Código Único de Radicación: 110013199001202391792 01 y 110013199001202391792 02 Radicación Interna 6392 y 6393 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá, D. C., veinte (20) de junio del dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO SUSTANCIADOR: RICARDO ACOSTA BUITRAGO Proceso: Competencia Desleal Demandante: Colombia Móvil S.A. Demandada: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP BIC – Movistar S.A. ASUNTO Se resuelven los recursos de apelación subsidiariamente interpuestos por el demandado contra los autos proferidos el 27 y 30 de junio del 2023 proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).
En el primero fijó una caución por la suma de $ 20 000 000. El segundo, decretó las siguientes medidas cautelares: Ordenó a la recurrente “(i) CESAR inmediatamente el rechazo de procesos de portación por mora en virtud de la activación no consentida del plan Mejor Juntos, bonos de fidelización o beneficios similares”; “(ii) ABSTENERSE… de seguir activando” a los consumidores productos relacionados con esa oferta;
“(iii) realizar cobros” por dicho concepto “sin perjuicio de que posteriormente sean condonados…”; “(iv) suspender” la cobranza “de cualquier cargo…”; “(iv) contactar por vía telefónica” a los distintos destinatarios que “se les rechazó… por mora (…) [indicándoles que] a partir de ese momento podrán solicitar nuevamente la portabilidad con el Operador Receptor, sin que se le genere cobro alguno…”1.
EL RECURSO En el extenso escrito, la censora, luego de hacer una crítica de cada uno de los medios de convicción, alegó que: (i) la sociedad actora “no está legitimada” porque no “existe prueba de la afectación actual o potencial de sus derechos económicos”. La certificación en que se basó la autoridad “no hace 1 Carpeta “003-AUTO 67991-ORDENA PRESTAR CAUCION”.
Archivo Digital “2023067991AU0000000001” y Carpeta “007-AUTO “2023069252AU0000000001”. 69252-DECRETA MEDIDA CAUTELAR”. Archivo Digital Código Único de Radicación: 110013199001202391792 01 y 110013199001202391792 02 Radicación Interna 6392 y 6393 referencia a la portabilidad numérica” en los cuales se hubiera presentado “inconvenientes” entre las partes.
(ii) “No existe un alto grado de certeza” de que la recurrente “incurrió en actos desleales”, como haber obtenido “una efectiva ventaja competitiva en el mercado de servicios móviles”. También fustigó que en una de las órdenes se mencionó el plan denominado “Datos Plus” el cual es ajeno al paquete comercial demandado. Igualmente, adujo que existe la “falta de proporcionalidad” sobre “(…) el monto de la caución”2.
CONSIDERACIONES 1. El artículo 31 de la ley 256 de 1996 sostiene que “comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia, el juez a instancia de persona legitimada podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes ”. Y como la norma remite a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, en materia de cauciones y medidas cautelares, hoy General del Proceso artículos 588 a 604, además de eso, deberá tener en cuenta “la apariencia de buen derecho”, entendida como la verosimilitud de la pretensión, “la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida”, condiciones ahora impuestas en el literal c de la norma 590 de la codificación procesal actual.
Desde luego, esa tarea solo se logra a través de la prueba sumaria, que permita determinar la comisión los hechos denunciados como tal. 2. En el caso, su proponente, pidió declarar que Movistar S.A. ha infringido reglas de la competencia leal denominadas “prohibición general” (art. 7 ibidem), “desviación de clientela” (art. 8 ibíd.), “inducción a la ruptura contractual” (art. 17 ibid) y “violación de normas” contenidas en la ley citada.
Lo anterior, sustentado básicamente en lo siguiente: las partes son agentes que participan en el mercado de las telecomunicaciones. Compiten, no hay discusión. No obstante, la interpelada acopia gran parte del sector; tiene 5 millones más de clientes que la actora, luego, percibe $ 139 000 000 00 en ganancias. Las demandada -según cuenta el texto del escrito introductor-, desde el 2 2 Código Único de Radicación: 110013199001202391792 01 y 110013199001202391792 02 Radicación Interna 6392 y 6393 año 2022, ofrece un producto a los beneficiarios denominado “Movistar Juntos” que consiste en la “activación unilateral de [un] bono [o] beneficio “sin la aceptación expresa y previa” del cliente.
Según sus términos y condiciones, las personas adquieren 2 Gigabyte “adicionales a su plan por un valor de $ 1 100 IVA Incluido, pagaderos en forma anticipada desde el momento de adquisición”, pero a la finalización de cada periodo facturable, el monto señalado “será objeto de condonación”. Sin embargo, en sentir de la gestora, “se hace sin el consentimiento previo y expreso de los usuarios para la activación”; por tanto, omite la entrega de “información clara, veraz, oportuna y verificable sobre las condiciones, costos e implicaciones” del plan, trasgrediendo las reglas de la ley 1340.
Ahí no para. Los hechos -dijo- presuntamente vienen generando limitaciones al derecho de “posibilidad” de los sujetos que quieren “conservar su número telefónico (…) en el evento de que cambie de operador…” (L. 1245, art. 1), pues la empresa de telecomunicaciones está rechazando “los reportes de portación” anteponiendo la causal de “mora por falta de pago”, cuando dicho motivo fue proscrito por la Resolución n° 7151 de 16 junio del 2023, en su artículo 2.6.4.7., que modificó el acto administrativo n° 5050 del 2016. 3.
En pro de demostrar esas circunstancias, se acompañaron los siguientes elementos de persuasión: a) La resolución 21288 del 25 de abril de la pasada anualidad mediante la cual la SIC inició una “investigación administrativa” contra la accionada, en la cual se formularon 4 cargos relacionados con el “derecho que le asiste a los usuarios de recibir información clara, cierta, veraz, oportuna y completa para tomar decisiones respecto del servicio ofrecido o activado”, así como del “contrato de prestación de servicios de comunicaciones ajustado, durante el período de facturación siguiente a aquel en que se efectuó la modificación del plan inicialmente contratado por parte del proveedor”;
“modificar condiciones acordadas Imponiéndoles y cobrándoles” productos “que no fueron aceptados expresamente por estos” (sic); y “diseñar e implementar estrategias comerciales y/o promociones y ofertas que tienen como efecto impedir que los usuarios elijan libremente su proveedor” de confianza, “lo que a la postre generaría una permanencia determinada en el uso del servicio 3 Código Único de Radicación: 110013199001202391792 01 y 110013199001202391792 02 Radicación Interna 6392 y 6393 prestado con el operador…”3. b) La Resolución N° 31864 del 8 de junio pretérito, a través de la cual la SIC impuso una sanción a la demandada por valor de $ 626 400 000 000 porque varios usuarios habían presentado quejas relacionadas con problemas de portabilidad4. c) La conversación telefónica sostenida entre un usuario de nombre Andrés con Santiago Pacheco -asesor de la demandada-.
Ahí se indagó acerca de un plan pospago y sobre el programa “Mejor Juntos”, en la que se explicó que “no tiene ningún costo” adquirirlo; pero al momento de retirarse debe pagar “$ 1500”5. d) Dos quejas de dos personas en la red social Twitter elevadas los días 6 y 14 de junio del 2023. Una señala que: “@MovistarCo sigue sin responder, y sin saber por qué me han rechazado en dos ocasiones, la portabilidad de dos líneas”.
En los recibos de pago -dijo- “muestro que están al día, no aparece el bono secuestro Mejor Juntos (…) y siguen sin darme respuesta”. En otra, que “es una vaina que Movistar te activa sin tú consentimiento”6. e) Escrito de términos y condiciones uniformes del paquete promocional “Mejor Juntos” de 2, 8 y 12 GB, en cuya cláusula 11, detalla que “Si el usuario se encuentra en mora, de acuerdo con la Regulación, su solicitud de portación a otro operador podrá ser rechazada”7. 3).
Conjuntados esos elementos suasorios, -sin que sea necesario referirse a todos-, el despacho concluye que se cumplen los requisitos para mantener el decreto cautelar en lo atinente, al menos, a la presunta trasgresión a la prohibición general prevista en el canon 7 de la ley 256. Esa regla está diseñada para que los “participantes en el mercado” respeten en “todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial”.
Carpeta Digital “012-PRESENTACION DEMANDA”. Archivo Digital “23291792—0001800004”. Link. https://phrlegal123.sharepoint.com/:f:/s/InformacinRemitidaaTerceros/ErSCC2TqGHBAt6pelC0B2L0B4hsbeXdCZohiKfFrr4nlg. Archivo Digital “16. Resolución 21288 de 2023 (formulación de cargos a MOVISTAR)”. 4 Ibidem. Archivo Digital “14. Resolución 31864 de 2023.”. 5 Ibidem.
Audio “27. Llamada telefónica con asesor de ventas de MOVISTAR”. 6 Ibidem. Archivos Digitales “32. Queja usuario @AndresJGomez en Twitter del 6 de junio de 2023.pdf” y “33. Queja usuaria @julianac1987 en Twitter del 14 de junio de 2023.pdf”. 7 Ibidem. Archivos Digitales “22. TyC 2GB Programa Mejor Juntos (Actualizados orden administrativa)” “23.
TyC 8GB Programa Mejor Juntos (Actualizados orden administrativa)” y “4.TyC 12GB Programa Mejor Juntos (Actualizados orden administrativa)” 3 4 Código Único de Radicación: 110013199001202391792 01 y 110013199001202391792 02 Radicación Interna 6392 y 6393 Lo anterior soportado en que, al parecer la interpelada está ofreciendo a los usuarios un programa que garantiza gigas adicionales al plan normal, aparentemente gratis, pero en caso de retiro -sea o no por portabilidad- se factura un costo al finalizar cada mensualidad, sin que los usuarios hayan comprendido totalmente las condiciones del plan y que, por tanto, la anuencia de los clientes para la adquisición del servicio no fue suficientemente informada.
Luego, en momentos en que el usuario desea cambiarse de operador, la empresa demandada niega el derecho sorprendiéndolos con un servicio que no consintieron con la adecuada información. Mas aún, rechazan las solicitudes de portación pretextando retraso en los pagos cuando, en principio, no están en mora y ese motivo fue “derogado” por la Resolución 7151 (16 jun. 2023).
Por ello, es posible deducir en este estadio del proceso que Movistar despliega un comportamiento que trasgrede la regla de conducta, que debe imperar entre los agentes de un mercado, porque indirectamente impediría que los destinatarios contraten los productos de la actora en telefonía celular. Lo antelado conlleva a que, presuntamente, se cause un perjuicio económico habida cuenta que la accionante dejaría de percibir ingresos por esa potencial clientela que no puede ingresar a su portafolio de servicios.
Contrario a lo sostenido en la censura, la norma no reclama “un alto grado de certeza”, pues basta que pueda realizar un juicio de probabilidad que permita arribar al convencimiento de la realización de actos desleales. 3.2 No hay lugar a modificar el numeral 1 de la cautela, porque si bien el juzgador hizo mención del plan “Datos Plus”, lo fue cuando requirió la constitución de la caución; pero en la providencia que las decretó no quedó plasmada esa expresión, sino que hizo a alusión al paquete denominado “Mejor Juntos”8. 4.
En lo que si asiste razón es en la modificación del monto de la garantía, porque la entidad no motivó el auto; sólo limitó a decir que era “apropiada para cubrir los eventuales perjuicios” sin analizar el contenido del numeral 2 del Carpeta Digital “003-AUTO 67991-ORDENA PRESTAR CAUCION” Archivo Digital “2023067991AU0000000001” y Carpeta “003-AUTO 67991-ORDENA PRESTAR CAUCION”.
Archivo Digital “2023067991AU0000000001” y Carpeta “007-AUTO 69252-DECRETA MEDIDA CAUTELAR”. Archivo Digital “2023069252AU0000000001”. 8 5 Código Único de Radicación: 110013199001202391792 01 y 110013199001202391792 02 Radicación Interna 6392 y 6393 artículo 590 del CGP. Entonces, si las pretensiones de condena ascienden a $ 8 309 945 700, el valor mínimo debe oscilar en $ 1 661 989 140, equivalente al 20 % conforme a la regla atrás citada, que deberá restarse el rubro pagado por la actora de $ 20 000 000, para un total de $ 1 641 989 140.
Prospera este embate. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala Civil,
RESUELVE
1. Modificar el auto del 27 de junio del 2023 proferido por la SIC para aumentar el monto de la caución en $ 1 661 989 40, de los que descontará los $ 20 000.00 ya caucionados, y que pagará la demandante en los 5 días siguientes a la notificación de este proveído. Se advierte que hasta tanto no se preste y califique el juez la caución de la causa no pueden ejecutarse las medidas que decretó en el otro proveído. 2.
Confirmar la determinación del 30 de junio del citado año. Sin condena en costas. Devuélvanse las diligencias al juzgado de origen. NOTÍFIQUESE, 6