IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN IMPUGNACIÓN DE TUTELA Pamplona, siete (7) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Aprobado por Acta No 088 Radicado: 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO.
Accionada: NUEVA E.P.S. I. ASUNTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la entidad accionada contra la sentencia proferida el 24 de abril de 2024 por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO de esta ciudad, en la acción de tutela de la referencia. II.- ANTECEDENTES RELEVANTES1 1. Hechos. La agente oficiosa refirió en lo que es de interés para la alzada que: 1.1.
La señora ALBERTINA VILLAMIZAR tiene 94 años y se encuentra afiliada a la NUEVA EPS en el régimen subsidiado. 1 Escrito de tutela y anexos visible como documento orden No. 3 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 324 de su índice electrónico IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada 1.2.
La referida padece de “Diagnóstico principal: Artritis reumatoide, no especificada (confirmado repetido). Diagnósticos secundarios: Otras anormalidades de la marcha y de la movilidad y las no especificadas (confirmado repetido), incontinencia urinaria, no especificada (confirmado repetido), otras micosis superficiales especificadas (confirmado repetido)”. 1.3.
Con ocasión de las patologías advertidas, el dia 25 de enero de 2024 la Junta Médica de la IPS MEDICUC determinó pertinente el servicio de cuidador domiciliario 12 horas para la señora VILLAMIZAR; orden que también fue reiterada en consulta domiciliaria del 21 de marzo de 2024 por la Médica DERLY YOHANNA GARCIA. 1.4. A pesar de lo anterior, al solicitar el servicio la NUEVA EPS emitió respuesta negativa argumentando “problemas de pertinencia en el suministro”. 1.5.
El núcleo familiar de la agenciada está compuesto por su sobrina TILCIA VILLAMIZAR, con 78 años y quien se dedica a la venta de dulces en la calle devengando aproximadamente $100.000 mensuales, además del subsidio de adulto mayor equivalente a $80.000. 1.6. Que la paciente y su familiar tienen casa propia, pero “no cuentan con los recursos para poder sufragar el pago de un mercado, ni con la capacidad de cocinar sus propios alimentos” por lo que la comunidad presta su colaboración en ese sentido. 2.
Pretensiones. Se amparen los derechos a la salud, igualdad, integridad física, vida digna y en consecuencia, se ordene: i) “(…) al DIRECTOR DE LA NUEVA EPS y/o quien corresponda garantice y autorice de manera permanente CUIDADOR DOMICILIARIA 12 HORAS, tal como lo ordenó el médico domiciliario de la IPS MEDICUC, así como se garantice de forma eficaz, ágil y oportuna para todas las IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada veces que el médico tratante lo requiera a ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO”; ii) “Para evitar presentar tutela por cada evento, solicito se ORDENE QUE LA ATENCIÓN SE PRESTE EN FORMA INTEGRAL es decir todo lo que requiera en relación a su diagnóstico actual, se preste en forma PERMANENTE y OPORTUNA, según como lo ordene el médico tratante”; y iii) “Prevenir a la NUEVA EPS de que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán sancionadas conforme lo dispone el Art. 52 del Decreto 2591/91 (arresto, multa, sanciones penales)”.
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Admisión El 11 de abril de 2024 se admitió la tutela2 en contra de la NUEVA E.P.S. y en la misma providencia se concedieron dos (2) días a la entidad para que se pronunciara respecto de los hechos y pretensiones planteadas en la queja constitucional. 2. Contestación de la tutela en lo relevante NUEVA E.P.S.3 Su apoderado especial confirmó que la señora ALBERTINA VILLAMIZAR se encuentra activa en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, y agregó que han brindado los servicios requeridos de acuerdo a sus competencias y prescripciones médicas.
Con fundamento en copiosa jurisprudencia, se opuso al servicio de cuidador domiciliario argumentando que: “(…) Se considera con lo expuesto que la Acción de Tutela impetrada por la Accionante para solicitar un servicio de auxiliar de enfermería o cuidador 12 o 24 horas permanente, cuya financiación por expresa prohibición legal, se encuentra 2 3 Documento orden No. 6 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 29-31 de su índice electrónico Documento orden No. 11 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 68-82 de su índice electrónico IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada EXCLUIDA, resulta IMPROCEDENTE, pues no se cumplen los presupuestos mínimos para su solicitud y mucho menos se pueden invocar por vía de esta acción constitucional.
(…). “Para la solicitud de insumos no incluidos en el PBS (servicio de auxiliar de enfermería o cuidador 12 o 24 horas permanente), el médico deberá hacer la radicación a través del Mipres de acuerdo con lo establecido en la Resolución 1885 de 2018. (…) Por lo tanto, cuando se está en presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado personal, Nueva EPS, en virtud de la jurisprudencia, no tiene la obligación de asumir dichos gastos.
Así, el Juez de tutela no puede arrogarse las facultades de determinar la designación de servicios especializados en aspectos que le resultan por completo ajenos a su calidad de autoridad judicial, que, por la materia, están sujetos a la lex artis. Entonces, amén que hace parte de su autonomía judicial, es deber del Honorable Juez, acoger la Resolución 1885 de 2018 sobre tecnologías en salud no financiadas con recursos de la Unidad de Pago por Capitación - UPC y servicios complementarios, quedó claro que la figura que se describe pertenece a este tipo de servicios complementarios (fuera del Plan de Beneficios) (…).
Por las anteriores razones, en el caso de autos los familiares de acuerdo al principio de solidaridad, se encuentran en la obligación moral, legal y constitucional de velar por su cuidado, obligación que no le corresponde exclusivamente al Estado o a Nueva EPS que le ha brindado la atención en seguridad social en salud que necesita, y que en virtud de la presente decisión continuarán otorgando las medidas de protección que la misma requiera, en las que la intervención de la familia es fundamental en cuanto al cuidado, vigilancia, ayuda y solidaridad familiar.
(…) no se observa en los hechos de la tutela, que la supuesta vulneración o amenaza al Accionante se produzca por alguna actuación u omisión exigible a Nueva EPS. Tampoco se evidencia dentro del escrito de la tutela y en especial en el acápite de las pruebas, se allegue algún sustento siquiera sumario que respalde algún incumplimiento por parte de Nueva EPS frente a la Accionante, por cuanto es una exclusión del PBS y es deber familiar, de acuerdo con el principio de solidaridad”.
En últimas, solicitó se desestimen las pretensiones, por cuanto el servicio de cuidador no hace parte del PBS, ni fue radicado vía MIPRES por el médico tratante. IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada IV.
LA DECISIÓN EN LO RELEVANTE4 Culminado el recuento legal y jurisprudencial respectivo y habiéndose superado el examen de procedibilidad, la a-quo abordó el análisis del caso concreto, considerando respecto del pedimento de cuidador domiciliario lo siguiente: “En este caso resulta evidente la vulneración al derecho a la salud de la agenciada por parte de la NUEVA EPS, puesto que no existen razones válidas para negarse a la prestación del servicio de Cuidador fundada en la falta de pertinencia como lo argumenta la empresa de salud.
Lo anterior, no solo por la calidad de sujeto de especial protección constitucional de la agenciada, (94 años de edad) sino también por las patologías que padece, por su dependencia total, y porque según escala de Barthel, se trata de una persona “discapacitada, con movilidad reducida por artrosis severa, limitación funcional, que permanece en cama o en silla por gran limitación”.
Aunado a que, conforme al entorno psicosocial descrito en acta Nro. 789 por el Comité Técnico Científico, la agenciada, “cuenta con una escasa red de apoyo, perteneciente a una familia de tipología unipersonal debido a la ausencia de pareja sentimental e hijos, que reside en compañía de una sobrina adulta mayor quien la mayor parte del día permanece fuera del domicilio realizando venta de dulces lo cual es el sustento económico del núcleo familiar”.
Razones por las cuales la necesidad de cuidador se encuentra más que justificada. En este orden de ideas, es claro que existe certeza médica sobre la necesidad de la actora de recibir el servicio complementario de cuidador, tal como obra en la orden expedida por los profesionales de la salud, además la ayuda no puede ser asumida por el núcleo familiar de la agenciada pues vive con otro adulto mayor que debe salir a buscar el sustento de ambas con la venta de dulces.
En lo referente a la capacidad económica, de acuerdo con lo que se expuso en la demanda, la información suministrada por la agente oficiosa, las respuestas dadas por la oficina de II.PP, por el IGAC y COLPENSIONES, todo lo cual, no fue desvirtuado por la accionada, se encuentra probado que la ni la agenciada ni su pequeño núcleo familiar cuentan con ingresos para cubrir el costo de un cuidador”.
En suma, encontró acreditados los requisitos para trasladar la carga de asumir el cuidado domiciliario de la paciente a la EPS. V. LA IMPUGNACIÓN5 4 5 Documento orden No. 15 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 94-113 de su índice electrónico Documento orden No. 17 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 125-182 de su índice electrónico IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada El apoderado de la entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia encaminado a que se revoque, con sustento en los mismos argumentos esgrimidos en instancia, consistentes principalmente en que el servicio de cuidador domiciliario se encuentra excluido del PBS y no se hallan órdenes médicas de los mencionados servicios a través del aplicativo MIPRES.
Además, señaló que dicha carga corresponde asumirla a la familia del paciente en virtud del principio de solidaridad. Recalcó que la EPS no puede asumir la responsabilidad de suministrar lo solicitado por la accionante, por expresa prohibición legal que le impide cargar a recursos de la salud servicios excluidos; en caso de confirmación, solicitó se adicione la sentencia en el sentido de ordenar al ADRES el reembolso de los gastos en los que incurra la entidad prestadora para el cumplimiento del fallo.
VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia Al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente esta Sala para conocer la impugnación de la acción de tutela formulada, amén que el fallo a revisar fue proferido por un despacho judicial con la categoría de Circuito, del cual esta Corporación funge como superior funcional. 2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar: i) si la decisión de primera instancia que ordenó a la NUEVA E.P.S. asumir el servicio de cuidador domiciliario 12 horas desconoce los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para esos efectos, en concordancia con las particularidades del caso concreto; y ii) si es admisible para el juez constitucional adicionar el fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a ADRES el pago de 100% de los gastos en los que incurra la NUEVA E.P.S., con ocasión del cumplimiento del fallo constitucional y que superen el límite máximo legalmente establecido a su cargo.
IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada 3. Solución a los problemas jurídicos 3.1. Del cuidador domiciliario Frente a las características del servicio de cuidador domiciliario la sentencia T-154 de 2014 determinó que el mismo: (i) es prestado generalmente por personas no profesionales en el área de la salud;
(ii) a veces los cuidadores son familiares, amigos o sujetos cercanos; (iii) es prestado de manera prioritaria, permanente y comprometida mediante el apoyo físico necesario para que la persona pueda realizar las actividades básicas y cotidianas, y aquellas que se deriven de la condición médica padecida que le permitan al afectado desenvolverse adecuadamente; y (iv) representa un apoyo emocional para quien lo recibe.
Con ese norte, vale rememorar que el cuidado de las personas en situación de vulnerabilidad por su estado de salud está permeado por el principio de solidaridad, en virtud del cual corresponde en primera medida a la familia y subsidiariamente al Estado promover las condiciones para que la protección de sus garantías se haga efectiva. No obstante, la solidaridad de la familia para con sus parientes enfermos no es absoluta, pues también puede extenderse al Estado cuando: (i) la persona en condición de discapacidad o en situación de debilidad manifiesta se encuentre en situación de abandono y carezca de apoyo familiar6, y (ii) los parientes del enfermo no cuenten con la capacidad física, emocional o económica requerida para asumir las obligaciones que se derivan del estado de su ser querido7.
Ello, sin perjuicio de la subsistencia de las obligaciones familiares de auxilio, según las cuales “(…) la familia no puede desligarse completamente del cuidado y protección que demanda el enfermo, ya que ella debe seguir el proceso de acompañamiento en el tratamiento que requiera el paciente. En efecto, los parientes más cercanos del enfermo 6 7 T-533 de 1992 Sentencias T-851 de 1999, T-398 de 2000 y T-867 de 2008 IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada guardan la obligación de participar activamente del proceso de recuperación o estabilización, lo que constituye una manifestación del deber de solidaridad y responde fundamentalmente a la necesidad de asegurar que el paciente cuente con todas las condiciones necesarias para recuperar o mantener estable su estado de salud mental.
De manera que, aun en caso de que el Estado o la sociedad asuman directamente el cuidado del enfermo, sus familiares deben participar del proceso de alivio como elemento fundamental del tratamiento de la enfermedad, para lo cual es necesaria la coordinación de esfuerzos en aras de que ellos cuenten con la asesoría e información necesarias que les permitan contribuir eficazmente a la mejora o estabilidad de su pariente”8.
En esa línea, el órgano de cierre constitucional reiteró “que no siempre los parientes con quien convive la persona dependiente se encuentran en posibilidad física, psíquica o emocional de proporcionar el cuidado requerido por ella. Pese a que sean los primeros llamados a hacerlo, puede ocurrir que por múltiples situaciones no existan posibilidades reales al interior de la familia para brindar la atención adecuada al sujeto que lo requiere, a la luz del principio de solidaridad, pero además, tampoco la suficiencia económica para sufragar ese servicio.
En tales situaciones, la carga de la prestación, de la cual pende la satisfacción de los derechos fundamentales del sujeto necesitado, se traslada al Estado”9. La sentencia T-414 de 201610 reafirmó que existen circunstancias excepcionalísimas en las que, a pesar de que las EPS no deben suministrar el servicio de cuidador en comento, se requiere en todo caso dicho servicio y en consecuencia se debe determinar detalladamente si puede ser proporcionado o no. Dichas circunstancias son: “(i) si los específicos requerimientos del afectado sobrepasan el apoyo físico y emocional de sus familiares, (ii) el grave y contundente menoscabo de los derechos fundamentales del cuidador como consecuencia del 8 Corte Constitucional, T-867 de 2008 Sentencia T-096 de 2016-096 10 Según se advierte en sentencia T-423 de 2019 9 IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada deber de velar por el familiar enfermo, y (iii) la imposibilidad de brindar un entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente”.
Sobre ese punto, la máxima Corporación amplió su postura frente a los eventos que avalan trasladar a la E.P.S. la carga del cuidado domiciliario de un paciente, precisando que: “(…) En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos.[38] ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS.[39] iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante,[40] como se explica a continuación. 29. Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.
Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.[43] 30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido (…)”11.
(Resaltos y negrillas de esta Sala). 11 Corte Constitucional T-015 de 2021. IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada En suma, la hermenéutica planteada por la jurisprudencia, más allá de la inclusión o exclusión del servicio de cuidador domiciliario en el PBS, se ocupó de establecer la extraordinaria posibilidad de trasladar a la E.P.S. la asunción de ese servicio en aquellos casos en los que se acrediten elementos demostrativos de la imposibilidad material del núcleo familiar, para asumir la carga que primigeniamente y en virtud del principio de solidaridad les fue impuesta.
En cuanto a la dificultad material del núcleo cercano al paciente a la que refirió la Corte, se trata de una noción caracterizada a partir de la acreditación de carencias físicas y económicas que por su contundencia inviabilizan la asunción de una obligación adicional, y que en esas condiciones eventualmente podría causar un efecto contrario al perturbar las garantías esenciales del paciente y las de sus familiares. 3.2.
Caso concreto. De entrada, corresponde indicar que la censura se dirige en exclusivo sobre la determinación de primer nivel que ordenó a la NUEVA EPS garantizar en favor de la agenciada el servicio de cuidador domiciliario 12 horas. Pues bien, previo a abordar el análisis de fondo del asunto, dígase que el examen de procedibilidad efectuado por la juez A quo se halla acorde a los parámetros establecidos por la autoridad en la materia, de modo que no amerita ningún pronunciamiento adicional en gracia de evitar innecesarias repeticiones.
De cara al tópico de pugna, esto es, se insiste, el traslado a la EPS de la carga de suministrar el servicio de cuidador domiciliario, esta Corporación ceñirá el análisis de instancia a la verificación de los requisitos que vía jurisprudencial avalan extraordinariamente ese proceder, siempre que “1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible”12. i) Certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio: El particular involucra los derechos de una paciente de 94 años, con un diagnóstico principal13 de “ARTRITIS REUMATOIDE, NO ESPECIFICADA (CONFIRMADO REPETIDO)” y secundarios de “OTRAS ANORMALIDADES DE LA MARCHA Y DE LA MOVILIDAD Y LAS NO ESPECIFICADAS (CONFIRMADO REPETIDO)”, “INCONTINENCIA URINARIA, NO ESPECIFICADA (CONFIRMADO REPETIDO)” y “OTRAS MICOSIS SUPERFICIALES ESPECIFICADAS (CONFIRMADO REPETIDO)”.
Supuestos que sin mayores detenimientos acarrean que las condiciones de edad y salud de la paciente la posicionen como un sujeto de especial protección constitucional. Ante tal panorama, obra en el expediente Acta 789 del 25 de enero de 202414, en la que se dejó constancia de que el Comité Técnico Científico de la IPS MEDICUC se reunió con el propósito de “establecer plan de manejo ajustado a las condiciones de salud actuales del paciente, desde el ámbito farmacológico, terapéutico de rehabilitación y mantenimiento, soporte nutricional, soporte psicosocial y disposición de insumos de soporte básico vital, conforme a los protocolos y guías de manejo establecidos internamente de la IPS”, y al cabo de lo cual dentro del “esquema terapéutico a seguir” se definió que “Se decide en Junta Medica Comité Técnico Científico pertinencia de servicio de cuidador 12 horas, dadas las condiciones de salud expuestas en la presente historia clínica y estado funcional calculado objetivamente por medio de la escala de Barthel que arroja un resultado de 12 Corte Constitucional, T-015 de 2021 Historia Clínica MEDICUC del 21 de marzo de 2024, allegada como anexo del escrito de tutela y visible como documento orden No. 3 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 3-24 de su índice electrónico. 14 Anexo del escrito de tutela y visible como documento orden No. 3 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 3-24 de su índice electrónico. 13 IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada dependencia funcional total.
El cuidador asistirá a la paciente dado que sus patologías de base conllevan a que sea dependiente de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas, requiriendo de asistencia para realizar las actividades básicas de la vida diaria. El cuidador debe ayudar a realizar cambios de posición a la paciente cada 2 horas, además de monitoreo de signos vitales y vigilancia de ciclos de sueño. El mismo contribuirá a preservar y mejorar la salud de la paciente, ya que de no contar con el servicio se corre el riesgo de que presente un retroceso y empeoramiento en su estado de salud actual”.
También obra historia clínica de MEDICUC IPS15, correspondiente a la consulta domiciliaria del 21 de marzo de 2024, en la que la médico general DERLY YOHANNA GARCÍA, respecto de los diagnósticos antes indicados, aplicó la escala de Barthel con un resultado de 30/100 Dependencia Severa y ordenó el servicio de cuidador domiciliario 12 horas.
Así las cosas, los elementos de juicio analizados sustentan que la agenciada se halla afectada por un estado de salud apremiante, siendo el servicio de cuidador por 12 horas una orden avalada por la Junta Interdisciplinaria de la IPS asignada a la paciente y por la médico tratante de la misma, cuya idoneidad al ser aceptada por el órgano de cierre constitucional16 permite fundar certeza respecto del criterio médico que en este caso considera necesaria la asistencia permanente en el domicilio.
Convicción que viene reforzada por la ausencia de razones de disenso por parte de la NUEVA E.P.S. frente a la idoneidad de los galenos que analizaron las condiciones de salud de la afectada y la pertinencia del plan a seguir para su tratamiento. 15 Anexo del escrito de tutela y visible como documento orden No. 3 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 3-24 de su índice electrónico. 16 La integralidad en la prestación del servicio de salud, somete la actividad de las entidades prestadoras de salud a las disposiciones ordenadas por el médico para el tratamiento efectivo del paciente, siendo su criterio profesional el que permite “establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema General de Seguridad Social.
Por lo tanto, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciban atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida de los usuarios", constituyéndose así, la desatención de dichas prerrogativas e instrucciones médicas, como una amenaza flagrante a los derechos fundamentales de los pacientes.
Véase sentencia T- 435 de 2019. IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada ii) Imposibilidad material de la familia. Sobre el particular la Corte Constitucional alude a impedimentos físicos y económicos, los primeros por cuestiones como la edad o el padecimiento de enfermedades que no justifican la asunción de una carga adicional, y los segundos atribuibles a carencia de recursos17 para costear esa clase de servicios.
En ese contexto, en el libelo gestor18 se indicó que el núcleo familiar de la señora ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO, se encuentra conformado solamente por su sobrina TILCIA VILLAMIZAR de 78 años, quien permanece ausente de la casa de habitación con el propósito de obtener ingresos de la venta de dulces en la calle, siendo los vecinos y la comunidad en general quienes las apoyan proporcionándole alimento y aseo personal a la paciente.
Adicionalmente, la citada Acta No. 789 del 25 de enero de 202419 suscrita por el Comité Técnico Científico de la IPS MEDICUC, ofreció detalles sobre la forma en que se viene surtiendo el cuidado de la agenciada, así: “Usuaria femenina de 93 años, con escasa red de apoyo, perteneciente a una familia de tipología unipersonal debido a la ausencia de pareja sentimental e hijos, reside en compañía de una sobrina adulta mayor, quien la mayor parte del día permanece fuera del domicilio realizando venta de dulces lo cual es el sustento económico del núcleo familiar, recibe apoyo por parte de la congregación testigos de Jehová quienes le llevan alimentos, la Sra. Yaneth Solano (amiga cercana) es la encargada de bañarla cada 8 días y la referente frente a trámites médicos.
Se observa paciente con movilidad reducida quien requiere asistencia para actividades básicas”. 17 Véase T- 220 de 2019, en la que se declara improcedente el servicio de cuidador por considerar que el hijo de la paciente contaba con ingresos que le permitían una subsistencia "ajustada" pero no le representaban una carga insoportable. 18 Documento orden No. 3 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 3-24 de su índice electrónico. 19 Anexo del escrito de tutela y visible como documento orden No. 3 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 3-24 de su índice electrónico.
IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada Y en la historia clínica20 del 21 de marzo de los corrientes, la médico general de la precitada IPS que llevó a cabo consulta domiciliaria, dejó constancia de que “paciente adulto mayor 93 años de edad que se encuentra en compañía de amiga, paciente adulto mayor, discapacitado, con movilidad reducida por artrosis severa, con limitación funcional al cuidado de familiar adulto mayor (…) cuidador se la pasa fuera de casa (…)”.
Ese orden de ideas, para esta Sala las condiciones fácticas previamente narradas, claramente comportan la imposibilidad de la señora TILCIA VILLAMIZAR, sobrina y única pariente de la afectada, para asumir el cuidado domiciliario deprecado, como quiera que tiene una avanzada edad que torna injustificable endilgarle una carga que requiere una atención y esfuerzos físicos importantes y que eventualmente podría poner en riesgo la salud propia e incluso la de la agenciada.
Tampoco podría la mencionada señora encarar la asistencia que requiere su familiar, en las condiciones de permanencia y continuidad recetados por los galenos, pues implicaría poner en riesgo el sostenimiento del hogar, siendo ella quien labora para obtener ingresos. De esa manera, para esta Corporación los elementos de juicios incorporados a las presentes diligencias, indican contundentemente que la señora ALBERTINA VILLAMIZAR no cuenta con una red familiar apta para brindarle el acompañamiento permanente que exige su estado de salud, tanto así que es a través de amigos y agentes de caridad que se ha venido atendiendo su cuidado, sin embargo en los soportes médicos reseñados, en los que se dejó constancia del apoyo que recibe de terceros, los profesionales de la salud insisten en la necesidad de un cuidador particular que satisfaga las condiciones de tiempo y modo del servicio que fue ordenado.
En ese contexto no puede perderse de vista que en consonancia con la 20 Ibidem. IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada jurisprudencia constitucional, el principio de solidaridad que le asiste a las familias de los afiliados que por su alto nivel de dependencia requieren de un cuidador permanente, se estructura a partir de un criterio de proporcionalidad encaminado a evitar la asunción de pesadas cargas que aún con el vínculo filial se tornan difíciles de soportar, en tanto podrían generar efectos negativos a los derechos fundamentales individuales o de terceros.
Sumado a lo anterior y en aras de verificar el último de los requisitos jurisprudenciales establecidos en torno a la asistencia domiciliaria (ateniente a la existencia de recursos económicos de la paciente o sus familiares), se informó21 que los recursos del hogar de la paciente provienen en exclusivo de la señora TILCIA VILLAMIZAR a través de la venta de dulces que representan un ingreso de aproximadamente $100.000 mensuales destinados para el pago de servicios públicos por un monto de $80.000.
Además, relató la agenciante que el núcleo familiar percibe el subsidio de adulto mayor por valor de $80.000 mensuales, viven en casa propia estrato 2 y la alimentación es satisfecha por ayuda de la comunidad. Así las cosas, para esta Corporación resulta evidente la imposibilidad económica de la agenciada y su familia para proveerse un cuidador particular; inferencia que de ninguna manera fue desvirtuada por la entidad accionante, siendo su carga hacerlo en virtud de la inversión probatoria que opera en estos casos22.
Finalmente, teniendo en cuenta que la defensa promovida por la entidad convocada alude a la ausencia de registro MIPRES que refleje la solicitud de los servicios excluidos del PBS, huelga señalar que ello se trata de un aspecto suficientemente definido por la jurisprudencia, en la que se precisa “(…) que las dificultades y fallas del MIPRES no pueden representar un obstáculo para el acceso efectivo e integral 21 Documentos orden No. 3 y 10 del expediente digitalizado de primera instancia a folios 3-24 y 64-67 de su índice electrónico.
Rememórese que la Corte Constitucional señala que "( ) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario ( ) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad (…)”.
T-683 de 2003. 22 IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada de los servicios ordenados a un paciente. En tal sentido, las EPS deben acatar la orden médica sin dilación alguna [129]. En la Sentencia T-338 de 2021[130], la Corte concluyó que la EPS es quien cuenta con acceso al aplicativo MIPRES, pues tiene los conocimientos y la infraestructura técnica necesaria para adelantar los respectivos trámites.
Por lo tanto, no les corresponde a los usuarios solicitar a los médicos que realicen la prescripción médica por medio del mencionado aplicativo. Mucho menos, la falta de acceso a dicha herramienta puede trasladarse a los pacientes y servir de excusa para la falta de entrega de los elementos ordenados por el médico (…)”23. (Subrayas de esta Sala).
En ese entendido, no es de recibo la oposición de trabas administrativas (como lo sería el registro MIPRES) para que la EPS demore o niegue un medicamento, insumo, procedimiento o servicio ordenado para el tratamiento de la patología del usuario. Por las motivaciones expuestas se obtiene que el evento que aquí concita la atención de la Sala refiere a una persona con un diagnóstico que le genera marcada dependencia y frente al cual, como quedó visto, ha sido comprobada la imposibilidad material de su reducido núcleo familiar para atender sus necesidades asistenciales, razón por la cual esta Corporación considera proporcionado que sea la E.P.S. en atención al segundo nivel de solidaridad la que asuma la erogación de un cuidador domiciliario 12 horas, postulándose forzosa la confirmación de la decisión judicial de primera instancia que ordenó a la entidad accionada la prestación de dicho servicio de acuerdo a la prescripción del médico tratante.
En lo que no fue objeto de impugnación24, esta Sala no abordará su estudio en tanto se erigen como aspectos que se entienden aceptados por las partes que intervienen en el proceso, y tampoco sugieren la necesidad de intervención oficiosa de este juez de tutela colegiado. 23 24 Corte Constitucional, T-160 de 2022. Tratamiento Integral. IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada 3.3.
Recobro ante el ADRES por parte de las EPS Frente a la solicitud presentada por la recurrente, en el sentido de que se ordene a la ADRES reembolsar todos aquellos gastos en que incurra NUEVA E.P.S. en cumplimiento del fallo de tutela impugnado, reitera la Sala como siempre lo hace en eventos de idéntico contenido fáctico, que no han sido pocos los pronunciamientos de este Tribunal que han institucionalizado la postura frente al tópico de marras25.
Es pacifica la tesis de esta Sala que aboga por la improcedencia de la acción de tutela para ordenar la financiación o recobro ante el ADRES de procedimientos e insumos excluidos del PBS; en atención a la especial naturaleza de la vía tutelar (protección de derechos fundamentales) que impide al operador judicial pronunciarse sobre aspectos que desbordan el análisis “ius fundamental” y giran en torno a cuestiones económicas, más cuando el ordenamiento tiene un procedimiento ordinario para solicitar directamente el recobro que se pretende a través del presente mecanismo.
El criterio en cuestión, ha sido reiterado por esta Sala en acogimiento de precedentes de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, el siguiente: “(…) En relación con la autorización del recobro al FOSYGA (hoy ADRES), cabe señalar que éste es un procedimiento administrativo que le corresponde adelantar a las entidades promotoras de salud, conforme a las disposiciones legales y a la regulación que para tal efecto ha expedido el Ministerio de Salud.
Por consiguiente, son las autoridades administrativas a quienes corresponde determinar si se cumple con los requisitos legales pertinentes, decisión que no le corresponde adoptar al Juez en este escenario (…)26”. 25 Radicados 54-518-31-89-001-2018-00061-01 del 20 de junio de 2018, 54-518-31-84-001 2020-00094-01, en todas siendo magistrado ponente el doctor JAIME RÁUL ALVARADO PACHECO.
Determinaciones referenciadas en sentencias del 07 y 16 de marzo de 2018, radicaciones 54-518-31-12-002-2018-00011-01 y 54-518-31-87-001-2018-00042-01, respectivamente; 07 de junio de 2019, radicación 54-518-31-04-001-2019-00064-01, 28 de mayo de 2020, radicación 54-518-31-84-001-202000040-01 y de marzo 16 de 2021, radicación 54-518-31-12-001-2021-00013-01, 10 de febrero de 2022 radicación 54-518-3184-002-2021-00171-01.
Y durante la presente vigencia, las sentencias de fecha 06 de febrero, rad. 54-518-31-84-001-2023-00255-01, 13 de marzo, rad. 54-518-31-04-001-2024-00016-01, 09 y 10 de abril, rad. 54-518-31-12-002-2024-00029-01 y 54-518-31-04-001-202400033-01, 02 de mayo, rad. 54-518-31-12-002-2024-00054-0117 con ponencias del Dr. JAIME ANDRÉS MEJÍA. 26 Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, sentencia STL6080 de 2017(T 70775), abril 26/2017.
M.P. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada Por consiguiente, se insiste en que no es factible autorizar a la NUEVA EPS a solicitar el recobro ante el ADRES en el caso de haber incurrido en gastos no correspondidos durante la instancia de tutela.
No existe premisa normativa que imponga al juez constitucional la obligación de facultar explícitamente a la EPS para efectuar recobros por los pagos derivados del suministro de implementos, servicios o medicamentos no financiados por el presupuesto máximo. Aspecto que se circunscribe claramente a una cuestión de índole administrativa. Así recabado por la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “Por tanto, los aspectos económicos que puedan derivarse del cumplimiento del fallo de tutela, no son objeto de definición en este trámite preferente.
Máxime cuando, como lo ha señalado la Corte Constitucional (CC T-239/19), con dicho fin, las EPS cuentan un procedimiento ordinario para solicitar el recobro directamente”27. En consecuencia, no puede esta Corporación sino avalar la confirmación de la decisión nugatoria que en ese sentido se dispendio en primer grado. 3.4. Cuestión final.
Existiendo certeza28 respecto de la intervención de la NUEVA EPS (ordenada mediante Resolución 2024160000003012-6 del 3 de abril de 2024) y la posesión de un agente interventor (situación administrativa verificada por este Tribunal en procesos de tutela anteriores surtidos en contra de la misma entidad prestadora), se detectó que el poder otorgado al apoderado de la demandada para que impugnara la decisión de primer nivel, fue conferido precisamente por el Doctor JULIO ALBERTO RINCÓN RAMIREZ, Agente Interventor-NUEVA EPS S.A., circunstancia que conlleva a que el derecho al proceso debido y la defensa se prediquen asegurados, a punto tal que precisamente lo ejerció; razón por la cual claramente entonces no hay lugar a la invalidación de lo actuado en tanto y en cuanto aún si se asumiera que sólo hasta proferida la sentencia tuvo conocimiento de ello, no alegó ninguna irregularidad en torno de la 27 28 STP4493-2022 M.P. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN. Por tratarse de hechos notorios.
IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada notificación respectiva, coligiéndose que la misma opera por conducta concluyente (artículo 301, G.C.P.) y al no haberse invocado por la parte interesada se subsanó; todo ello al tenor de lo dispuesto en los artículos 133, numeral 8, inciso 2 y parágrafo; 134, último inciso; 136, numerales 1 y 4 y parágrafo; todos del ya citado C.G.P., aplicables al trámite de tutela por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, ya que además no desvirtúan la filosofía y fines de la tutela.
En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad el 24 de abril de 2024, de conformidad con los motivos expuestos ut supra.
SEGUNDO: COMUNICAR lo decidido a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el reglamento expedido para ese efecto por el Consejo Superior de la Judicatura. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Los Magistrados, JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO IMPUGNACION DE TUTELA Radicado 54-518-31-12-001-2024-00065-01 Accionante: YANETH MILADY SOLANO agente oficiosa de ALBERTINA VILLAMIZAR CASTRO Accionada: NUEVA EPS Recurrente: La accionada JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Firmado Por: Jaime Raul Alvarado Pacheco Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 003 Tribunal Superior De Pamplona - N. De Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2321f378af2451f47ff19becb84a2586a8592d8f08f23c5352e71f919f86eed4 Documento generado en 07/06/2024 05:25:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica