PRISIÓN DOMICILIARIA – Conforme el artículo 38B del C.P.: requisitos. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SIN BASE FACTUAL – Prisión domiciliaria: el análisis de los requisitos se realiza con base en la pena de la conducta realizada, no la acordada. PRISIÓN DOMICILIARIA – Requisitos: no se configuran. (…) para el caso de la prisión domiciliaria, con independencia del guarismo que resulte del proceso de dosificación punitiva para cada caso concreto, a diferencia de lo que exige en análisis de la procedencia de la suspensión condicional de la pena, lo que debe tenerse en cuenta es la pena mínima que el código penal disponga para la conducta punible objeto de juzgamiento.
(…) (…) el preacuerdo celebrado se hizo con la única intención de disminuir la pena, sin variar la calificación jurídica imputada y respecto de la cual se emitió la condena; tampoco fue materia de negociación la forma de ejecución de la pena impuesta, el análisis de los subrogados o sustitutos debe hacerse a partir de los delitos imputados (…) (…) aceptó responsabilidad en calidad de autor del delito de fabricación, porte, o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, siendo la pena mínima prevista en la ley de 9 años de prisión, pena que es superior a los 8 años, por tal motivo, se descarta el cumplimiento del primer requisito establecido en el artículo 38B del Código Penal para el otorgamiento del sustito de la prisión domiciliaria (…) ______________________________________________________ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente Proceso Nº Número Interno Delito Acusado Decisión Aprobado::::::: Dr. Héctor Roveiro Agredo León 523786000518202300017-01 44081 Porte de Armas de Fuego. … Confirma Acta No. 4 de 21 de enero de 2025 San Juan de Pasto, veintiséis de enero de dos mil veinticinco (Hora: 09:00 a.m.) I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de alzada interpuesto por la defensa del señor…, en contra de la sentencia emitida el 5 de septiembre de 2023 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz (N), que lo condenó Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego.
Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños como autor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones a pena de 55 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período de tiempo igual al de la pena principal. 1. Los hechos Conforme a lo obrante en el expediente se tiene que los fácticos del asunto ocurrieron el 22 de abril de 2023, en la vereda Playa Baja, en el municipio de San Pablo Nariño, oportunidad en la que funcionarios de la Policía Nacional fueron alertados sobre un individuo que portaba un arma de fuego; los uniformados observan al ciudadano y de inmediato lo requieren, quien se identificó como…, al realizarse un registro personal se percatan que en la pretina del pantalón lleva un arma de fuego tipo revólver calibre 38 SPL marca Llama, además el señor … adujo no portar salvoconducto que legitimara el porte o tenencia de ese elemento; posteriormente el informe de balística estableció que el arma de fuego era apta para disparar. 2.
Antecedentes procesales 2.1. Efectuado el proceso de captura en la fecha de los hechos, 22 de abril de 2023, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de San Bernardo, declaró legal la captura; seguido a ello se adelantó la audiencia de formulación de imputación, oportunidad en la que el ente acusador irrogó, a título de autor, la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (Art. 365 C.P.), a modo de dolo, bajo el verbo rector de portar, cargos que no fueron aceptados por el Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego.
Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños procesado. En curso de la audiencia de imposición de medidas restrictivas, se le aplicó aquella limitante de la libertad preventivamente en domicilio. 2.2. Presentado el escrito de acusación, fue sometido a reparto el día 12 de mayo de 2023, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Promiscuo del Circuito de la Cruz (N), con lo cual se fijó audiencia de acusación para el 22 de junio del mismo año, a pesar de ello y sin que aún se hubiera realizado la audiencia respectiva, el 8 de junio de 2023 se presentó acta de preacuerdo suscrita por las partes, con ello se pasó a realizar la diligencia de verificación del consenso y el 3 de agosto de 2023, siguiente se resolvió impartir aprobación al pacto.
La diligencia de individualización de pena se agotó en esa misma data, y, finalmente, el 5 de octubre del mismo año se emanó la lectura de la sentencia condenatoria. 3. La sentencia impugnada El A quo, dentro de la providencia recurrida, comenzó por efectuar un recuento de los supuestos fácticos, así como de los términos y legalidad del preacuerdo; seguido a ello sentó las consideraciones del caso, punto en el que analizó y valoró la prueba, así, enlistó el insumo que se aportó junto con la negociación, e indicó que con ello se acreditaba la existencia de la conducta y la autoría del inculpado, a lo que se sumaba la aceptación de la responsabilidad.
Encontró que se está frente a una conducta típica en tanto que confluyen los elementos objetivo y subjetivo descritos en el artículo 365 del CP, antijurídica como quiera que se atentó contra el bien jurídico de la seguridad pública y culpable en tanto que se está frente Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego.
Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños a una persona mayor de edad, con pleno uso de sus capacidades físicas y mentales, con capacidad de discernir y comprender la ilicitud de su actuar. A continuación, memoró lo acontecido en la audiencia del artículo 447 del CPP, y pasó a la dosificación punitiva; así, indicó que, en el preacuerdo, como único beneficio, se estableció la aplicación de lo dispuesto en el artículo 27 del CP a efectos de la dosificación, pactando una pena de 55 meses, misma que encontró ajustada a la legalidad.
Después, se refirió a los subrogado de la prisión domiciliaria, haciendo un estudio pormenorizado sobre los requisitos establecidos en el artículo 38B, norma que exige, en primer lugar, que en delito objeto de condena se contemple una pena mínima de 8 años o menos. Advirtió que, en el caso, tal circunstancia no se acredita pues el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, partes o municiones, contempla una pena mínima de 9 años; señaló, que, aunque en el caso se pactó e impuso una pena inferior, ello obedeció al único beneficio otorgado con el preacuerdo relativo a considerar la tentativa para fines punitivos, empero, citando precedente de esta Corporación, señaló que a efectos de analizar la procedencia de subrogados y sustitutos, debe valorarse la pena establecida para la conducta aceptada.
Con todo lo anterior, resolvió condenar al señor Rosalino Guerrero Bolaños, a pena de 55 meses de prisión, así como a la privación del derecho de tenencia y porte de arma de fuego, y la accesoria de Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego. Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la principal; de otra parte, negó la prisión domiciliaria. 4.
Sustentación del recurso El defensor del procesado expuso sus argumentos de contrariedad de cara a la decisión de primera instancia únicamente en lo que atañe a la negativa frente a la prisión domiciliaria. Para el efecto, llamó a tener en cuenta la necesidad de contar con un justo equilibrio entre el ciudadano y el Estado, donde las garantías procesales adquieran sentido y actualidad para evitar la arbitrariedad e inseguridad del procesado; para el caso, señaló que se determinó una pena de 55 meses de prisión como beneficio de la rebaja punitiva, con lo que se puede propender por la prisión domiciliaria, así, que al haberse negado, era necesario manifestar de manera clara y precisa lo pertinente para repeler la determinación. Así, puso de presente que su prohijado reside en la verdad “Playa Baja”, del municipio de San Pablo, que es padre de 5 hijos, de los cuales 4 son menores de edad, quienes actualmente se encuentran estudiando; con ello, sustenta la necesidad de que se propenda por el beneficio de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, pues, aunque existe prohibición legal para subrogados, no se aplica en el evento mencionado, pasando a citar lo dispuesto por la Ley 750 de 2002, y lo mencionado en la jurisprudencia sobre tal figura.
Con todo, señaló que su prohijado cumple con los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria por condición de padre cabeza de familia, esto, como medida de urgencia de apoyo a efectos de que los Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego. Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños menores no queden desamparados, agregando más adelante que su prohijado es reconocido como un hombre trabajador para la manutención de su hogar, honorable y servicial.
Así, solicitó que se conceda al señor Guerrero Bolaños el sustituto de prisión domiciliaria II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de La Cruz, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2.
Del Problema jurídico. La discusión que hoy convoca la atención de la Sala se encuentra enmarcada en determinar si es factible otorgar al condenado el sustituto de la prisión domiciliaria en favor del señor … conforme a la realidad fáctica y jurídica que rodea el asunto. 3. Asunto Previo Lo primero que se debe precisar, es que, con ocasión al principio de competencia funcional en el recurso de apelación, la Sala solo se debe pronunciar con ocasión a los temas objeto de impugnación y a los inescindiblemente vinculados a éstos.
Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego. Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños Al respecto la Corte Suprema de Justicia en SP radicado 45223 del 20 de abril de 2016 ha señalado que si bien aparentemente en el actual procedimiento penal no se consagra de manera expresa esta limitante en cuanto al tema que convoca a la segunda instancia, como existe en el procedimiento de la Ley 6oo de 2000, no quiere decir que no se deba tener en cuenta dichos parámetros, dado que se tiene un sustento constitucional como es el artículo 31 en el cual se estipulan principios como la doble instancia y la prohibición de reforma en peor, lo que permite deducir que el tema para la segunda instancia solo debe estar sometido a lo que fue objeto de confutación y consecuentemente aquellos que se encuentren estrechamente vinculados con dicho tema.
Señala la providencia citada que ello tiene su esencia en la naturaleza del sistema que actualmente nos rige, sistema de partes, por tanto son las partes las que proponen las tesis y los argumentos frente a lo que pretenden acorde con el sustento probatorio y que consideren tiene vocación de éxito, por tanto el fallador de segunda instancia no puede revisar situaciones que no fueron objeto de apelación o que las partes están en conformidad, a menos señala la jurisprudencia que se observe violación a garantías fundamentales.
Con lo anterior se tiene claro que el objeto de la segunda instancia es la revisión bajo los principios de legalidad y acierto del tema puesto en consideración con los argumentos que la primera instancia tuvo para su resolución por ello no se aceptan nuevos argumentos o peticiones nuevas que no fueron presentadas ante el A quo por cuanto se sorprende a las partes con argumentos que no fueron debatidos en la instancia correspondiente.
Conforme lo anterior, la Sala únicamente se pronunciará sobre la viabilidad de conceder el sustituto de prisión domiciliaria en favor Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego. Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños de…, por cuanto es el único tema objeto de apelación por parte del apoderado judicial del condenado. 4.
Del subrogado penal de la prisión domiciliaria del artículo 38 y caso concreto. 4.1. La prisión domiciliaria se instituye en el Código Penal en el artículo 38 del Código Penal como sustitutiva de la privación de la libertad en centro carcelario por el lugar de residencia o morada del condenado, siendo necesario que, para acceder a tal instituto, además de no haber evadido voluntariamente la administración de justicia se cumpla con las exigencias de que trata el artículo 38B de la misma norma, que a su tenor literal dispone: “ARTÍCULO 38B.
Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego. Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”. 4.2.
En caso sometido a consideración, como se anunció de manera preliminar, la única inconformidad que surge para el apelante se circunscribe a la decisión negativa emitida en torno a la concesión de la prisión domiciliaria en el fallo que se revisa; en suma, sostiene el apoderado judicial que ejerce la defensa de … que hay lugar a acceder a esa pretensión, en primer lugar, porque la pena impuesta es inferior a 8 años, y además, porque su prohijado es padre de 5 hijos, de los cuales 4 son menores de edad, acreditándose así los presupuestos para acceder a ese subrogado bajo los postulados de la Ley 750 de 2002.
Para responder los argumentos planteados por el apelante, resulta preciso memorar lo solicitado en la audiencia de individualización de pena por la defensa, pues, recuérdese que es esa la oportunidad procesal para requerir, entre otros, la concesión de sustitutos o subrogados penales y aportar los insumos probatorios que se estimen pertinentes para soportar la solicitud, siendo este escenario, como lo ha considerado en otras oportunidades una de las Salas de Decisión de este Tribunal1, el natural lugar por antonomasia para discutir aspectos relacionados con el tópico en estudio. 1 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala de Decisión Penal, M.P. Franco solarte Portilla, N.I. 30336 22 de julio de 2023.
Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego. Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños Así, revisada la intervención de la representación judicial de …, se evidencia que además de coadyuvar lo solicitado por el ente acusador frente a la pena a imponer, solicitó la concesión de la prisión domiciliaria, señalando que su prohijado tiene arraigo y no cuenta con antecedentes penales, sin mayor argumentación. 4.3.
En el anterior contexto, lo primero que se dirá es que el ahora apelante, en la oportunidad procesal respectiva no fue profuso en argumentación para sustentar la procedencia de la prisión domiciliaria, por lo que, al aludir únicamente al arraigo y ausencia de antecedentes penales, era dable concluir, como lo consideró la primeria instancia, que su pedimento iba encaminado a acreditar los presupuestos establecidos en el artículo 38B.
Ahora, revisado el argumento sobre el cual el A quo negó dicho subrogado, se evidencia que se circunscribe a la falta de concurrencia del presupuesto objetivo, esto es, que el delito objeto de condena contemple una pena mínima de 8 años o menos, aspecto sobre el cual, la única controversia que se plasma por el apelante radica en la pena finalmente impuesta en el caso, esto es, de 55 meses, que, en su criterio, resulta inferior al quantum atrás mencionado.
En ese orden, advierte la Sala una incorrecta intelección por parte del profesional que ejerce la defensa del procesado frente al requisito objetivo contemplado en el artículo 38B para acceder de la prisión domiciliaria, pues lejos de requerir que la pena que se imponga sea inferior a 8 años, lo que exige la norma es que la sentencia se imponga por una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de 8 años o menos. Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego.
Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños Así, para el caso de la prisión domiciliaria, con independencia del guarismo que resulte del proceso de dosificación punitiva para cada caso concreto, a diferencia de lo que exige en análisis de la procedencia de la suspensión condicional de la pena, lo que debe tenerse en cuenta es la pena mínima que el código penal disponga para la conducta punible objeto de juzgamiento.
Ahora bien, se debe colocar de presente que el preacuerdo celebrado en este caso se hizo con la única intención de disminuir la pena, sin variar la calificación jurídica imputada y respecto de la cual se emitió la condena; tampoco fue materia de negociación la forma de ejecución de la pena impuesta, por tal motivo, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en STP11888-2020 Rad.
Nro. 114112 de 20202, el análisis de los subrogados o sustitutos debe hacerse a partir de los delitos imputados, pues se itera, en este tipo de preacuerdos la hipótesis fáctica no se modifica. En tal sentido, para analizar la procedencia de este beneficio debe partirse de los delitos por los cuales se emite condena, teniendo en cuenta la pena en abstracto que sobre los mismos ha establecido la ley.
De esa manera, el señor … aceptó responsabilidad en calidad de autor del delito de fabricación, porte, o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, siendo la pena mínima prevista en la ley de 9 años de prisión, pena que es superior a los 8 años, por tal motivo, se descarta el cumplimiento del primer requisito establecido en el artículo 38B del Código Penal para el otorgamiento del sustito 2 CSJ Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas, STP11888-2020 Rad.
Nro. 114112 de 2020. Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego. Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños de la prisión domiciliaria así como lo consideró la primera instancia, por tanto, la Sala se acopla al criterio expuesto por el A quo. En ese hilo, descartado el cumplimiento del primero de los requisitos establecidos para acceder a la prisión domiciliaria del artículo 38B, resulta inane en el caso hacer una valoración sobre los demás presupuestos. 4.4.
No está demás advertir que pese a que, en el recurso de apelación, anunció que se haría una manifestación más clara y precisa para soportar la solicitud de concesión de prisión domiciliaria, lejos de controvertir las consideraciones que la primera instancia tuvo en cuenta para negar su pedimento, en realidad allegó una nueva solicitud, esto es, la prisión domiciliaria por condición de padre cabeza de familia, misma que, como quedó recontando párrafos atrás, no se elevó en la oportunidad respectiva, esto es, la audiencia de que trata el artículo 447 del CP.
Y es que mientras en esa diligencia, como atrás quedó dicho, se requirió la concesión de la prisión domiciliaria considerando que se contaba con arraigo y no se tenía antecedentes penales, con la apelación, de manera novedosa, se hace alusión al instituto ideado en favor de la protección de menores dependientes del procesado, sobre el cual esta instancia judicial no se encuentra habilitada para efectuar pronunciamiento alguno, pues no se fue puesto de presente ante el juzgado de primera instancia y de ello que no haya sido considerado en la providencia que ahora se apela.
En orden a lo anterior, partiendo de que los fundamentos que la primera instancia trajo a colación para negar la prisión domiciliaria del Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego. Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños 38B se encuentran ajustados a la realidad procesal del asunto, esta Sala de Decisión procederá a confirmar la sentencia recurrida en lo que fue materia de apelación. III.
LA DECISIÓN Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1° CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de la Cruz (N), con fecha del 5 de septiembre de 2023, en lo que fue objeto de apelación de conformidad con las argumentaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º. Esta decisión se notifica en estrados y se informa que contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia. Notifíquese y Cúmplase, 3335 HÉCTOR ROVEIRO AGREDO LEÓN Magistrado Ponente --- BLANCA ARELLANO MORENO Proceso Nº: 52378318900120230011101 Número Interno: 44081 Delito: Porte Armas de Fuego.
Sentenciado: Rosalino Guerrero Bolaños Magistrada MIRTHA LUCIA CEBALLOS VALENCIA Magistrada