente”, esto es, del establecimiento “Rosario Resto Bar”.
En todo caso, asintió que el día en que se ejerció el derecho de inspección y se puso de presente esa anomalía, se comprometió a hacer la corrección correspondiente. Por su parte la contadora de la sociedad respondió de forma negativa frente al cuestionamiento que se le hizo de tener conocimiento sobre la existencia de esa “doble facturación”61. 5.4.3.- En consecuencia, el segundo reparo tampoco tiene vocación de prosperidad. 6.- De la infracción al deber especial contenido en el numeral 1° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por la administradora Daniela Ortiz Lezcano. Como pretensión subsidiaria, la demandante encausó la conducta de “la no realización de ningún esfuerzo conducente en mejorar la situación económica de la sociedad y llegar a un punto de equilibrio, hasta el punto de lograr la cesación definitiva del desarrollo del objeto social de manera injustificada”, en el numeral 1° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y criticó también del fallo una indebida valoración probatoria de “los estados financieros, balances y anexos contables”.
Aquí no es necesario ahondar en mayores disquisiciones a las ya esbozadas cuando se estudió la pretensión primera principal, ya que lo allí razonado deviene aplicable en esta misma oportunidad, para el fracaso de este reclamo. En efecto, la argumentación blandida en la alzada no es distinta a una copia de las conclusiones contempladas en los archivos denominados “reporte parcial de inspección Inversiones Prize S.A.S.”62 e “informe de peritaje a las partidas reflejadas en estados financieros de la compañía con corte al 31 de agosto de 2022”63, presuntamente elaborados por el señor Óscar Armando Bohórquez Quiceno; personaje que ni siquiera fue traído al juicio como testigo experto o técnico (inc. 3°, art. 220, C.G.P.) para poder solventar, controvertir y analizar de fondo lo dictaminado en esas documentales, así como sus conocimientos sobre la materia y la forma en que se llegó a las conclusiones allí plasmadas.
En todo caso, no es fácil advertir que el solo hecho de unos resultados contables negativos conlleven a la responsabilidad automática del administrador y en este caso por no “realizar los esfuerzos conducentes al desarrollo del objeto social”, pues es necesario ilustrar a cabalidad ese último supuesto fáctico, lo que aquí carece de soporte probatorio.
Si en gracia de discusión se analizara el caso desde el punto de vista de la diligencia o cuidado exigibles a los administradores -que no 60 Min. 42:57 en adelante, archivo “028Audienancia2024-01-508106.mp4” (sic), cuaderno principal de primera instancia. 61 Min 20:20 en adelante, archivo “049Audiencia2024-01-680747.mp4”, ídem. 62 Archivo “2023-09-031469-AAQ.pdf”, ídem. 63 Archivo “2023-09-031469-AAS.pdf”, ídem. 25 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio. fue lo que propiamente se alegó-, la doctrina autorizada ha señalado que “no equivale en forma alguna, a que la decisión de negocio tenga que ser acertada, en términos de beneficios económicos para la compañía. Debe recordarse que la obligación de los administradores no es de resultados, sino más bien, de medios.
El director o gerente debe poner todo su empeño para lograr que las decisiones administrativas se adopten con pleno conocimiento e ilustración sobre los diversos factores que se relacionan con ellas. Pero, si a pesar de haber actuado con diligencia y buena fe, los resultados de la gestión no son buenos, tal circunstancia no debe generar responsabilidad”64.
En ese escenario hipotético sería aplicable la “business judgement rule” o regla de discrecionalidad, con la cual el juzgador evita inmiscuirse en el análisis económico de las decisiones administrativas de la compañía para favorecer la autonomía en la toma de determinaciones, siempre y cuando obedezcan a un juicio prudente por parte del administrador 65.
Reyes Villamizar citando a Marcela Castro, relata que “muchas veces en el desarrollo de la empresa social, resultan pérdidas o perjuicios para la sociedad como consecuencia directa o indirecta de decisiones tomadas por los administradores, pérdidas que son, finalmente, un riesgo inherente a la vida de los negocios. Si estas decisiones o medidas son adoptadas de buena fe y en uso de buen juicio por parte de los administradores, las cortes no entran a cuestionarlas como violatorias del deber de cuidado”66. 7.- De los daños y perjuicios reclamados.
Por último, para atender el reparo restante, según el cual “se acredita tanto el daño, como el nexo de causalidad (…) derivado de la conducta antijurídica desplegada por la demandada”, basta indicar que le asistió razón a la a quo al disponer lo contrario, esto es, que lo pretendido carece de vínculo con las presuntas infracciones de los deberes de los administradores que sí se encontraron acreditadas en el litigio.
Si se revisa con detenimiento la redacción de la pretensión condenatoria, se tiene que se pidió por “todos los daños y perjuicios causados” la suma de $ 126.230.01867, y conforme al acápite de juramento estimatorio68, tal cifra se discrimina así: 64 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Editorial Temis, Tercera Edición, 2016, págs. 701 a 703. 65 Ídem. 66 Ídem, pág. 703, citando: Marcela Castro, ob. cit., pág. 126. 67 Pág. 6, archivo “2023-09-031469-AAA.pdf”, carpeta “ 006Anexos Subsanación2023-09-031469”, cuaderno principal de primera instancia. 68 Pág. 33, ídem. 26 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio.
Sin embargo, es inexistente la relación de la única conducta encontrada como probada (impedir el derecho de inspección y el acceso a la información contable de la sociedad) con el pago de cánones de arrendamiento, de los intereses de las deudas alegadas como adquiridas “en beneficio de la sociedad” y de los servicios púbicos reclamados. A lo que se agrega que, de todas formas, esas presuntas erogaciones no pueden ser ni siquiera cobradas a la sociedad, pues tanto en el pagaré que soporta las acreencias reclamadas, como el contrato de arrendamiento y los servicios públicos generados en esa relación contractual, no participó Inversiones Prize S.A.S. como parte, tal como lo revelan las pruebas adosadas al plenario69.
Entonces, el actuar de la administración, independientemente de su ajuste o no a los deberes legales, en nada redunda en la generación de esos rubros. Y si bien sí puede existir alguna correspondencia con los gastos de la asesoría contable y de representación jurídica, lo cierto es que no se trata de desembolsos que propiamente se hayan causado con el actuar criticado de la administradora, pues en la hipótesis de haberse permitido la inspección y el acceso completo a los libros contables, de todas maneras se hubieran generado, pues obedecieron a la iniciativa de la parte actora tendiente a despejar el manejo que se le estaba dando a la empresa S.A.S., lo que desdibuja que sea un perjuicio derivado de la responsabilidad deducida en cabeza de la entonces administradora por el no acceso a la contabilidad y demás papeles de comercio.
Así las cosas, es claro que a pesar de alegarse un perjuicio de estirpe personal por la socia demandante -lo que legitimó la utilización de la acción individual de responsabilidad-, es tan de esa naturaleza que ya trasciende de la relación con la sociedad administrada por la demandada o de la conducta infractora declarada, lo que impide su consideración en este proceso. 8.- Conclusión 69 Archivos “2023-09-031469-AAD.pdf”, “2023-09-031469-AAM.pdf”, “2023-09-031469-AAT.pdf”, “2023-09-031469- ABT.pdf “, carpeta “006Anexos Subsanación2023-09-031469”, cuaderno principal de primera instancia. 27 Exp. 002-2023-00456-01 Declarativo de conflictos societarios de Tatiana Alejandra Álvarez Sossa contra Daniela Ortiz Lezcano y Stiver Alexander Hoyos Osorio.
De conformidad con lo esbozado, no queda otro camino que confirmar la decisión apelada ante el malogro de los reparos presentados, con la consecuente condena en costas de esta instancia a la parte recurrente (num. 1°, art. 365, C.G.P.). V. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- CONFIRMAR la sentencia dictada el 2 de agosto de 2024 por la Superintendencia de Sociedades - Dirección de Jurisdicción Societaria III. 2.- CONDENAR en costas de esta instancia a la demandante. 2.1.- De conformidad con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso, en la liquidación de costas causadas en segunda instancia, inclúyanse como agencias en derecho a cargo del extremo demandante la suma de dos (2) S.M.M.L.V. atendiendo las previsiones del Acuerdo PSAA1610554 de 2016.
CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS MAGISTRADO RUTH ELENA GALVIS VERGARA MAGISTRADA MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO MAGISTRADA Firmado Por: Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6522d51cfe8bc95480a6592a58db13247c826ab11e1ffe53a7c3c03fccf2f51f Documento generado en 30/01/2025 03:42:20 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica