Declarativo Demandante: Llama Telecomunicaciones S.A. Demandado: Comunicación Celular S.A. (Comcel) Rad. 11001310301220150007601 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 14 de noviembre de 2024.
Acta 41. Bogotá D.C., Catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia emitida el 7 de mayo de 2024 por el Juzgado Cuarenta y Ocho (48) Civil del Circuito, dentro del trámite impulsado por Llama Telecomunicaciones S.A. contra Comunicación Celular S.A. (Comcel).
ANTECEDENTES 1. Llama Telecomunicaciones S.A. elevó una serie de pretensiones principales, subsidiarias y de condena, relacionadas con la existencia del contrato de agencia comercial, las prestaciones económicas a las que tiene derecho por la finalización de este tipo de negocios según el artículo 1324 del Código de Comercio, los incumplimientos imputables a Comunicación Celular S.A. (Comcel), las consecuencias de la terminación unilateral del pacto en cita, el abuso de la posición dominante de uno de los extremos del convenio y, la nulidad de las cláusulas abusivas1. 2.
Todas las solicitudes sobre las que se fundó el proceso, con el propósito esencial que se declarara que: 2.1. Llama Telecomunicaciones S.A. celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial con Comunicación Celular S.A. (Comcel) destinado a la promoción de la prestación del servicio de telefonía celular, así como la 012-2015-00076-01 1 distribución de otros productos en la zona oriente de Colombia, firmado el 12 de agosto de 2005 con vigencia inicial de un (1) año y, renovado automáticamente en varias oportunidades. 2.2.
Teniendo en cuenta que las cláusulas del convenio fueron extendidas y dictadas por Comunicación Celular S.A. (Comcel), se le reconoció como un negocio jurídico de adhesión, conforme a lo que estipulan los artículos 1624 del Código Civil y 822 del Código de Comercio. 2.3. Las cláusulas 4, 15, 16 y el numeral 4° (Anexo F) del convenio en las que se excluyó la calificación de “agencia comercial”, o las demás estipulaciones contractuales en las que este contrato se rotuló como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones antinómicas. 2.4.
Según el principio del contrato realidad, la antinomia se resuelve a favor de la calificación del negocio celebrado como una “agencia comercial”. 2.5. La relación contractual se ejerció de forma constante entre el 12 de agosto de 2005 y el 9 de febrero de 2011, última fecha en la que se dio por terminada, aduciéndose una justa causa imputable a la agenciada. 2.6.
Comunicación Celular S.A. (Comcel) tiene la obligación de reconocer y pagar la prestación de que trata el inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio, respecto del citado pacto. 2.7. El Anexo F del acuerdo constituye un proyecto de “acta de conciliación, compensación y transacción” a diligenciar a la terminación, que no tuvo aplicación entre las partes. 2.8.
Los márgenes de utilidad que se recibieron por la comercialización de los Kits Prepago deben ser promediados para efectos del cálculo del reconocimiento económico que se persigue, al haber sido consecuencia de las actividades de promoción y explotación. 2.9. Las subcuentas auxiliares 2605101210 y 52955050017 indujeron a error frente a la realidad de los hechos económicos registrados, tipificando mala fe, pues, una vez se realizaba la facturación aumentaban los pasivos y nunca se realizaron “pagos anticipados”. 012-2015-00076-01 2 2.10.
La nulidad absoluta, la ineficacia y/o invalidez de las disposiciones contenidas en el inciso 3° de la cláusula 30, numeral 5° del Anexo A, del numeral 5° del Anexo C y, del numeral 2° de las actas de transacción, conciliación y/o compensación. 2.11. El incumplimiento de Comunicación Celular S.A. (Comcel) se debió a que redujo unilateralmente los niveles de retribución fijados, abusando de su posición contractual; no liquidó y pagó oportuna e íntegramente las comisiones tanto por ventas, regalías y/o utilidades; modificó los niveles de comisiones por residual fijo que fueron fijadas; desconoció que tenía derecho a la liquidación de esa variable, equivalente al 3% de los ingresos se generaran y que hubieren sido recibidos por el uso del servicio, según los Anexos A y D, entre el mes de agosto de 2005 y marzo de 2010; invocó cláusulas abusivas que afectaron los intereses patrimoniales de la actora y vulneró disposiciones legales, acarreando el rompimiento de la “ecuación comercial”, dejando en desventaja al agente; aplicó penalizaciones y reversiones, sin demostrar previamente la falta de la otra entidad; cobró sanciones no previstas y en exceso; no ajustó su conducta a lo consignado en el acuerdo del 30 de marzo de 2010, que fue modificado mediante otro sí del 29 de abril de 2010; y ejecutó conductas abusivas durante todo el desarrollo de la relación negocial. 2.12.
Llama Telecomunicaciones S.A. dio por terminado el contrato unilateralmente y por justa causa, de acuerdo con lo que estipula del articulo 1325 del Código de Comercio, por lo que Comunicación Celular S.A. (Comcel) perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a partir del 9 de febrero de 2011, debe disponerse la cancelación de la hipoteca y sin límite de cuantía constituida respecto de los inmuebles 370-721764 y 370-355496, destruirse los títulos valores que se hubieren suscrito para garantía del cumplimiento de las obligaciones. 2.13.
La nulidad absoluta, invalidez e ineficacia de las cláusulas 12, 15, 17, 18, 30, numeral 5° del Anexo C, numeral 4° del Anexo F, así como la 5 del contrato del 12 de agosto de 2005, en tanto que Comunicación Celular S.A. (Comcel) a lo largo de la relación negocial, incurrió en abuso de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de agencia comercial como en el N°0055 del 14 de julio de 1994, en el N°405 del 1 de abril de 1997 y, en el N°820 del 7 de julio de 1998; por razón de la exclusividad pactada le impidió que prestara a otras personas los servicios relaciones con las actividades de promoción y comercialización del 012-2015-00076-01 3 servicio de telefonía celular, distribución de los aparatos telefónicos, accesorios y atención posventa. 2.14.
La nulidad e ineficacia de los numerales 2 y 3 de la parte dispositiva de las actas de conciliación, compensación y transacción que en cualquier tiempo se hubieren suscrito, en cuanto involucraron derechos irrenunciables o pagos inexistentes; además que aquellas no tienen valor ni efectos, en tanto se refieren a lo discutido por las partes antes de la celebración del contrato y, que se elaboraron sin la presencia del funcionario facultado para esos efectos, es decir, no como resultado de un audiencia de conciliación extrajudicial. 3.
Surtido el traslado la convocada se opuso al éxito de las pretensiones, formulando las excepciones que denominó “cosa juzgada”, “el análisis de la relación contractual entre Comcel y Llama Telecomunicaciones S.A. debe limitarse a la ejecución del contrato suscrito el 12 de agosto de 2005”, “ausencia de presupuestos legales para la obligatoriedad del precedente arbitral”, “inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por parte de Comcel”, “aplicación de la doctrina de los actos propios”, “terminación injustificada del contrato de distribución”, “pago”, “compensación”, “Llama renunció al reconocimiento de los elementos y prestaciones del contrato de agencia comercial”, “improcedencia de la declaratoria de nulidad o ineficacia de algunas disposiciones pactadas en los contratos de distribución y en otros documentos”, “improcedencia del pago de intereses moratorios”, “inexistencia del contrato de agencia comercial e improcedencia del pago de prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio”, “contrato no cumplido”, “el objeto de las garantías hipotecarias se mantiene vigente, por lo cual resulta improcedente su cancelación” y, “sobre el juramento estimatorio”2. 4.
La funcionaria de primer grado declaró probada la excepción de “inexistencia de los elementos axiales para la configuración del contrato de agencia comercial”, negó las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda, dispuso la terminación del litigio y, condenó en costas a la actora3. En respaldo de su decisión expuso que, como en el particular no se configuró la independencia por parte de la demandante en la explotación y promoción de los productos de la demandada, no se cumplió con la demostración de la totalidad de 3 075AudienciaFallo07-05-24 y 076ActaAudiencia-Sentencia.pdf / C01CuadernoPrincipal / 001PrimeraInstancia 012-2015-00076-01 4 los requisitos legales para que se materialice el contrato de agencia comercial, para lo cual explicó que: 4.1.
La jurisprudencia ha indicado que la agencia comercial se deriva de un acuerdo de voluntades verbal o escrito y, que para que se ésta configure resulta necesario que concurran los presupuestos de que trata el artículo 1317 del Código de Comercio, por lo que en el caso en concreto le competía a Llama Telecomunicaciones S.A. no solo la carga de probar que durante la vigencia de la relación contractual encaminó sus funciones a la ampliación y conquista de mercados, sino que empleó una serie de estrategias para la conservación de la clientela y el aumento progresivo de usuarios, tareas que no cumplió ese extremo procesal. 4.2.
El material probatorio debidamente incorporado al expediente devino insuficiente para que las solicitudes de Llama Telecomunicaciones S.A. salieran avante, en la medida en que las documentales permitieron dilucidar que en su condición de distribuidora, la interesada se dedicó a actuar de forma supeditada o con dependencia de Comunicación Celular S.A. (Comcel), pues cumplió las políticas, metas, estándares, condiciones y exigencias establecidas por aquella, esto es, observando estrictamente las instrucciones que se le impartieron; en que en el interrogatorio de parte a pesar de haberse dispuesto que sí existió la explotación de forma independiente, también se reconoció que se acataban todas las órdenes y los parámetros que estableciera el agente; y, en que los testigos que comparecieron a rendir declaración, entre ellos, Liliana Warner Valderrama, expusieron circunstancias específicas respecto de la explotación económica de los productos y servicios, de donde se extrajo sin asomo de duda, que la gestión que desplegó la encargada fue bajo las puntuales directrices impuestas exclusivamente por quien delegó las funciones de promoción y explotación de sus negocios. 4.3.
La justicia civil ordinaria no está sometida al sentido de las decisiones adoptadas por tribunales de arbitramiento, la aplicación de los laudos que hubieren emitido esos órganos no son precedente obligatorio como pretende que se reconozca por Llama Telecomunicaciones S.A., pues esto sólo ocurre con la jurisprudencia que profiera la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales Superiores. 012-2015-00076-01 5 4.4.
Las pretensiones tendientes a declarar la nulidad o la invalidez de algunas causales del contrato de distribución celebrado entre las partes, así como ciertos aspectos de las actas de transacción, conciliación y compensación suscrita entre las partes, no tienen aforo alguno frente a lo que regula la ley, pues todo convenio legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales y, en este caso no afloran ninguna de las circunstancias para su ineficiencia, en especial porque, de los aspectos cuya nulidad se alega, no resultan abusivos ni contrarios a las leyes, ni a las buenas costumbres mercantiles, ni se apartan de la buena fe contractual. 5.
En desacuerdo con tal determinación la convocante apeló, criticando la interpretación de los elementos de convicción obrantes en el expediente, pues a su parecer se tuvo en consideración únicamente el interrogatorio de Adolfo Valderrama y el testimonio de Liliana Wagner, actual y anterior representante legal de Llama Telecomunicaciones S.A., pero no el contrato que suscribieron las partes el 12 de agosto de 2005, las declaraciones de Gloria Cecilia Restrepo, Fanny Ceballos y Esther Julia Riascos que fueron solicitadas como prueba trasladada, ni tampoco el laudo arbitral del 15 de mayo de 2013 emitido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, medios con los que se pretendió acreditar la materialización de una agencia comercial entre los extremos procesales, tipología de convenio que se caracteriza por “el deseo del agenciado de contactar, crear, mantener o incrementar una clientela para sus productos, encargando esta tarea al agente, lo cual supone necesariamente la búsqueda constante de nuevos clientes para los productos y servicios del agenciado, la consecución, mantenimiento y ampliación de una clientela”, dicho de otra manera, “la realización de negocios en beneficio del agenciado”4.
Sobre la polémica la convocada se pronunció, reiterando que la justicia civil ordinaria no está sometida al sentido de las decisiones adoptadas por tribunales de arbitramento, que por el contrario, hay precedente vertical vinculante en donde no se ha reconocido la existencia de contratos de agencia comercial en casos análogos y, que es plenamente válida la renuncia a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio.
Así las cosas, la anunciada polémica pasará a resolverse al tenor de las siguientes, 4 077SustentacionRecursoApelacion.pdf /C01CuadernoPrincipal / 001PrimeraInstancia 012-2015-00076-01 6 CONSIDERACIONES 1. El contrato de agencia es junto con el corretaje, la representación de firmas, el depósito de mercancías, el suministro, la consignación, la concesión, la distribución y la franquicia, una de las modernas formas de colaboración e intermediación utilizada por los productores para expandir su mercado y llegar, en cualquier lugar, al destinatario último de las bienes y servicios que ofrecen, que nació como consecuencia del auge de la actividad industrial y que le asignó a los intermediarios como función principal, a cambio de remuneración, colocar en el tráfico mercantil los insumos producidos por aquellos.
De manera entonces que, la agencia comercial es el negocio jurídico por el cual uno de los contratantes, es decir, el agente, tiene el encargo de “promover o explotar negocios en un ramo determinado y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional”, como representante del otro contratante, esto es, el agenciado empresario, fabricante o distribuidor, según lo que plantea el artículo 1317 del Código de Comercio.
Lo que supone una “ingente actividad dirigida -en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe luego- ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada -a través de él- por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso.”5 2.
Así, como la actuación a nombre y por cuenta de un tercero ha sido destacada en la jurisprudencia como la característica de mayor relevancia cuando se trata de determinar si el pacto que vincula a las partes es de agencia mercantil y, que por su carácter de instrumento de intermediación, éste tiene afinidad con otros negocios similares, pudiendo confundirse con alguno de aquellos, la demostración de ese tipo contractual ha de ser inequívoca conforme a los lineamientos que impone el ya citado artículo 1317 y el 1322 del Código de Comercio, cánones legales que establecen como elementos esenciales del mismo: i) el encargo para el agente de promover o explotar los negocios del empresario, ii) la gestión independiente del agente, iii) la actuación del agente por cuenta del empresario, por lo que recibe una contraprestación, iv) la estabilidad del acuerdo y, v) que la gestión se limite a un determinado ramo y en una zona prefijada, sin los cuales degenera en otro contrato diferente.
Esto último, porque se ha dispuesto que “un comerciante puede recibir el encargo de promocionar y comercializar productos de un fabricante, e incluso asumir la 5 CSJ. Sentencia del 30 de septiembre de 2015. 012-2015-00076-01 7 prestación de servicios postventa, pero eso no lo convierte en agente comercial”6 y, porque de antaño solo podrá tenerse con ese calificativo a la persona natural o jurídica que dirija “su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro” 7, es decir, del empresario, productor o fabricante.
Con el agregado que, una cosa es el sometimiento del intermediador a las instrucciones del productor o fabricante, que “confirman el carácter de contrato de gestión de intereses ajenos con el que se le ha conocido a la agencia comercial, pues entre ellas están las de: suministrar la información relevante para el empresario en relación con las características y condiciones del mercado en la zona asignada y «las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio» (art. 1321 C. Co.) como, por ejemplo, la solvencia de los clientes; someterse a las instrucciones razonables del productor; recibir los reclamos de clientes por defectos o vicios de calidad de los bienes o servicios prestados; llevar una contabilidad independiente de las operaciones de la agencia; abstenerse de realizar cualquier actividad vinculada a productos o servicios de semejante naturaleza a los promovidos que provengan de otro fabricante o competidor en el mercado.
No son intereses propios, entonces, los que se gestionan”. Mientras que otra muy distinta, es que en ese acatamiento riguroso de las pautas que disponga el empresario, se pierda la independencia de la que debe gozar el agente o encargado, que se expresa con sencillez en que “es libre de determinar la intensidad y la forma como debe cumplir su obligación de promoción”8, en la medida en que “hay subordinación cuando el empresario tiene la facultad de organizar el trabajo, es decir, de disponer el modo, tiempo y lugar como se desarrollará la actividad”9, a pesar de que a aquel solo le compete “hacer sugerencias y recomendaciones, que deberá tomar en cuenta el agente, para un adecuado mercadeo, máxime cuando el productor o comerciante a mayor escala es quien conoce las virtudes, ventajas y riesgos del bien ofertado en el medio, con mayor razón si de ello dependen las consecuencias económicas adversas o favorables que asume”10. 3.
La A-quo insistió en que ni las documentales allegadas, ni las pruebas testimoniales recolectadas en el paginario, evidenciaron la labor independiente 6 CSJ. Sentencia del 30 de septiembre de 2015. CSJ. Sentencia del 2 de diciembre de 1980. 8 Cárdenas, Juan Pablo; El contrato de agencia mercantil; Temis, pág. 24. 9 Ibidem. 10 CSJ. Sentencia del 10 de septiembre de 2013. 7 012-2015-00076-01 8 que dispuso Llama Telecomunicaciones S.A. para explotar, promover y promocionar los servicios y productos de Comunicación Celular S.A. (Comcel), pues, a pesar de que se probó que la demandante desplegó las gestiones pertinentes en materia de campañas publicitarias y que impulsó el posicionamiento de la marca, también se acreditó en el paginario que esas actividades las desarrolló por órdenes estrictas de la demandada, dicho de otra manera, con la guía e intervención constante de la empresa de telefonía, lo que es una muestra inequívoca que en la relación que sostuvieron entre el año 2005 y el 2011 no se cumplieron los presupuestos legales indispensables para la configuración del contrato cuya declaratoria de existencia se pidió judicialmente.
En igual sentido, fue tajante en que cuando se habla del presupuesto de la independencia en la tipología de negocio discutida, deben observarse los dos escenarios que permiten que éste se configure, el primero de ellos corresponde a su constitución como empresa, teniendo que cada una de estas debe ser diferente y el agente no está subordinado al agenciado, mientras el segundo tiene que ver con la actividad desarrollada por parte del agente, en la cual no debe intervenir el agenciado.
Ante esa negativa, la impugnante reclamó que debía valorarse el contrato del 12 de agosto de 2005, las declaraciones de Gloria Cecilia Restrepo, Fanny Ceballos y Esther Julia Riascos, así como el laudo arbitral del 15 de mayo de 2013, pruebas que fueron incorporadas al expediente en oportunidad. 4. Para resolver los puntos de disenso, de manera inicial se hará un recuento sobre el material de prueba que el extremo inconforme estimó, no fue valorado en debida forma y, que desde ya la Sala encuentra insuficiente para los efectos que se pretenden, en tanto coincide con la juez de primera instancia en que se advierten muestras latentes de subordinación en la relación contractual que tuvieron Llama Telecomunicaciones S.A. y Comunicación Celular S.A. (Comcel), que impiden el éxito de las aspiraciones de la parte actora.
Siendo útil memorar que: 4.1. De una lectura del texto del contrato firmado el 12 de agosto de 200511, se advierte que el objeto fue que Comunicación Celular S.A. (Comcel) le concedía a Llama Telecomunicaciones S.A. como “DISTRIBUIDOR CV - COMCEL” la distribución de los productos y la comercialización de sus servicios conforme a las denominaciones que ésta determinara, a las existencias que tuviere y, a los 11 Folios 2-54 003CuadernoPrincipalFolio1969a2509.pdf /C01CuadernoPrincipal / 001PrimeraInstancia 012-2015-00076-01 9 términos y condiciones pactados, según el que la agente podría según decisión e instrucciones de la empresa “la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de post-venta a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico”.
Igualmente, se anotó de forma clara y concisa en el acápite de “Naturaleza y Relaciones entre las Partes”, que el contrato era de distribución, con la aclaración de que “Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture, ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen, ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni asunción de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes presenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante (…)”.
Así pues, como en desarrollo del principio de la normatividad que se predica de los contratos, previsto en los artículos 871 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil, lo cierto es que Llama Telecomunicaciones S.A. y Comunicación Celular S.A. (Comcel) quedaron atadas no sólo a lo que expresamente se obligaron, sino a todo lo que correspondía a su naturaleza según la ley, la costumbre o la equidad natural.
De ahí que, existiendo entonces un contrato distinto al de agencia comercial e incluso del enunciado de distribución, porque expresamente se incluyó en su texto que nada en ese negocio se interpretaría ni constituiría como una agencia comercial, los convencionistas debían cumplirlo de buena fe en los especiales términos que fue elaborado, dentro del plazo señalado y en la forma pactada, en tanto que alejarse de lo dispuesto en esas previsiones generaría su incumplimiento. 012-2015-00076-01 10 4.2.
En la declaración de Gloria Cecilia Restrepo en su condición de asistente comercial y administrativo de Llama Telecomunicaciones S.A.12, entre el año 2001 y el 2009, ésta se refirió entre otras cosas, a que Comunicación Celular S.A. (Comcel) creó el Plan Coop para que la compañía con la que trabajaba en su condición distribuidora, aumentara sus ventas mediante unas pautas publicitarias en centros comerciales, así como la comercialización de líneas telefónicas, de tarjetas prepago, de recargas de tiempo al aire y de equipos; a que si bien se les ponía un tope de presupuesto para poner a disposición de clientes y/o usuarios, su empleadora tenía autonomía para decidir sobre la manera en la que ejecutaría el encargo; a que cada vez que abrían un punto era la empresa fabricante o productora quien enviaba la información de “cómo se debía poner el aviso, en qué dimensión” y, quien además les pedía “pongan determinado afiche, pongan determinado equipo, promocionen determinado plan”, pues ellos “mandaban la publicidad, afiches, volantes de lo que se fuera a promocionar en el mes”.
A su turno, en la intervención de Fanny Ceballos como trabajadora en el área de mercadeo de Llama Telecomunicaciones S.A.13, entre el año 2000 y el 2011, ésta hizo alusión entre otros puntos, a que Comunicación Celular S.A. (Comcel) les imponía instrucciones especiales para vincular a su red de telefonía móvil los usuarios de los planes postpago; a que les daba una matriz dual en donde les indicaba las pautas a las que debían ajustarse en la actividad de promoción y distribución, también en la que les señalaba que le podían o no vender a un cliente ya fuere éste una persona natural o jurídica; y, a que en muchos casos no podían seguir con algún trámite si antes no tenían la autorización de la compañía de la que gestionaban los intereses.
Finalmente, cuando se evacuó el testimonio de Esther Julia Riascos en su calidad de administradora de Llama Telecomunicaciones S.A.14, desde el año 2002, ésta señaló entre otras situaciones, que empezó a abrir mercado de Comunicación Celular S.A. (Comcel) en regiones donde no había cobertura y, que después de que lograron un posicionamiento de la marca llegaron 16 distribuidores más a la zona que manejaba; de igual forma, que no hacían ninguna publicidad independiente a la que les instruía la compañía de telefonía para atraer clientes, en tanto que era aquella la que les ordenaba y entregaba la publicidad que debía ponerse en conocimiento del público; a que siempre se organizaban de acuerdo 12 026TestimonioGloriaRestrepo.pdf /C01CuadernoPrincipal / 001PrimeraInstancia 027TestimonioFannyCeballos.pdf /C01CuadernoPrincipal / 001PrimeraInstancia 14 028TestimonioEsterRiasco.pdf /C01CuadernoPrincipal / 001PrimeraInstancia 13 012-2015-00076-01 11 con los presupuestos que les imponía la empresa, limitándose a salir a través de telemercadeo a aumentar los usuarios; y, a que siempre los representantes de Comcel eran quienes les indicaban la meta o estrategia que debían utilizar, quienes revisaban los informes que debían presentarles cada mes y, quienes asistían a las zonas a las que llegaban a mirar si realmente se había realizado la labor, como a tomarle fotos a los puntos.
Bajo ese panorama, como uno de los elementos que tipifican la figura en estudio, es la independencia del agente en la encomienda que realiza para que promueva o explote negocios del agenciado, según la que es él quien determina las circunstancias dentro de las cuales va a desplegar sus actividades de promoción o explotación de los negocios del agenciado, Llama Telecomunicaciones S.A. como agente debió gozar de una libertad que implicaba que pudiere desarrollar su actividad sin tener que estar subordinada a Comunicación Celular S.A. (Comcel) y, no fue así según lo que se extrae de las aludidas declaraciones de los testigos, pues aunque se evidenció que contaba con una estructura empresarial o societaria autónoma, estuvo a merced de la empresa de telefonía que lo contrató no solo en lo que a aquella le competía, sino en la forma en la que debía ejecutar las actividades tendientes a cumplir con el encargo, entrometiéndose la agenciada en las funciones de la entidad a la que le delegó el posicionamiento de su marca y/o extralimitándose en las sugerencias que a bien podía realizarle al agente, con el único propósito de velar por sus intereses.
Lo narrado, máxime cuando se ha dispuesto que la prestación de servicios de publicidad y promoción para la consecución de nueva clientela no implica, de suyo, la presencia de un contrato de agencia, aspecto reconocido por la Corte al puntualizar que “muy a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos”. 4.3.
En el laudo del 15 de mayo de 2013 emitido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá15, se estudiaron las exigencias del artículo 1317 del Código de Comercio, así: 15 Folios 86-331 001CuadernoPrincipalFlio01a900.pdf /C01CuadernoPrincipal / 001PrimeraInstancia 012-2015-00076-01 12 4.3.1.
Sobre la autonomía del agente se dijo que Llama Telecomunicaciones S.A. actuó con plena “independencia y total autonomía jurídica, administrativa y patrimonial”, desarrollando su actividad como negocio propio, pero en interés y por cuenta de Comunicación Celular S.A. (Comcel), “siguiendo sus instrucciones, sometida a su supervisión y control, pero sin ninguna subordinación jerárquica”. 4.3.2.
Respecto del encargo de promover y explorar los negocios del agenciado en un determinado territorio se expuso que el negocio celebrado entre las partes fue siempre la promoción de los negocios del agenciado, puesto que Llama Telecomunicaciones S.A. “en su condición de agente comercial buscó crear, mantener e incrementar una clientela determinada para provecho y ventaja de su representado”. 4.3.3.
En torno al encargo por cuenta ajena se anotó que los testimonios recaudados daban cuenta de que la labor de Llama Telecomunicaciones S.A. se “circunscribía a realizar actos necesarios para captar usuarios o abonados del servicio de telefonía móvil celular a COMCEL, reconociendo que la clientela pertenecía exclusivamente a la convocada, por ser la que suministraba el servicio de telefonía móvil, en su condición de operador autorizado”. 4.3.4.
Con relación a la calidad de las partes se indicó que no existía discrepancia, en tanto que ambas ostentan la calidad de comerciantes, pues “acreditaron debidamente su existencia jurídica y sus calidades particulares”. 4.3.5. En lo tocante a la estabilidad y permanencia se señaló que el encargo de Llama Telecomunicaciones S.A. fue permanente desde el 14 de junio de 1994 y hasta el 9 de febrero de 2011, de donde podía afirmarse que “la figura contractual real que adoptaron las partes, más allá de cualquier duda, fue la de un contrato de agencia comercial”.
En ese orden de ideas, la justicia civil ordinaria no está sometida al sentido de las decisiones adoptadas por tribunales de arbitramiento, pues no obstante que el laudo tiene la misma eficacia de una sentencia, y, por tanto, a más de hacer tránsito a cosa juzgada, presta mérito ejecutivo en los casos en que se busque que una controversia se defina por el ejercicio de la función jurisdiccional de particulares, no puede desconocerse que en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha definido que lo que constituye un precedente judicial es “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia 012-2015-00076-01 y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe 13 necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”, clasificándolo en dos categorías: “(i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia”.
Así, el primero “tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución” y, el segundo “al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales”16.
Significa lo anterior, que las decisiones contenidas en el citado laudo arbitral en donde se reconoció la existencia de una agencia comercial no son aplicables en la controversia analizada, a pesar de que éste también sea un conflicto que involucre a Llama Telecomunicaciones S.A. y Comunicación Celular S.A. (Comcel), pues lo cierto es que según la relatividad de las sentencias esa declaratoria no puede surtir efectos sobre actos jurídicos que no formaron parte del debate como ya lo ha definido esta Corporación17, punto sobre el que la Corte Suprema de Justicia ha referido que “la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por los jueces para resolver el caso concreto sometido a su decisión, tiene un carácter particular y subjetivo, no impositivo, es decir, sólo tiene fuerza vinculantes para las partes litigantes y sus causabientes, y por ello no puede invocarse de manera general para la solución de casos análogos, pues a aquellos les está vedado”…” proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”, es decir, fijar el sentido y alcance de un texto legal de manera general, para que ese entendimiento rija su aplicación en los posteriores conflictos intersubjetivos de intereses que deban resolverse con fundamento en él”18.
Lo narrado, especialmente cuando el artículo 17 del Código General del Proceso regular que “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”. Y máxime cuando de un análisis detenido de esa decisión, se 16 CC.
Sentencia SU354 del 25 de mayo de 2017. TBS. Sentencia del 20 de junio de 2019. M.P. German Valenzuela Valbuena. 18 CSJ. Sentencia de 25 de abril de 2005. Ref. Exp. 0989. 17 012-2015-00076-01 14 advierte que ante el tribunal de arbitramento se discutió principalmente la relación de agencia comercial entre las partes por virtud del contrato 0055 del 14 de junio de 1994 con duración de 10 años, 405 del 1 de abril de 1997 con duración de 5 años y, 820 del 7 de julio de 1998 con duración de 12 meses; el carácter de negocio de adhesión de aquel, por el cual su interpretación debía seguir los criterios del artículo 1624 del Código Civil, 822 del Código de Comercio, así como del 95 y 333 del Código de Procedimiento Civil; la antinomia de que se hubiere incluido en uno de los acuerdos que era de distribución; y, los perjuicios que se hubieren podido generar, pero no puntualmente la relación comercial que tuvo inicio el el 12 de agosto de 2005, que al tenor de lo estudiado tuvo unos términos diferentes, en donde Llama Telecomunicaciones S.A. tenía una especie de relación de subordinación y dependencia de Comunicación Celular S.A. (Comcel). 5.
Así las cosas, ante la ausencia de un elemento esencial de la agencia comercial como lo es la independencia del agente, lo cierto es que fue acertada la sentencia de primera instancia en negar las pretensiones tanto principales como subsidiarias planteadas por Llama Telecomunicaciones S.A., pues bajo ningún orden pueden medrar “Los requisitos mencionados para la configuración del indicado acuerdo de voluntades son concurrentes, esto es, deben aparecer todos para que puede predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno o de varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente”19.
Amén de que sobre el específico presupuesto que se echa de menos se ha pronunciado en variadas oportunidades esta Colegiatura, entre esas uno de los integrantes de la Sala, insistiendo en que, el elemento de la independencia del agente tiene relación con la ejecución del encargo por parte del agente, a través de su propia empresa, sin que tenga ninguna relación de trabajo con el agenciado, actividad que implica no solo una indiscutible autonomía, sino la inexistencia de subordinación del empresario con la persona natural o jurídica a la que le delega las funciones.
En consecuencia, ante la improsperidad de los reparos fundamento de la apelación contra la sentencia de primera instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 19 TBS. Sentencia del 20 de junio de 2019. M.P. German Valenzuela Valbuena. 012-2015-00076-01 15
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y procedencia anotadas.
SEGUNDO: Costas a cargo de la convocante. Como agencias en derecho de este grado se señala el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 012-2015-00076-01 16 Código de verificación: 7f55b2916b3d67ce421971c222ede8708f87e00bc63785ea4614477adb9e21a1 Documento generado en 14/11/2024 01:09:16 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica