Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por pasiva, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, frente a la sentencia del 16 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-003-2023-00125-01, adelantado por FELIX ANTENOR RUIZ FLOREZ contra COLPENSIONES, COLFONDOS S.A. y PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 FELIX ANTENOR RUIZ FLOREZ interpuso demandada ordinaria laboral en contra de la COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a fin de que se declare la ineficacia del traslado del RPM administrado actualmente por COLPENSIONES al RAIS administrado por el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A. Como consecuencia, pidió que se le ordene a Colfondos S.A. trasladar o reintegrar a Colpensiones los recursos del RAIS que se encuentran en la cuenta de ahorro individual del actor, incluyendo los rendimientos respectivos en los términos estudiados y lo aportado al fondo de garantía 1 03DemandayAnexos.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 de pensión mínima, también el bono pensional que le fue trasladado; debiendo efectuar la demandada todas las gestiones administrativas necesarias para el traslado de las cotizaciones, rendimientos y la información con el fin de hacer efectivo el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida y que Colpensiones reciba al actor, acepte sin dilación u oposición alguna los aportes trasladados del RAIS, debidamente indexados, convalidándolos en la respectiva historia laboral, la cual deberá corregir y actualizar, debiendo registrarlo como afiliado activo en el sistema general de pensiones administrado por dicha entidad, con el fin de estudiar la pensión correspondiente, en cuanto éste reúna los requisitos exigidos bajo los lineamientos de la ley de seguridad social que empezó a regir el 1° de abril de 1994 con las modificaciones respectivas y conforme a lo considerado Señaló que inició a cotizar a los riesgos IVM en agosto de 1993 y hasta el ciclo de octubre de 1994, sin solución de continuidad.
En el año 1994 fue visitado por un asesor comercial de la AFP PORVENIR quien le prometió que si se afiliaba al RAIS podría pensionarse a la edad que eligiera, y con una mesada pensional mucho más cuantiosa. El asesor no le informó las diferencias entre ambos regímenes, las ventajas y desventajas de dicho traslado, el funcionamiento del RAIS y del RPM, el modo en que podía adquirir su derecho pensional, probabilidad de pensionarse en cada régimen, proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, lo anterior frente a la posibilidad de no cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez a la edad prevista en la normatividad vigente, proyección del valor de la pensión en cada régimen, requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en cada régimen, información sobre otros mecanismos de COLFONDOS a la vejez vigentes dentro de la legislación y toda la información necesaria para que el Asegurado hubiere tomado una decisión con base en la información y asesoría integra, técnica y profesional, estuvo vinculado a dicha AFP entre octubre de 1994 a julio de 2012, para dicha data se trasladó a Colfondos donde tampoco le dieron información y mucho menos le advirtieron sobre la posibilidad de un traslado de régimen pensional.
Refirió que el 6 de marzo de 2023, solicitó a Colfondos S.A. le informara si tenía la posibilidad de obtener reconocimiento pensional, la fecha exacta en que accedería a ella y la cuantía que le correspondería. Colfondos contestó indicando que no contaba con el capital necesario para acceder al derecho pensional. A su vez, el 11 de abril del mismo Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 año solicitó a COLPENSIONES, COLFONDOS y PORVENIR S.A. se nulite el traslado de régimen, el que fue negado por las primeras de las oficiadas, y sin haber obtenido respuesta de la última.
CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante no cumple con los requisitos que se exigen para efectuar dicho traslado, a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 no cumplía con los requisitos legales para ser beneficiario del régimen de transición, que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica.
CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que suministró información completa, clara veraz y oportuna al demandante. Con el propósito brindarle al demandante información tendiente a que tuviera elementos de juicio suficientes para tomar la decisión de realizar traslado de régimen pensional, se le informó entre otras cosas, sobre el régimen de transición, que el monto de su pensión dependería del capital aportado en su cuenta individual, que podría realizar aportes voluntarios, periódicos u ocasionales a su cuenta, que tendría derecho a bono pensional, que su vinculación era completamente voluntaria; que entre los beneficios más importantes del régimen está que en caso de que el afiliado muera y no cumpla con el capital para pensionarse, sus herederos podrán disponer de ese capital; en caso de no completar el 2 10ContestacionDemandaColpensiones.pdf 3 21ContestacionDemandaPorvenir.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 capital necesario para la pensión y si cuenta con 1150 semanas de cotización, podrán acceder a la garantía de la pensión mínima; si el monto de su pensión llega a ser superior al 70% de su IBL podrá disponer de sus excedentes de libre disposición. Así mismo, se le explicaron las características técnicas del Régimen de Prima Media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales.
Señaló que la información que se brindó atendiendo los parámetros establecidos en las normas vigentes en ese momento, pues era materialmente imposible aplicar las directrices que fueron desarrolladas con mucha posterioridad por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y, más adelante, por varias normas legales y reglamentarias; que la AFP ha actuado como un agente oficioso involuntario, en cuanto creyendo administrar su propia actividad, administró los negocios de otro, por tanto en caso de declararse la ineficacia del traslado de régimen pensional las AFP, en su calidad de agente oficio involuntario, tienen derecho a que se les reembolsen la utilidad efectiva obtenida, lo cual se traduce en que solamente deberán estar obligadas a entregar a Colpensiones los rendimientos que habrían tenido los aportes de haber sido administrados por esa entidad, que en la totalidad de los casos son inferiores a los generados por las AFP en el RAIS, lo que de suyo contempla el enriquecimiento sin causa en cabeza de Colpensiones y del afiliado; indicó que ordenar la devolución de los gastos de administración es desconocer la gestión realizada, no tiene soporte el realizar la devolución de los dineros destinados a los seguros previsionales, porque dichos seguros no se contratan en el RPM.
Formuló las excepciones denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y prescripción. CONTESTACION COLFONDOS S.A.4 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que el demandante suscribió de forma libre y espontánea solemnizándose la afiliación, sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS.
Ratificó su traslado de régimen y es así como el mismo no presentó nunca reclamación alguna, no puede retornar al régimen de prima media porque no cumple con los requisitos señalados en las 4 17ContestacionDemandaColfondos.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que a 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.
Formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad ratificación de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., compensación y pago, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, genérica o innominada, debida asesoría del fondo.
En escrito separado5 llamó en garantía a la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. en virtud de los contratos de seguro previsional póliza No. Nº 9201409003175, cuyas vigencias son entre 01 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2000, y con el fin de se ordene la devolución de primas del seguro previsional, sea esa aseguradora la obligada a tal devolución, en tanto y en cuanto fue esa sociedad la que recibió tales ingresos (primas) y, por tanto, es en el patrimonio de la misma donde reposan esas sumas. 6 S.A. CONTESTACION MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS En cuanto al llamamiento en garantía se opuso a las pretensiones al sostener que ya que las consecuencias de la nulidad o ineficacia son frente al traslado de régimen y no frente al seguro previsional además la compañía ha actuado como un tercero de buena fe y no debe soportar esta carga como quiera que el pago de la prima cumplió la función de asegurar las contingencias de invalidez y sobrevivientes por el tiempo que fue contratado el seguro previsional garantizando así la continuidad del derecho a la seguridad social de los afiliados por el periodo de vigencia del seguro previsional.
Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. es un tercero que ha actuado de buena fe y ha dado cumplimiento estricto a sus obligaciones legales y contractuales. Como excepciones de mérito formuló la ausencia de cobertura del seguro previsional expedido por Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. frente a la pretensión de ineficacia 5 6 17ContestacionDemandaColfondos.pdf folios 140 a 146 26ContestacionMapfreSeguros.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 o nulidad del traslado de régimen, es improcedente la afectación del seguro previsional frente a las pretensiones de la demanda, no hay lugar a que se haga devolución de primas pagadas por la AFP, inexistencia de obligación - cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y genérica En relación con la demanda se opuso a las pretensiones, en tanto, no están dirigidas en su contra, y no haber participado ni intervenido en la decisión de afiliación. Como excepciones de mérito formuló las ya enunciadas en relación al llamamiento.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró ineficaz el traslado efectuado por FELIX ANTENOR RUIZ FLOREZ al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A., del 18 de octubre de 1994. Condenó a COLFONDOS S.A. a trasladar a Colpensiones el saldo total que posea el demandante en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros y bonos pensionales si existieron, además ordenó el mismo Colfondos S.A. y a Porvenir S.A. que traslade con cargo a sus recursos propios, lo descontado en el tiempo en que el demandante ha estado y estuvo en anteriormente Porvenir S.A. y ahora en Colfondos S.A., lo correspondiente a gastos de administración, primas previsionales y aportes al fondo de garantía mínima de pensión, debidamente indexados.
Que Colfondos S.A. traslade a Colpensiones el archivo en detalle que tenga del demandante y que incluya, en todo caso, información sobre cantidades de semanas cotizadas e ingreso básico sobre el cual se hicieron los aportes y que proceda a normalizar la afiliación del demandante en el SIAFP, a través de la plataforma. Ordenó a Colpensiones que reciba sin dilación alguna a Félix Antonio Ruiz Flores de regreso al régimen de Prima MEDIA con prestación definida como si nunca hubiera salido de allí y proceder a actualizar la historia Laboral una vez reciba de los fondos privados los dineros que se dispusieron trasladar.
El A Quo señaló que no puede predicarse la mala fe de la AFP PORVENIR S.A., pues no existen elementos de juicio para decir que los Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 asesores hubieran ocultado información o pretender engañar al actor que fue la que intervino en el acto de traslado de régimen, no desconoció el proceso de evolución de los requisitos de información, y se ciñó a lo dispuesto en las normas que hacen parte de la segunda etapa, aplicando el mismo concepto frente a lo exigido al fondo como al actor, pero en dicha normativa existe una serie de requisitos mínimos para que se entendiera cumplido el deber de información. Soportó su decisión en la línea jurisprudencial de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral, que durante más de 16 años ha sostenido que la sola firma del formulario de afiliación y las leyendas en el preimpresas no son nota suficiente para aseverar que se ha cumplido con el deber de información, al respecto citó la sentencia SL4205 de 2022.
Advirtió que se aparta de las precisiones de la sentencia SU1072024, soportado en los salvamentos de voto; y se acoge a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia y el precedente vertical del Tribunal Superior pues no es consecuente que “solo se deben devolver los ahorros de la cuenta individual de cada afiliado, los rendimientos financieros y los bonos pensionales.
(…)”, porque al declararse la ineficacia del traslado, debe devolverse las cosas al estado en que se encontraban antes del acto ineficaz, que en tal situación los fondos del RAIS deben trasladar con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
Estableció, en relación con la excepción de prescripción, que conforme a las sentencias la SL 4360-2019 y SL 373 2021, por tener los aportes relación directa con los derechos pensionales se tornan imprescriptibles las acciones con pretensiones inminentemente declarativas como las que aquí se pretenden, la ineficacia de la figura del traslado, por tanto, no procede la prescripción. En consecuencia, declaró la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, que se realizó el 18 de octubre de 1997, determinación que genera como consecuencia que el afiliado retorne al régimen anterior, es decir, al RPM, y que Colfondos S.A., deba devolver al sistema el total del ahorro que tenga en la cuenta individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si existiera.
Además, con cargo en sus propios recursos, trasladar los dineros que le Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 hubieren sido descontados correspondiente a gastos de administración, primas previsionales y aportes al fondo de garantía mínima de pensión debidamente indexados, condena que igualmente impuso a Porvenir S.A. por último ordenó cargar el archivo en detalle que contemple el número de semanas cotizadas e IBC.
RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES7 Reiteró los argumentos expuestos al momento de contestar la demanda y presentar alegatos de conclusión respecto de las etapas del deber de información y la indebida aplicación de la inversión de la carga de la prueba. Enfatizó en el efecto patrimonial de la sentencia al crear de manera injustificada y desproporcionada una obligación que sobrepasa los criterios de necesidad, pues existen otros mecanismos menos lesivos a Colpensiones para proteger los derechos de los afiliados, y debe ser sobre las AFP privadas, quienes administraron los recursos, en las que recaiga tales obligaciones.
Que debe ponderarse los bienes jurídicos en tensión, en tanto imponer a Colpensiones las cargas resultantes de la declaratoria de la ineficacia es afectar la sostenibilidad del sistema, pues se está solventando con recursos del Estado el daño económico generado por actividad de los particulares, puesto que con esos dineros se va a financiar los errores de las AFP, entidades a las que solo se les impuso responder por las obligaciones de los contratos de aseguramiento.
Al proferir la decisión, además de reparar el daño individual, se está irradiando un daño a derechos constitucionales de terceros, puesto que afecta la reserva patrimonial de los afiliados al RPM, resultando que al final se llegue al colapso del régimen. PORVENIR S.A.8 Presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia atendiendo que se está exigiendo unos requisitos y formalidades que no existían dentro del ordenamiento legal, por otra 7 8 35AudienciaArts.77y80CPLYSS.mp4 minuto 26:57 35AudienciaArts.77y80CPLYSS.mp4 Minuto 31:38 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 parte, que el demandante tuvo múltiples oportunidades de obtener una mayor información y retornar oportunamente.
En lo referente a la imposibilidad de la devolución de gastos de administración y los descuentos de primas y demás emolumentos debidamente indexados, porque la devolución de tales sumas implica desconocer el cumplimiento de las obligaciones de manera oportuna por la AFP, pues estaba obligada a contratar las pólizas para los riesgos del sistema.
Además, se revela contra la sentencia SU107-2024, en que la Corte dispone que no es procedente retornar los gastos de administración y primas de seguros previsionales. COLFONDOS S.A.9 Presentó recurso de apelación para que se revoque la totalidad de la sentencia, en razón a que el demandante ejerció su libre derecho de elección del régimen pensional, que el mismo se presentó de manera libre y voluntaria, la cual quedó de conformidad con las disposiciones legales vigentes, voluntad que claramente quedó plasmada por medio de su firma para la fecha en la cual se afilió al régimen de ahorro individual.
No existieron vicios del consentimiento, ni error, ni fuerza, ni dolo, por ende, no procede la ineficacia al respecto y se suministró al demandante la información requerida por la ley para la data de la elección de su régimen pensional, situación que se encuentra establecida en el formulario de afiliación. Además, en cabeza del actor existe el deber de diligencia y cuidado, como consumidor financiero, incluso las reformas legales establecen que los afiliados no podrán cambiar de régimen cuando le resten 10 años o menos para alcanzar la requerida, lo que constituye una restricción a la voluntad que se consolida en el presente asunto, resaltando que la sentencia apelada se rebela contra lo dispuesto en el artículo 7 de decreto 3995 de 2008, que establece los rubros sujetos a traslado.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Demandante10 9 35AudienciaArts.77y80CPLYSS.mp4 minuto 37:27 10 06AlegatosParteDemandante.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 Solicita se confirme la decisión porque no se probó por el extremo pasivo que hubieran actuado con la diligencia debida, asesorado, informado y orientado al demandante sobre las consecuencias que traía el cambio de régimen pensional, que debe recordarse en que consiste el deber de información, y bajo tal derrotero se puede verificar que en el proceso no quedó probado que las AFP hubieran actuado bajo dichos parámetros, carga probatoria que estaba en cabeza de las demandadas, sin que ello implique desconocer el derrotero trazado por la sentencia SU107-2024, que determinó que no debe imponerse cargas probatorias imposibles de cumplir ni despojar al Juez de su papel de director del proceso, en relación al decreto y práctica de pruebas, quedándose únicamente con la inversión de la carga probatoria para decidir de fondo, por lo que deberían realizar una mayor actividad probatoria.
Y se dice que no desconoció el trámite del presente proceso tales exhortaciones de la Corte Constitucional, pues en el caso, se analizó las pruebas documentales, se escuchó en interrogatorio a la parte a los extremos procesales. Además, sobre la devolución de los conceptos de gastos de administración, fondo de garantía de pensión mínima y las diferentes primas de seguro, debe mantenerse la postura puesta en el fallo, que es la aplicación del precedente vertical, porque de no hacerlo sí se estaría presentado el desmedro de los recursos de la seguridad social, porque de no incluirse se devolvería una cotización incompleta.
No se consolida la excepción de prescripción por cuanto el derecho debatido se encuentra dentro del ámbito de los derechos a la seguridad social, los cuales son irrenunciables e imprescriptibles, lo que de suyo hace que las acciones que pretende el reconocimiento de tales derechos se encuentren sustraídas de la aplicación del fenómeno prescriptivo.
Porvenir S.A.11 Solicitó que se revoque la sentencia apelada al sostener que a la fecha existe un cambio en las reglas de la prueba en los procesos de ineficacia del traslado, por lo que no es dable exigir de manera indiscriminada a la AFP que pruebe la información que se ha debido dar al demandante. Que el retorno masivo de afiliados puede generar una afectación a mediano y largo plazo respecto de la sostenibilidad financiera del sistema, pues el traslado conlleva que a la postre se deba pensionar al afiliado que nunca contribuyó al fondo común; que el deber 11 07AlegatosParteDemandadaPorvenir.pdf Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 de información en es los dos sentidos y el actor contaba con mecanismos para informarse sobre su vinculación pensional.
Consideró que la decisión no atiende el hecho que para la fecha en la cual se materializó el acto de traslado, no se encontraba en cabeza de la AFP el deber del buen consejo o de la doble asesoría, que la vinculación se realizó de manera libre, voluntaria y consiente, tal y como se ve reflejado en el formulario de afiliación. Finalmente, que mediante la sentencia SU107-2024 se limitó la posibilidad de devolver los dineros destinados a primas de seguro previsional, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima, por lo cual reclama la aplicación estricta de este precedente judicial al considerarlo de obligatorio acatamiento.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que el señor FELIX ANTENOR RUIZ FLOREZ se afilió al RPM el 20 de agosto de 199312; que se vinculó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. a partir del 1º de noviembre de 199413, y el 31 de julio de 2012 se vinculó con la AFP COLFONDOS S.A. CESANTÍAS Y PENSIONES14, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Así mismo, se encuentra probado que instó al traslado de régimen pensional ante COLPENSIONES15, el cual fue negado. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz y si ha de aplicarse lo dispuesto en la sentencia SU 107-2024. 12 11ExpedienteAdministrativo.PDF 13 17ContestacionDemandaColfondos.pdf folio 17 14 10ContestacionDemandaProteccion.pdf Folio 39 15 03DemandayAnexos.pdf folios 74 a 81 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, lo que de suyo impone que regrese al RPM y la devolución de los dineros de la cuenta de ahorro individual más los descontados por concepto de gastos de administración, seguros previsionales, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107-2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado el señor FELIX ANTENOR RUIZ FLOREZ se afilió al RPM el 20 de agosto de 199316; que se vinculó al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. a partir del 1º de noviembre de 199417, y el 31 de julio de 2012 se vinculó con la AFP COLFONDOS S.A. CESANTÍAS Y PENSIONES18, fondo al que se encuentra actualmente afiliado.
Entonces, como fue la AFP PORVENIR S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que 16 11ExpedienteAdministrativo.PDF 17 17ContestacionDemandaColfondos.pdf folio 17 18 Ibidem Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar19 el certificado SIAFP, historia laboral en PORVENIR S.A., historia laboral consolidada, relación histórica de movimientos, certificación, publicaciones de prensa, comunicación de la Superfinanciera del 15 de enero de 2020, oficio dirigido del Ministerio de Hacienda a la Corte Constitucional, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. En el interrogatorio de parte el demandante20 expresó que en la época del traslado que llegaron representantes de Porvenir, los reunieron en el auditorio a unas 20 personas, que en unos 10 minuticos les dijeron que el seguro se iba a terminar, que en el Fondo iba a tener beneficios para su familia.
Que la decisión fue libre, que no tuvo tiempo de leer el formulario, que para dicha época era bachiller, que en esa diligencia no se le informó cómo podía acceder a la pensión en ambos regímenes, tampoco sobre la cuenta de ahorro individual y la generación de rendimientos financieros, ni sobre los requisitos para pensionarse, que el motivo que lo llevó a trasladarse fue que se iba a acabar el fondo público, que se podía pensionar en cualquier edad.
Respecto del traslado a Colfondos S.A., el acto fue similar lo reunieron en un auditorio con unas 15 personas y los asesores les hablaron respecto a que este fondo tenía mejores condiciones que Porvenir, y se pensionaría con una mesada más alta. Como se puede advertir, el juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis. 19 20 21ContestacionDemandaPorvenir.pdf folios 24 a 88 34AudienciaArts.77y80CPLYSS.mp4 minuto 1:00:30 Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado.
Tampoco es dable afirmar respecto del traslado horizontal dentro del régimen privado constituye la convalidación de la decisión de traslado, pues como lo ha sostenido la SCL CSJ, entre otras, en Sentencia SL5152-2021, dicho acto no tiene como fin principal ratificar o darle validez al traslado que el afiliado realizó sin contar con la información veraz y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su debido momento, de ahí que la falta de información no se subsana con los traslados que con posterioridad hagan los afiliados.
Así lo refirió la alta Corporación: “Aunque, es cierto que en otras decisiones, esta Sala ha dicho que entre los varios actos de relacionamiento que impiden declarar la nulidad de traslado de régimen se encuentran los constantes cambios de administradora que realizan los afiliados, es importante detallar que el análisis efectuado en cada caso particular puede servir de fundamento para declarar la ineficacia perseguida, por lo que no siempre y automáticamente, dichos traslados entre administradoras ratifican la voluntad de permanencia en ellas (CSJ SL4934-2020 y CSJ SL3752-2020).
En otras palabras, la teoría de los actos de relacionamiento acogido por esta Sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, no es una cuestión absoluta, pues lo importante es que exista correspondencia entre la voluntad y la acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado en el formulario de afiliación, de modo que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado.
En ultimas, y conforme a la jurisprudencia anteriormente mencionada, no puede aceptarse que el cambio de entidad subsane la nulidad del traslado, producto de la falta de información veraz y suficiente por parte de las entidades.” Asimismo, no se puede excusar el deber de información que tenía la AFP en ese momento puntual que fue aquel en que se generó el traslado de régimen, con situaciones como la de ausencia de quejas o reclamos del demandante, el no haber hecho uso de la facultad de Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 retorno antes de los 10 años previos a la edad de pensión, el no ejercer el derecho de retracto, el haber recibido información mediante los extractos, o no haberla buscado por su cuenta; por que dichas situaciones son posteriores en el tiempo al acto mismo de traslado de régimen; y tampoco nada prueban sobre la explicación de beneficios o consecuencias adversas, que oportunamente debieron entregar a el demandante.
En igual sentido, es preciso señalar que la decisión no implica una carga desproporcionada o fuera de la ley a cargo de Colpensiones, pues la ineficacia y desaparición de acto de traslado del escenario jurídico es la consecuencia legalmente establecida por el legislador conforme se expresó líneas atrás. Conclusión que tampoco desatiende el principio de sostenibilidad financiera en la medida que prima los derechos sociales y los recursos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos, intereses y gastos de administración permiten la contribución al financiamiento del derecho pensional que pueda llegarse a causar.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a el demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por PORVENIR S.A denominadas buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y prescripción. Las presentadas por COLPENSIONES denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 la Seguridad Social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica. y las de COLFONDOS S.A. denominadas inexistencia de la obligación buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad ratificación de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., compensación y pago, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, genérica o innominada, debida asesoría del fondo, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que las AFP no demostraron haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a el demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas COLFONDOS S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 para cada una de las accionadas. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas COLFONDOS S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una.
Decisión aprobada mediante Acta N. 099 del 28 de noviembre de 2024.. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento Parcial Voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Radicado: 73001-31-05-003-2023-00125-01 Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5b7892efd8511baa2c758dde94cf5aad2fce91d3c24d32d1eb4e 5d0b48ebd0c0 Documento generado en 28/11/2024 01:01:17 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica