Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADO RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN GUSTAVO ENRIQUE TANGARIFE CEBALLOS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. 05001-31-05-004-2015-00298-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Factores constitutivos de salario, y su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, bonificaciones, aportes a seguridad social, perjuicios, e indemnización moratoria Confirma.
Medellín, once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 que dispuso adoptar como legislación permanente las normas contenidas en el Decreto Ley 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede la Sala a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por el señor GUSTAVO ENRIQUE TANGARIFE CEBALLOS contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 034 se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ANTECEDENTES Es materia de la Litis, decidir el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del demandante respecto de la sentencia absolutoria que Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 2 profirió el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín - Antioquia, en la audiencia pública celebrada el día 8 de agosto de 2023, dentro del proceso referenciado. II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que el señor GUSTAVO ENRIQUE TANGARIFE CEBALLOS laboró al servicio de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN entre el 18 de diciembre de 1978 y el 31 de mayo de 2013.
Que el demandante nació el 28 de diciembre de 1954, y se afilió al ISS para los riesgos de invalidez vejez y muerte el día 10 de diciembre de 1978, y es beneficiario del régimen de transición; además, durante toda la vinculación laboral recibió de su empleador los siguientes emolumentos: gastos de representación, viáticos para alimentación y alojamiento, adicional apoyo de sostenimiento, prima de servicios o de junio, prima de navidad, vacaciones, prima de antigüedad, prima especial, bonificaciones, ayuda escolar, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, y festivos, etc, los cuales eran constitutivos de salario.
Expone también la activa que, al señor TANGARIFE CEBALLOS, le fue reconocida por el ISS una “pensión de vejez” mediante Resolución N° 016380 del 21 de junio de 2011, con fundamento en la Ley 33 de 1985, y luego mediante resolución N° GNR-111140 del 27 de mayo de 2013, COLPENSIONES dice reconocerle al actor una “pensión de vejez” a partir del 1° de junio de 2013; que en estos actos administrativos se tuvo en cuenta una tasa de reemplazo del 75%.
Se indica en el escrito introductorio, que la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, corría a cargo del empleador, a partir del 28 de diciembre de 2009, fecha de cumplimiento de los 55 años de edad, y 20 años de servicios, la cual debe otorgarse en un monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores constitutivos de salario en el último año de servicios, y, en el caso concreto del demandante, este percibía para el año Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 3 2009, un salario básico u ordinario de $5.033.154 y para el año 2013 la suma de $5.878.602, mas factores salariales, anteriormente aludidos. III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que SE DECLARE que los gastos de representación, viáticos para alimentación y alojamiento, adicional apoyo de sostenimiento, prima de servicios o de junio, prima de navidad, vacaciones, prima de antigüedad, prima especial, bonificaciones, ayuda escolar, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, y festivos, etc., son constitutivos de salario; que, en consecuencia, SE CONDENE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. a reconocer y pagar a favor del demandante GUSTAVO ENRIQUE TANGARIFE CEBALLOS, los siguiente: Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 4 IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., dio respuesta oportuna a la demanda a través de su apoderada judicial, según consta a folios 310 al 360 del archivo PDF 001, indicando, frente a los hechos expuestos por la activa, que son ciertos aquellos que aluden a la vinculación y retiro del demandante, dejando en claro frente a esto último, que la desvinculación se debió al reconocimiento de una pensión de vejez por parte de COLPENSIONES; también expuso la réplica que EPM fue creada como un establecimiento público del orden municipal en el año 1955, y por regla general sus trabajadores eran empleados públicos, pero que a partir del acuerdo 069 de 1997 pasó a ser una empresa industrial y comercial del estado, donde sus colaboradores pasaron a ser trabajadores oficiales y, por excepción, empleados públicos, negando lo restantes supuestos facticos que aluden a la naturaleza salarial de los conceptos devengados por el demandante, y las reliquidaciones pretendidas; se opuso a las pretensiones de la demanda y; formuló las excepciones de mérito que denominó: “LA PRIMA DE NAVIDAD, LA PRIMA DE VACACIONES, LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD, Y LA BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN NO CONSTITUYEN FACTOR SALARIAL;
IMPROCEDENCIA DE LA RELIQUIDACIÓN DE LAS VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES POR CUANTO SE LIQUIDARON CON LA INCLUSIÓN DE LO DEVENGADO POR CONCEPTO DE HORAS EXTRAS Y TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS Y LA PRIMA ESPECIAL DE JUNIO (CONVENCIONAL); LOS FACTORES DE COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, SON LOS PREVISTOS EN EL DECRETO 1158 DE 1994;
INEXISTENCIA DE LA BONIFICACIÓN POR RETIRO; IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA POR INTERESES MORATORIOS Y/O INDEXACIÓN; IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA POR PERJUICIOS MORALES; PAGO TOTAL; PRESCRIPCIÓN; y COMPENSACIÓN”. V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo objeto de apelación, el juez A Quo, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 9 de agosto de 2023, ABSOLVIÓ a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor GUSTAVO ENRIQUE TANGARIFE CEBALLOS, a quien le Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 5 fueron impuestas las costas procesales de la primera instancia, fijándole como agencias en derecho la suma equivalente a 1 SMLMV. Como fundamento de su decisión, estimó el juez de primer grado que los Decretos 1042 y 1045 de 1978, son los que regulan la manera en que deben liquidarse las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, en lo referente a los derechos mínimos, pero que al actor, por ser un trabajador oficial del orden municipal, solo le resulta aplicable las previsiones Decreto 1045 de 1978 (prestaciones sociales mínimas), por remisión que hiciere el Decreto 1919 de 2002 (art. 4).
En relación a la excepción de prescripción, manifestó el juez de primer grado que la misma queda interrumpida con la reclamación del 13 de julio de 2013, encontrándose prescritos los eventuales derechos causados con anterioridad al mes de julio de 2010. Coligió el juez de instancia que no está probado en el plenario que la bonificación por recreación o coordinación que recibió el actor, sean la misma bonificación a la que alude el Decreto 1042 de 1978, y que la bonificación por retiro no tiene regulación legal Que si bien es cierto los incrementos por antigüedad y bonificación por servicios prestados, fueron incluidas como factores salariales, esto no significa que sean prestaciones sociales, y que deban incluir otros factores salariales para su liquidación. Manifestó que la mixtura que realiza la parte demandante con los Decretos 1042 y 1045 de 1978, resulta contraria al principio de inescindibilidad normativa.
Que al actor no le asiste derecho a los intereses a las cesantías, al encontrase afiliado al régimen de retroactividad de las cesantías. Frente a la prima de servicios enunciada en el art. 42 del Decreto 1042 de 1975, manifestó que la misma solo aplica a favor de los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sin que pueda extenderse a los Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 6 trabajadores territoriales del orden municipal, según lo dispuesto por la jurisprudencia nacional, como puede verse en las sentencias C-402 de 2013 y la SL15263 de 2016, SL1174-2022. Que el trabajo suplementario no quedó establecido como factor salarial para calcular lo relativo a vacaciones o prima de vacaciones, según lo dicho por la sentencia SL2636 de 2022; además, la inclusión del trabajo suplementario como factor salarial en el orden territorial apenas comenzó con la vigencia del Decreto 2351 de 2014, el cual no estaba vigente para la fecha de la relación laboral.
Con relación a las horas extras y trabajo suplementario, obra prueba en el plenario que al actor se le canceló tal concepto por una sola vez, en el mes de agosto de 2010, y, por ello, no puede concluirse que esto fuera un pago habitual; tampoco se demostró el trabajo suplementario, dominical o festivo, detallándose con precisión los días y las horas de su ocurrencia. Que los gastos de representación, viáticos, adicional apoyo sostenimiento, prima de servicios, prima de navidad, prima de antigüedad, etc., no tienen carácter salarial, conforme lo señalado en el Decreto 1045 de 1978, y tampoco existe norma convencional o pacto colectivo que les haya otorgado dicho carácter.
Que no está demostrado que el demandante hubiese percibido una bonificación por retiro, resultando improcedente la reliquidación solicitada por tal concepto. Que la pensión solo puede liquidarse con los conceptos sobre los cuales se efectuó aporte, en consideración a lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, que regula cuales son los conceptos salariales sobre los cuales debe realizarse cotización, pero al desconocerse cuáles fueron los factores salariales omitidos en el aporte pensional, pues de tal situación nada se dijo en la demanda, se absolverá de esta pretensión, y de los perjuicios solicitados.
Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 7 VI. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Su apoderado judicial, dice no estar de acuerdo con la absolución impartida en la primera instancia, pues, según refiere, los conceptos devengados por el actor durante toda la vinculación laboral, relacionados en el hecho sexto de la demanda, sí son constitutivos de salario, y no podían ser desconocidos por la entidad accionada y el funcionario judicial de primer grado.
En primer lugar, argumenta que el régimen salarial y prestacional de los servidores oficiales, lo decreta el gobierno nacional, y dichas normas deben interpretarse como constitutivas de derechos mínimos, que no podían ser sustituidos por el empleador. Aseguró que la sentencia de instancia no supo distinguir que una cosa es mejorar un mínimo de derechos y otra muy distinta es apartarse de ese mínimo de derechos, que fue lo ocurrido en el sub lite.
En segundo lugar, considera que la sentencia impugnada aplica indebidamente los preceptos legales aducidos en la demanda, las cuales establecen en forma individual y conjunta lo que debe entenderse como salario, el cual va más allá de una asignación fija, pues como salario debe tenerse en cuenta todo emolumento destinados a retribuir el servicio en forma directa o indirecta.
Que el Decreto 1167 de 1947, señala que los conceptos que no tengan una periodicidad mensual, deben promediar por 12, conforme lo estipulado en los Decretos 1042 y 1045 de 1978. Que los arts. 17, 33, y 45 del Decreto 1045 de 1978, señala cuales son los factores salariales, y por ello se debe establecer por parte de este Tribunal, si EPM respetó este derecho mínimo legal, o lo sustituyó en perjuicio del demandante.
Aseguró que, de conformidad con el Decreto 1919 de 2002, se unificó el estatuto prestacional de los empleados públicos, y, por ello, lo dispuesto para Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 8 los trabajadores oficiales del orden nacional también aplica a los del orden territorial o municipal.
En tercer lugar, dice apelar la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación otorgada con fundamento en la Ley 33 de 1985, pues el actor cumplió los 55 años de edad en el año 2009, y fue retirado del sistema general de pensiones a partir del 31 de diciembre de 2009, pero dicha prestación solo se hizo efectiva mucho tiempo después. En cuarto lugar, solicita que en segunda instancia se de importancia al hecho relacionado con el retiro del demandante de la entidad, pues a este se le obligó a retirarse sin haber cumplido los 60 años de edad, porque supuestamente se le había reconocido una pensión de vejez por parte del ISS, a sabiendas que dicha pensión solo se causa al cumplimiento de los 60 años de edad.
Pregona una indebida liquidación pensional, pues la pensión reconocida al actor, se dio con una tasa reemplazo del 75% y no del 90% como realmente correspondía, ocasionándole unos perjuicios materiales que aún no han sido resarcidos, y que se hicieron evidentes frente a aquellas personas que se pensionaron entre los años 2009 y 2011, los cuales recibieron un trato desigual y contrario a los arts. 13, 29, 53, 58, 228 de la CP.
Que la situación pensional del demandante, debe regirse por el precedente jurisprudencial que regía para el momento en que cumplió los 55 años de edad, y le fue reconocida una pensión de jubilación. En quinto lugar, solicita la aplicación de la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 966, el Decreto 433 de 1971, el Acuerdo 044 de 1989, y el Acuerdo 049 de 1990, entre otras disposiciones, las cuales previeron la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS en igualdad de condiciones que los trabajadores del sector privado, estableciéndose cuales serían factores salariales por los que se debía cotizar en el riesgo de vejez.
Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 9 En sexto lugar solicita se establezca en segunda instancia el IBL más favorable para el demandante o, en subsidio, se acojan los dictámenes periciales que obran en el expediente. En séptimo lugar, solicita la aplicación del literal d) del art. 5 del Decreto 1299 de 1994, mas no al literal a) de la misma normativa, pues fue declarado inexequible.
Censuró la aplicación del Decreto 1198 de 1994 en el sub lite, al ser una normativa desfavorable y discriminatoria frente a los empleados públicos, que no está llamada a producir efectos hacia el pasado, pues tal normativa no estaba vigente para el momento en que el actor se vinculó al ISS con un empleador privado. En octavo lugar, insiste en la condena de perjuicios materiales y morales, los primeros representados en lo que está dejando de devengar el demandante por pensión de vejez con un tope del 90%, y no estar integrado su IBL con todos los conceptos por los cuales debió haber cotizado el empleador.
En relación a los perjuicios morales, indica que es evidente que el menor monto de la pensión afectó las condiciones y la calidad de vida del demandante. Y finalmente reclama la condena a la indemnización moratoria, al estar probada la mala fe del empleador. Alegatos de conclusión. Encontrándose dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado judicial de EPM presentó alegatos de conclusión. A través de los mismos solicitó se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia, pues refiere compartir los argumentos desarrollados por el A Quo, indicando igualmente que la entidad procedió a realizar la revisión de la liquidación de prestaciones sociales de los últimos 3 años anteriores a la terminación de la relación laboral de acuerdo con los conceptos legales y convencionales devengados, no observando que se adeude suma alguna.
Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 10 A su turno, el apoderado judicial del demandante, expuso los argumentos fácticos, jurídicos, y jurisprudenciales por los cuales considera se debe revocar íntegramente la providencia impugnada, insistiendo en la prosperidad de las pretensiones formuladas.
Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, pasa la Sala a resolver previas las siguientes, VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. –Factores constitutivos de salario, y su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, bonificaciones, aportes a seguridad social, perjuicios, e indemnización moratoria. El objeto central de la Litis consiste en determinar i) si los gastos de representación, viáticos para alimentación y alojamiento, adicional apoyo de sostenimiento, prima de servicios o de junio, prima de navidad, vacaciones, prima de antigüedad, prima especial, bonificaciones, ayuda escolar, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, y festivos, que refiere haber percibido el demandante durante la vigencia de su relación laboral, deben ser tenidos en cuenta para la liquidación y pago de: vacaciones y prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, bonificaciones, reajuste a seguridad social; en caso afirmativo, determinar a cuánto ascienden estos reajustes, en atención a la excepción de prescripción propuesta, y ii) también se establecerá por parte de la Sala si al demandante le asiste derecho a los perjuicios materiales y morales que reclama derivado del pago deficitario de sus prestaciones sociales, y el mayor valor de su mesada pensional.
Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 11 Naturaleza jurídica de la entidad – calidad de trabajador oficial No existiendo discusión en el proceso, sobre la naturaleza jurídica de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., esto es, que se trata de una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, el régimen salarial y prestacional de sus colaboradores, será por regla general el de los trabajadores oficiales, y ello se desprende del Decreto 3135 de 1968, el cual en su artículo 5, define quienes son considerados empleados públicos y trabajadores oficiales, de la siguiente manera: “…Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos…” Es decir, por regla general los servidores de este tipo de empresas, son trabajadores oficiales, y solo en caso excepcionales tendrán la calidad de empleados públicos.
Igualmente debe tenerse presente que la regulación de la vinculación como trabajador oficial se encuentra prevista en la Ley 6 de 1945, la Ley 10 de 1990 y el Título 30 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, estos trabajadores se vinculan a la Administración mediante un contrato de trabajo según las normas del Código Sustantivo de Trabajo, y tienen la posibilidad de discutir las condiciones aplicables en materia salarial, prestacional, jornada laboral, entre otros aspectos.
Los pactos y convenciones colectivas, el reglamento interno de trabajo, los laudos arbitrales, hacen parte del contrato de trabajo. Son la regla general en las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos domiciliarios en el orden nacional y territorial. Así las cosas, cuando el capital de la empresa es 100% estatal, la empresa de servicios públicos domiciliarios es oficial y por tanto quienes se Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 12 vinculen a ella tendrán el carácter de trabajador oficial y se rigen por normas de derecho público propio de las entidades estatales, en todo caso será necesario tener en cuenta que los estatutos de dichas empresas, precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Y la norma de derecho público aplicable a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., en lo relativo a las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales, no es otra distinta que el Decreto 1045 de 1978, pues aunque tal normativa haya inicialmente definido el régimen salarial y prestacional de los servidores del orden nacional, también lo es, que su ámbito de aplicación se hizo extensivo a los trabajadores oficiales de los entes territoriales, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, tal como se sostuvo en decisiones de la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 29243 y CSJ SL152632016.
Lo anterior por cuanto del análisis del artículo 150 de la Constitución Política y del artículo 12 de la Ley 4 de 1992, se concluye que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el Legislador. Y según lo previsto el art. 5 del referido Decreto 1045 de 1978, las prestaciones sociales que se deben pagar a los trabajadores oficiales, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, serán las siguientes: a) Asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) Servicio odontológico; c) Vacaciones; d) Prima de vacaciones; e) Prima de navidad; f) Auxilio por enfermedad; g) Indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) Auxilio de maternidad; i) Auxilio de cesantía;
Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 13 j) Pensión vitalicia de jubilación; l) Pensión de retiro por vejez; m) Auxilio funerario; n) Seguro por muerte. Ahora, el demandante alega haber percibido durante toda la vigencia de la relación laboral varios conceptos de carácter legal y extralegal, tales como: Gastos de representación, Viáticos para alimentación y alojamiento, Adicional apoyo de sostenimiento, Prima de servicios o de junio, Prima de navidad, Vacaciones, Prima de antigüedad, Prima especial, Bonificaciones, Ayuda escolar, Horas extras diurnas y nocturnas, dominicales, y festivos, Y con fundamento en ello solicitó lo siguiente: 2.1 Reajuste de vacaciones y prima de vacaciones, teniendo en cuenta la prima de servicios y el trabajo suplementario como factor salarial. 2.2 Reajuste de la prima de navidad teniendo en cuenta la prima de servicios, la prima de vacaciones y el trabajo suplementario como factores salariales. 2.3 Reajuste de las cesantías, teniendo en cuenta la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad, las bonificaciones y el trabajo suplementario, como factores salariales. 2.4 Reajuste de intereses a las cesantías 2.5.
Reajuste de bonificaciones, incluida la bonificación por retiro, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad, la bonificación por recreación y el trabajo suplementario, como factores salariales. Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 14 2.6 Reajuste de aportes a seguridad social integral o el mayor valor de la “pensión de vejez”, a título de indemnización de perjuicios.
Aspectos que abordara la Sala en los siguientes términos: “2.1 Reajuste de vacaciones y prima de vacaciones, teniendo en cuenta la prima de servicios y el trabajo suplementario como factor salarial.” Respecto de las vacaciones y prima de vacaciones, el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978 preceptúa: “ARTÍCULO 17. De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones.
Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestados.” Si bien es cierto en la citada normativa, la prima de servicios está incluida como factor para efectos de las vacaciones y prima de vacaciones; no puede perderse de vista que la jurisprudencia nacional tiene establecido que dicha prima debe ser de origen legal, reiterándose que tal beneficio no está contemplada en favor de los servidores del orden municipal, toda vez que la prima de servicios prevista en el Decreto Ley 1042 de 1978, se constituye solamente en favor de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, - sentencia CSJ SL15263-2016, veamos: “…No obstante que el Decreto Ley 1042 de 1978 prevé esta prestación, ha de anotarse que la misma se concede exclusivamente a los empleados públicos de la Rama ejecutiva del orden nacional, como lo indicó la Sentencia C – 402 de 2013, sin que se pueda extender a los servidores de entidades descentralizadas de dicho orden, no obstante lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002…” Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 15 Esa postura se reiteró recientemente, las sentencias CSJ SL1174-2022 y SL2636 de 2022. Así las cosas, la prima de servicios que refiere haber devengado el actor durante la vigencia de la relación laboral, no puede incluirse en la liquidación de las vacaciones ni de la prima de vacaciones, previstas en la ley, como tampoco el concepto relativo al trabajo suplementario, máxime que la disposición legal en cita, no contempló ese concepto entre aquellos factores a incluir en el cálculo de las vacaciones, ni en la prima de vacaciones.
Y según la compilación de normas convencionales y arbitrales vigentes entre los años 1958 – 2016, aportada con la contestación a la demanda, con constancia de depósito ante el Ministerio de Trabajo, visible a folios 448 al 482 del archivo PDF 001, la prima de servicios, no se encuentra consagrada como factor salarial para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones.
Y si bien en la liquidación de las vacaciones convencionales, se debe tener en cuenta como factor salarial lo relativo a horas extras, sobre remuneraciones por trabajo nocturno dominical y festivo, durante el periodo de tiempo en que no operó el fenómeno prescriptivo declarado en forma parcial en Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 16 la primera instancia el actor solo devengó ingresos por trabajo festivo diurno en el mes de agosto de 2010. Sin embargo, al verificarse lo pagado por concepto de vacaciones en el año 2011 ($5.356.787) se advierte que este pago resultó superior a los 15 días de salario básico por cada año de servicio más el promedio de la sobre remuneración por trabajo festivo diurno $4.742.450, según los cálculos efectuados por la Sala.
“2.2 Reajuste de la prima de navidad teniendo en cuenta la prima de servicios, la prima de vacaciones y el trabajo suplementario como factores salariales.” Al respecto, el art. 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el art. 1 del Decreto 3148 de esa misma anualidad, dispuso que tal prestación equivaldría a un mes del sueldo que corresponda al cargo al 30 de noviembre de cada año, mientras que el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, regla los factores que se deben tener en cuenta para su estimación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 33.
De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios y la de vacaciones; g) La bonificación por servicios prestados.
De conformidad con lo anterior, y en relación con los conceptos reclamados por el actor, para calcular la prima de navidad se debe incluir la prima de vacaciones, pero únicamente la legal, toda vez que el Decreto 1045 de 1978 citado no autoriza contemplar emolumentos distintos a los que expresamente se regulan en esa normativa. Y como ya se indicó, la prima de servicios, no está prevista para los servidores públicos del orden territorial.
Y respecto del trabajo suplementario, Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 17 tampoco está comprendido en el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978 como factor salarial para la prima de navidad. Y si bien es cierto, la prima de vacaciones legal debe tenerse presente en la liquidación de la prima de navidad, no puede perderse de vista el fenómeno prescriptivo propuesto por la parte accionada, que operó parcialmente en el presente asunto, como bien lo coligió el juez de primer grado, y que comprometió ese eventual mayor valor de la prima de navidad que se hubiese dejado de pagar con anterioridad al 14 de junio de 2010.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que la reclamación administrativa fue radicada ente EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., el día 14 de julio de 2013, según se aprecia a folios 121 y 122 del archivo PDF 001, y la acción judicial se presentó ante la Oficina de Apoyo Judicial de Medellín el día 11 de febrero de 2015 (folios 42 del archivo PDF 001), es decir, antes que trascurriese el término trienal de prescripción al que aluden los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS.
Y según los documentos que obran de folios 163 al 192, 417 al 418 y 522 al 529 del archivo PDF 001, al señor TANGARIFE CEBALLOS se le pagó una suma superior por concepto de PRIMA DE NAVIDAD al que le hubiese correspondido entre los años 2010 a 2013, resultando improcedente el reajuste solicitado, veamos: AÑO DÍAS SALARIO PRIMA DE VACACIONES DOCEAVA BÁSICO + DOCEAVA PRIMA DE NAVIDAD (PAGADA) 2010 197 4.505.211,00 4.739.793,00 394.982,75 4.900.193,75 5.338.860,00 2011 360 4.693.078,00 5.356.787,00 446.398,92 5.139.476,92 5.338.137,00 2012 360 4.915.061,00 2.391.825,00 199.318,75 5.114.379,75 5.797.573,00 2013 152 5.108.715,00 5.986.097,00 498.841,42 2.367.634,00 2.550.596,00 Y según la compilación de normas convencionales y arbitrales vigentes entre los años 1958 – 2016, aportada con la contestación a la demanda, con constancia de depósito ante el Ministerio de Trabajo, visible a folios 448 al 482 del archivo PDF 001, la prima de servicios, la prima de vacaciones y el trabajo suplementario, no se encuentra consagrada como factor salarial para la liquidación de la PRIMA DE NAVIDAD, veamos: Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 18 2.3 Reajuste de las cesantías, teniendo en cuenta la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad, las bonificaciones y el trabajo suplementario, como factores salariales. En lo relativo a las cesantías, dispone el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo siguiente:
ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Del precepto legal traído a colación, se descartan como factores salariales para cuantificar las cesantías, la bonificación de recreación y la prima de antigüedad, por no estar expresamente enlistadas en ese precepto, y la prima de servicios, por no ser beneficiario el actor de esa garantía, como se indicó con anterioridad Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 19 Además, según consta en la liquidación definitiva de prestaciones sociales reconocida a favor del señor TANGARIFE CEBALLOS, visible a folios 417 y 418 del archivo PDF 001, este estaba afiliado al régimen de retroactividad de las cesantías previsto en el Decreto 1160 de 1947, y fue por ello que al momento de terminarse su relación laboral con EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. esta le reconoció la suma de $226.357.629, equivalentes a 100688 horas laboradas entre el 18 de diciembre de 1978 al 2 de junio de 2013, que luego de descontarle los anticipos de cesantías ($183.334.119) el total a pagar por tal concepto fue de $43.023.510, veamos: Esta Sala procedió a calcular el valor de las cesantías con la inclusión de las primas legales de vacaciones y navidad, y el promedio del trabajo dominical y festivo durante el último año de servicios (comprendido entre el 2 de junio de 2012 y el 2 de junio de 2013), pues de conformidad con el art. 6° del Decreto 1160 de 1947, “…para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses….” Tiempo laborado Ultimo salario Doceava prima de vacaciones 34,45 años 5.108.715,00 425.726,25 Doceava prima de navidad Promedio trabajo dominical o festivo Ultimo salario + factores Total 503.407,00 55.986,00 6.093.834,25 $209.932.589,91 No obstante, como el valor reconocido al actor por concepto de cesantías retroactivas, fue la suma de $226.357.629, no habrá lugar a reajuste alguno. Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 20 2.4 Reajuste de intereses a las cesantías Al respecto, estima la Sala que dicha pretensión no está llamada a prosperar, pues los referidos intereses, no tienen consagración legal para el régimen de cesantías retroactivas al que se encontraba afiliado el actor con fundamento en el Decreto 1160 de 1947, siendo este el entendimiento dado a la problemática, por parte de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia como puede apreciarse en la sentencia CSJ SL17487-2015, así: […] importa a la Corte resaltar que el sistema de liquidación retroactiva del auxilio de la cesantía, vigente en el sector público desde el 1º de enero de 1942 por virtud del artículo 1º de la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, y reiterado para obreros y empleados de la Nación por el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, se extendió hasta la vigencia del Decreto 3138 de 26 de diciembre de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro, pues desde allí se procedió a su desmonte al concebir la liquidación anualizada de las mismas que para el sector particular se definiría por los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 y para el oficial por los artículos 13 y 14 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, se caracterizó, básicamente, porque se hacía sobre el último sueldo devengado por el servidor público teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, de suerte que el pago de auxilio de la cesantía siempre resultaba actualizado, razón fundamental para que sobre dicho concepto no se generara interés alguno, en tanto que al anualizar la dicha liquidación a través del mentado Fondo se concibió el pago de intereses desde la idea de la generación de rendimientos de esos capitales y la compensación a la pérdida de su valor adquisitivo.
Por ello, y por ser lo lógico, no existía norma legal alguna que dispusiera que para el régimen retroactivo del auxilio de la cesantía impusiera a los empleadores el pago de intereses, situación que cambió cuando la administración de dichos recursos se efectuó por el citado Fondo Nacional del Ahorro, pues a éste sí se impuso el pago de un rédito anual mínimo.
(Negrillas en el texto). 2.5. Reajuste de bonificaciones, incluida la bonificación por retiro, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad, la bonificación por recreación y el trabajo suplementario, como factores salariales. En cuanto al reajuste de la bonificación por recreación, debe decirse que no existe norma específica aplicable al demandante que la consagre en favor de los servidores públicos del orden territorial; pero aún si se entendiera que tienen el derecho en virtud de la extensión dispuesta en el Decreto 1919 de 2002, respecto de las garantías de los empleados públicos del orden nacional, Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 21 de todas maneras los artículos 3 del Decreto 451 de 1984, 15 del Decreto 25 de 1995, 14 del Decreto 708 de 2009 y 14 del Decreto 1374 de 2010, disponen que no constituye factor de salario para ningún efecto legal. Bonificación por retiro con factores salariales Teniendo en cuenta que la desvinculación del demandante se debió al reconocimiento de una pensión de vejez por parte del ISS hoy COLPENSIONES, a través de las resoluciones N° 016380 del 21 de junio de 2011 y GNR-111140 del 27 de mayo de 2013, la demandada EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., dio por terminado el contrato de trabajo por justa causa a través de la resolución N° 2013000161 del 30 de mayo de 2013, visible a folios 411 y 412 del archivo PDF 001, y tal causal dio lugar al no reconocimiento a favor del demandante de la bonificación de retiro de la que hoy se depreca su reliquidación por factores salariales. 2.6 Reajuste de aportes a seguridad social integral o el mayor valor de la “pensión de vejez”, a título de indemnización de perjuicios.
Considera la Sala que en el presente asunto, no está llamada a prosperar el reajuste de aportes a seguridad social, pues dicha pretensión no cuenta con un soporte fáctico o jurídico que la acredite, es decir, no obra explicación de porqué los aportes pensionales efectuados a favor del demandante fueron deficitarios, esto es, que factores salariales dejó de cotizar el empleador EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., a partir del momento en que se subrogó en el riesgo pensional ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, máxime que los reajustes solicitados en los numerales 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, y 2.5, no salieron avante, y que de conformidad con el art. 1° del Decreto 1158 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estaría constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;
Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 22 d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
Y contrario a lo afirmado por el apoderado judicial del demandante, dicho precepto legal, sí resulta aplicable al sub lite, pues de conformidad con el parágrafo del art. 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, y al ser el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, era de obligatorio cumplimiento.
Y en cuanto a los demás reparos esbozados por el recurrente relativos a la tasa de reemplazo, el ingreso base de liquidación, y la normativa aplicable para liquidar la pensión de vejez, se advierte una falta de legitimación en la causa por pasiva de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. para atender tales pedimentos, pues el actor no logró consolidar este derecho pensional antes de la subrogación pensional que operó a partir del 30 de junio de 1995, de manera generalizada para todos los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital.
Pues a partir de la citada fecha, la afiliación de los servidores públicos al sistema general de pensiones dejó de ser optativa para convertirse en obligatoria, así lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia C-711 de 1998, que declaró la exequibilidad del art. 151 de la Ley 100 de 1993, veamos: “…No resulta contrario al espíritu de la Carta Política el numeral 1o. del artículo 15 acusado, pues el legislador se encuentra habilitado constitucionalmente para establecer distintos grupos de trabajadores a quienes se les garantiza su derecho pensional, diferenciando para ello su vinculación laboral: así, el primero está conformado por personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, para quienes la afiliación al Sistema General de Pensiones será obligatoria, mas no así la selección del régimen solidario ni el régimen de pensiones, que será de libre y voluntaria escogencia del trabajador; el segundo por su parte, está constituído por los trabajadores independientes, quienes podrán optar por afiliarse al régimen, si así lo estiman ” Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01.
Fallo Segunda Instancia 23 Y toda vez que COLPENSIONES no fue vinculada a la litis por pasiva, no se hará ningún análisis o pronunciamiento al respecto. Perjuicios morales, moratoria e indexación Finalmente, y ante la improsperidad de las demás pretensiones invocadas, no se evidencia ningún perjuicio, o retardo en el pago de acreencias laborales que deba ser resarcido con las indemnizaciones deprecadas y mucho menos objeto de actualización monetaria.
En consecuencia, se confirmará íntegramente la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta la naturaleza de la decisión proferida, y la improsperidad del recurso de apelación presentado por el apoderado judicial del señor GUSTAVO ENRIQUE TANGARIFE CEBALLOS, las costas procesales de la segunda instancia estarán a cargo dicha parte, y a favor de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., según lo dispuesto en el numeral 1° del art. 365 del Código General del Proceso, dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de $650.000, equivalente a ½ SMLMV para la anualidad 2024.
VII. – DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISION LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación de fecha 9 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, según lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: COSTAS procesales en segunda instancia a cargo del señor GUSTAVO ENRIQUE TANGARIFE CEBALLOS, y a favor de EMPRESAS Apelación sentencia Radicado Único Nacional: 05001-31-05-004-2015-00298-01. Fallo Segunda Instancia 24 PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de $650.000, equivalente a ½ SMLMV para la anualidad 2024.
TERCERO: En su debida oportunidad, se ordena la devolución del expediente al juzgado de origen.
CUARTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021. Los magistrados