R.I. 16534 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ - SALA CIVIL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth Proceso Radicado Demandante Demandada Instancia Asunto Acción popular 11001310301220210047801 Libardo Melo Vega Grupo Azulado S.A.S. Segunda Sentencia Discutido y aprobado en Sala de 5 de junio de 2024, acta n° 22.
ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por el actor popular Libardo Melo Vega contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 20242 por el Juzgado Doce Civil del Circuito de esta ciudad, en el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1) Petitum de la demanda3 1.1. En su calidad de abogado, el libelista solicitó que se declare que la demandada quebrantó los derechos colectivos de los consumidores, consagrados en el literal n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, en el canon 78 de la Constitución Política, y demás normas concordantes de la Ley 1480 de 2011, del Decreto 219 de 1998 y de la Decisión 516 de 2002 de la Comunidad Andina, al ofrecer y comercializar al público el producto cosmético denominado “Shampoo Anticaída Herbalfluss de Chocoliss Herbal”, identificado con el registro sanitario n° NSOC59656-14CO, que incumple los preceptos acabados de citar. 1.2.
Seguidamente, invocó que se ordene a la sociedad Grupo Azulado S.A.S. i) abstenerse de ofertar ese bien con el uso de etiquetas que contengan proclamas, leyendas o frases que prometan bondades no atribuibles a su naturaleza cosmética, o que contravengan la normatividad aplicable; ii) retirar del mercado y de los medios de comunicación su contenido, así como las piezas 1 Repartido a este despacho el 19 de marzo de 2024, archivo: “03ActaReparto”, carpeta “CuadernoTribunal”. 2 Archivo “077SentenciaPrimeraInstancia2021-00478”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. 3 Archivo “012EscritoDemanda”, carpeta “01CuadernoPrincipal”.
Rad. 11001310301220210047801 publicitarias existentes; iii) adecuar su rotulado de conformidad con los requisitos exigidos en las disposiciones técnico-legales que regulan la materia; iv) no vulnerar a futuro los derechos colectivos de los consumidores; v) pagar las costas del proceso, “fijando por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes”; y vi) otorgar garantía bancaria o póliza de seguros “por el monto que el juez disponga”. 2) Elementos fácticos: Los fundamentos de hecho que soportan las pretensiones admiten el siguiente compendio: 2.1.
Según se relata en el líbelo, la accionada comercializa a nivel nacional el producto cosmético “Shampoo Anticaída Herbalfluss de Chocoliss Herbal” identificado con el registro sanitario nº NSOC 59656-14CO, cuyas etiquetas no cumplen los requisitos exigidos en las disposiciones técnicas y legales que regulan la materia. 2.2. Lo anterior, debido a que allí se incluyen leyendas que transmiten información incompleta, no veraz, no verificable, ni comprensible e imprecisa, al asegurar bondades ajenas a la naturaleza misma de ese insumo, tales como “propiedades curativas y de prevención”; que a la postre, conllevan al consumidor a pensar que este podría ayudar en el tratamiento de enfermedades asociadas a la caída del cabello. 2.3.
Y, por ello, sostiene que la demandada quebranta los derechos colectivos de los consumidores. 3) Actuación procesal: Mediante auto de 13 de octubre de 20214 se admitió la demanda y, una vez notificada, la accionada allegó escrito de contestación en el que se formularon las siguientes excepciones: “falta de jurisdicción o de competencia”, “improcedencia por carencia actual de objeto por hecho superado”, “improcedencia por la no afectación de los derechos e intereses colectivos de los consumidores”, e “improcedencia por actuación temeraria y mala fe”.
Asimismo, luego de efectuadas las publicaciones del caso y de obtenerse concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio y del INVIMA, se convocó a la celebración de la audiencia especial de pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, que se llevó a cabo de manera fallida el 18 de noviembre de 20225. 4 Archivo “013AutoAdmiteDemanda2021-00478”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. 5 Archivo “051AudienciaPactoFallido”, carpeta “01CuadernoPrincipal”.
Rad. 11001310301220210047801 Surtidas las etapas de contradicción, y de decreto y práctica de pruebas, en auto de 14 de diciembre de 20236 se corrió traslado para alegar de conclusión. Y, posteriormente, en determinación de 13 de febrero de 20247 se dispuso definir de fondo la controversia. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Una vez superado el trámite procesal de rigor, el a quo determinó (i) negar las pretensiones de la demanda, y (ii) no condenar en costas al accionante, tras considerar que en el caso sub examine no se acreditó la existencia actual de menoscabo a los derechos colectivos reclamados.
Conforme a ello, en cuanto a las proclamas “previene la caída capilar” y “fortalece el folículo”, expuso que “se trató de un producto que soporta esas bondades y que la prevención de la caída a través del fortalecimiento del sistema capilar no desborda {sus} fines”, y, además, que “en este caso no hubo violación o amenaza de los derechos colectivos denunciados.” Aunado a lo anterior, expresó que la demandada habría cambiado el nombre de ese producto y quitado de la etiqueta la propiedad anticaída con la que mostró desacuerdo el accionante; a la par que “la autorización para su comercialización se encuentra vencida desde el 30 de septiembre de 2021 y las últimas existencias se vendieron en el mes de diciembre de ese año (…)”.
Finalmente, en lo que respecta a la publicidad que se tilda de engañosa, señaló que el enlace virtual descrito en la demanda se trata de una página de internet que no guarda relación con el Grupo Azulado S.A.S. III. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante formuló recurso de alzada fundado en los siguientes argumentos: i) En el primer reparo, indicó que la sentencia “incurre en errores de valoración probatoria”, pues omitió analizar en conjunto y bajo las reglas de la sana critica las pruebas recaudadas, especialmente las fotografías y los informes del INVIMA en los que se indica la existencia de algunas irregularidades en el etiquetado. ii) En los reproches segundo y tercero, señaló que no fueron estudiadas y aplicadas en debida forma la Decisión 516 de 2002 de la Comunidad Andina, el Decreto 219 de 1998, Ley 1480 de 2011, el artículo 78 de la Constitución Política y demás normas concordantes, y, asimismo, que se desconocieron los precedentes horizontales y verticales atinentes al caso. 6 Archivo “073AutoCorreTrasladoAlegatos2021-00478”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. 7 Archivo “077SentenciaPrimeraInstancia2021-00478”, carpeta “01CuadernoPrincipal”.
Rad. 11001310301220210047801 iii) Finalmente, en la censura cuarta expresó que el juez “no tuvo en cuenta la efectividad de los derechos” y “se interpretó de una forma inadecuada la concepción del daño”, pues pasó por alto que la demandada suministró información engañosa, insuficiente e imprecisa al momento de ofrecerlo y comercializarlo en el mercado, en contravía de las prerrogativas constitucionales de los comerciantes.
IV. CONSIDERACIONES 1) Presupuestos procesales En el sub lite, se advierte la presencia de los presupuestos necesarios para considerar válidamente trabada la relación jurídico procesal, toda vez que el juez de primer grado cuenta con atribuciones para conocer del caso y el tribunal para resolver la alzada; asimismo, las personas enfrentadas en la litis ostentan capacidad para ser parte, no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación y, por ello, es dable decidir de fondo en apelación. Lo anterior, sin perjuicio de advertir que la competencia de la Sala se limita al examen de los reparos que fueron planteados en el primer grado8, en consonancia con lo señalado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC3148 de 20219, en la que se indicó lo siguiente: “Se sigue de todo lo hasta aquí expuesto, que las facultades que tiene el superior, en tratándose de la apelación de sentencias, únicamente se extiende al contenido de los reparos concretos señalados en la fase de interposición de la alzada, oralmente en la respectiva audiencia o por escrito en la oportunidad fijada en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso, siempre y cuando que, además, ello es toral, hubiesen sido sustentados ( )”.
(Negrilla fuera del texto original) 2) Derechos colectivos de los consumidores en la acción popular 2.1. La Ley 472 de 1998, que surge como desarrollo del precepto 88 de la Constitución Política, define en su artículo 2º la acción popular como el medio procesal idóneo para proteger los derechos e intereses colectivos, y restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.
Entendiéndose como prerrogativas de esa naturaleza, las previstas como tal en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados celebrados por Colombia. Respecto a su alcance y procedencia, desde los inicios de la Corte Constitucional, dicha colegiatura en la sentencia T-528 de 1992 precisó lo siguiente: 8 Archivos 13 al 17 del “01CuadernoPrincipal”. 9 MP.
Álvaro Fernando García Restrepo. Rad. 11001310301220210047801 “(…) el inciso primero del artículo 88 de la Carta (…) señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger; éstas aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica.
Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja, dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría (…).” Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el citado articulado, este mecanismo “se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos (…)”, amén que el canon 11 de la misma ley permite que la acción popular pueda promoverse durante el tiempo que subsista el agravio. 2.2.
En el plano específico de “[l]os derechos de los consumidores y usuarios” a los que hace referencia el literal n) del artículo 4° ibidem, estos corresponden a las prerrogativas sustanciales de los ciudadanos en relación con los proveedores o distribuidores de bienes y servicios; cuyo contenido debe ser protegido, especialmente, en los siguientes aspectos: (i) Que los productos no causen daño en condiciones normales de uso;
(ii) Los consumidores obtengan información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de aquellos que se ofrezcan o se pongan en circulación; (iii) Y, reciban protección contra la publicidad engañosa, entendida como “[a]quella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error o confusión”.10 Con todo, el fundamento constitucional tales prerrogativas se ubica en el artículo 78 de la Constitución Política, donde se establece que “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.
(Negrilla fuera del texto original) Bajo esa misma perspectiva, el precepto 23 de la Ley 1480 de 2011 establece que: “[l]os proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo 10 Consejo de Estado, Sentencia de 15 de mayo de 2014.
Exp. 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP), C.P. Guillermo Vargas Ayala. Rad. 11001310301220210047801 señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información.” Elemento definido, a su vez, en el numeral 7º del artículo 5º ejusdem como “[t]odo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización.” 3) Caso concreto 3.1.
Revisado el asunto sub examine, de entrada se advierte la necesidad de revocar la sentencia de primer grado, ante la procedencia de los reparos promovidos por el accionante, como se expondrá en el curso de la presente providencia. Lo anterior, toda vez que se verifica que, en efecto, existió una indebida valoración de las pruebas recaudadas, no se aplicaron algunas normas regulatorias y se desconocieron decisiones emitidas previamente por esta Corporación, particularmente, en lo tiene que ver con aquella proferida el 24 de octubre de 202211, en la que, en el estudio de una acción popular en la que se debatió el estudio de la vulneración de derechos colectivos y la superación de la amenaza, se señaló lo siguiente: “(…) con independencia de que en este tipo de acciones se advierta que el agravio desaparece en el curso del proceso, de todas maneras, la superación de los hechos no impide analizar de fondo la vulneración de los derechos colectivos, conforme a la explicada naturaleza de la acción popular”. 3.2.
En ese orden, para desarrollar esta temática y resolver en conjunto tales reproches, resulta imperativo traer a colación la normatividad técnica aplicable respecto de la comercialización de productos cosméticos, así como aquella que regula la información que debe brindarse al consumidor en el acto de publicidad y venta de ese tipo de bienes, para luego aplicarlos a este asunto.
Conforme a ello, debe recordarse que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2° del Decreto 219 de 1998, regulatorio de los regímenes sanitarios de control de calidad y vigilancia, aquellos son definidos como: “Toda sustancia o formulación de aplicación local a ser usada en las diversas partes superficiales del cuerpo humano: epidermis, sistema piloso y capilar (…), con el fin de limpiarlos, perfumarlos, modificar su aspecto y protegerlos o mantenerlos en buen estado y prevenir o corregir los olores corporales.” 11 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110013103050-2020- 00232-01 Demandante: Libardo Melo Vega Demandado: Mercadería S.A.S. y otros.
Rad. 11001310301220210047801 Por su parte, el literal g) del artículo 14 ibidem integra dentro de su clasificación los “cosméticos capilares”, como lo es el “Shampoo Anticaída Herbalfluss de Chocoliss Herbal” referido y reprochado en la demanda; con exclusión de aquellos insumos que ostenten una actividad terapéutica, en tanto corresponderían al ítem de medicamentos, que se someten a una reglamentación distinta.
En todo caso, el registro ante el INVIMA de los bienes como el que es materia de estudio, debe cumplir con los siguientes lineamientos: i) indicar el nombre del producto o grupo cosmético para el cual se solicita el aval sanitario; ii) señalar la forma cosmética; iii) aludir el nombre o razón social y dirección del fabricante o del responsable de la comercialización; y, iv) efectuar su descripción con indicación de su fórmula cualitativa.
Ciertamente, en lo atinente a la información que se imponga en sus envases y empaques, el canon 28 del Decreto 219 de 1998 establece que, en el texto deben figurar con caracteres indelebles, legibles y visibles las siguientes menciones: a) nombre o razón social del fabricante y del responsable de la comercialización del producto; b) el contenido nominal en peso o en volumen; c) la lista de ingredientes en orden ponderal decreciente; d) el número de lote o la referencia que permita la identificación de la fabricación; e) las precauciones particulares de empleo establecidas en las normas internacionales sobre sustancias o ingredientes; f) número del registro sanitario; y g) vida útil”.
Además, el parágrafo 1° de ese articulado agrega que, cuando allí se incluyan propiedades especiales, estas “deberán estar sustentados con la información técnica respectiva”. (Negrilla de la Sala) Finalmente, en lo que respecta a la publicidad, el literal a) del artículo 30 ut supra exige que no se aceptarán como nombres “las denominaciones (…) exageradas o que induzcan al engaño o error, o que no se ajustan a la realidad del producto”, amén que la información científica, promocional o publicitaria deberá ser realizada “con sujeción a las condiciones del registro sanitario y a las normas técnicas y legales vigentes”. 3.3.
La anterior normatividad, desde luego, resulta aplicable al sub lite como lo señala el recurrente, en sus reparos habida cuenta que el denominado “Shampoo Anticaída Herbalfluss de Chocoliss Herbal”, reúne las condiciones necesarias para ser catalogado como de categoría cosmética de uso capilar, según los alcances de los artículos 2 y 14 del Decreto 219 de 1998.
Incluso, según consta en el material documental allegado con la demanda, se observa que así se registró este ante el INVIMA por solicitud erigida por la pasiva el 26 de mayo de 2014; cuya información consta bajo la categoría cosméticos en el expediente sanitario nº 20077506 de la siguiente manera: Rad. 11001310301220210047801 Además, como se extrae del material fotográfico que fue aportado con la demanda y su contestación, el producto reprochado fue elaborado, precisamente, como un bien de uso cosmético dentro de la categoría capilares contemplada en el literal g) del precepto 14 ob. cit., al ser denominado como shampoo anticaída. 3.4.
En ese sentido, a partir de la revisión de la etiqueta que figura en los empaques del “Shampoo Anticaída Herbalfluss de Chocoliss Herbal”, advierte este tribunal que, tal como lo señaló el accionante en sus cuatro reproches, la información allí expresada incumple las reglas establecidas para la comercialización de bienes de uso cosmético, especialmente las contenidas en los artículos 2, 14, 17 numerales 1 y 5, 28 y 30 del Decreto 219 de 1998, por Rad. 11001310301220210047801 cuanto integra elementos que no se ajustan al tipo de producto que fue ofertado, como se denota a continuación: “( ) es una formula completamente natural, baja en espuma, especialmente formulada para nutrir y fortalecer el folículo capilar previniendo con ello la caída del pelo.
Con romero una de las plantas aromáticas más valoradas por sus propiedades curativas y de prevención en la caída capilar por su efecto seborregulador.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Téngase en cuenta que, como se expresó antes, no es plausible que en este tipo de insumos se incluyan especificaciones que desnaturalicen su objeto, como el “ser usado en las diversas partes superficiales del cuerpo humano: epidermis, sistema piloso y capilar, [entre otros], con el fin de limpiarlos, perfumarlos, modificar su aspecto y protegerlos o mantenerlos en buen estado y prevenir o corregir los olores corporales.” Adicional a que, como lo estipula el parágrafo del canon 14 ejusdem, el texto no pude contener frases o menciones que conduzcan al consumidor a pensar que su contenido comporta bondades terapéuticas o curativas, so pena de desbordar el concepto mismo del producto, cuya acción no es otra que la de ejercer una actividad apenas superficial.
En ese orden, la referencia alusiva a integrar dentro de sus ingredientes romero con la concatenación de que ostenta propiedades curativas, desde luego conlleva al consumidor a pensar que este tendría en su utilización ese beneficio, incluso, más allá del carácter preventivo de la caída capilar; cuestión que desconoce abiertamente su naturaleza, dado que esa característica es propia del tratamiento de enfermedades.
Y, de ese modo, se verifica como cierto el hecho de que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas fotográficas aportadas por ambas partes, cuyo contenido, además de soportarse con la documentación remitida al proceso por el INVIMA, resulta relevante, comoquiera que corresponde, generalmente, a “una representación de los hechos que se consideran reales, que bien puede contribuir con el conocimiento del objeto de prueba” como lo reconoció el Consejo de Estado en decisión de 4 de septiembre de 201812.
Motivo por el que, en tanto su autenticidad no fue controvertida, permite dilucidar que, por parte de la demandada, se incurrió en irregularidades que, a la postre, desconocieron los derechos colectivos de los consumidores, especialmente los referentes al acceso a “una información adecuada (…) que les permita hacer elecciones bien fundadas” previsto en el numeral 2° artículo 1° de 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Radicación número: 05001-33-31- 004-2007-00191-01(AP)SU Actor: Bernardo Abel Hoyos Martínez Demandado: Departamento de Antioquia, Palacio de la Cultura Rafael Uribe Uribe de Medellín. Rad. 11001310301220210047801 la Ley 1480 de 2011, así como el reglado en el numeral 1.3. del canon 3° ibidem consistente en “obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación (…)”.
Y, al ser incumplido lo anterior, resulta vulnerada la prerrogativa contenida en los numerales 1 y 6 del artículo 5° de esa regulación, relativa a que el bien “cumpla con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él”, amén que, al ostentar naturaleza cosmética, no podía agotar “la necesidad o necesidades para las cuales ha sido comercializado” tales como ser fuente curativa o de tratamiento de enfermedades causantes de la pérdida del cabello.
Débito que se hace extensivo en el canon 23 ut supra a “suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan”, a fin de evitar que se incurra en la prohibición de publicidad engañosa contenida en el precepto 30 de la misma ley. 3.5. Ahora bien, cumple señalar que esa no es la única prueba indicativa del desconocimiento de la demandada a los derechos de que trata el literal n) artículo 4° de la Ley 472 de 1998, como se evidencia en el expediente.
Ciertamente, al ser revisadas las solicitudes dirigidas por la demandada ante el INVIMA y las consecuentes respuestas emitidas por la entidad, cuyo contenido reposa en los anexos de la demanda y en su contestación, se observa que la sociedad Grupo Azulado S.A.S., al momento de invocar la inscripción, omitió por completo indicar que en el etiquetado se integraría la frase anteriormente citada que reza lo siguiente: “[c]on romero una de las plantas aromáticas más valoradas por sus propiedades curativas y de prevención en la caída capilar por su efecto seborregulador”.
Advirtiéndose que, por lo menos para esa oportunidad, ese elemento no era conocido por la autoridad administrativa acotada, y, por ello, esta no tuvo la posibilidad de impedir el registro del bien, o su futura comercialización con el uso de datos que no corresponden a su naturaleza cosmética. Nótese que, incluso, en la información que la pasiva suministró ante el INVIMA, en el proyecto de etiquetado en ningún momento se expresó que allí serían incluidas menciones que condujeran a pensar que el producto tendría propiedades curativas, como se evidencia a continuación: Rad. 11001310301220210047801 De modo que, se advierte que la demandada dejó de informar a esa autoridad de vigilancia y control tal circunstancia, y a su vez tampoco buscó remediar lo anterior con menciones aclarativas que condujeran al consumidor a observar que el shampoo no tendría propiedades terapéuticas asociadas a la curación de enfermedades, como lo exigió el denominado Grupo de Expertos Gubernamentales para la Armonización de Legislaciones Sanitarias perteneciente a la Secretaría General de la Comunidad Andina, en su segundo informe de la reunión celebrada el 26 de febrero de 2016,13 en donde, para ese aspecto específico, se indicó lo siguiente: “se acordó aceptar este tipo de proclamas en productos cosméticos, siempre que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 7, literal j) de la Decisión 516, el interesado presente estudios clínicos del producto ( ).
Asimismo, en la etiqueta o rotulo debe especificarse que el producto previene la caída del cabello por causas no asociadas con ninguna enfermedad o causas terapéuticas”. (Negrilla fuera del texto original) Bajo esas circunstancias, es claro que, de manera abierta, se desconocieron los derechos colectivos prenotados, en tanto la demandada suministró información que no se compadece con la categoría de cosmética, y que, desde luego, podría llevar al adquirente a error, haciéndole pensar que está comprando un producto con propiedades específicas que finalmente no tiene.
Circunstancia que, en efecto, fue puesta de manifiesto en el proceso por el INVIMA dentro de una de las respuestas14 proferidas ante los requerimientos impartidos en la primera instancia, en la cual, frente al interrogante de si “¿en un producto cosmético es posible ofrecer propiedades curativas?”, dicho ente señaló con contundencia la imposibilidad de que los comerciantes integren 13 Archivo “009Prueba”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. 14 Archivo “069InvimaContesta”, carpeta “01CuadernoPrincipal”.
Rad. 11001310301220210047801 información en ese sentido, en virtud de las disposiciones del artículo 7° de la Decisión 516 de 2002 de la Comunidad Andina. De tal suerte, es claro que se desconocieron, además, los lineamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, quien en su contestación15 en el proceso señaló: “la información que recibe el consumidor o usuario debe ser suministrada de manera y en condiciones tales que no lo induzcan o no lo puedan inducir a error en el momento de tomar la decisión de adquirir un bien o contratar un servicio, puesto que, una vez efectuado un juicio de valor en relación con los elementos objetivos que conforman la oferta del bien o servicio frente a las condiciones en que está dispuesto a adquirir un bien o contratar un servicio, el consumidor tomará una decisión que afecta su comportamiento económico.” (Negrilla de la Sala) 3.6.
De igual manera, no puede pasar por desapercibido el hecho de que el etiquetado incumplió consigo la regulación contenida en la Decisión 516 de 2002, establecida como marco regulatorio de los países miembros de la Comunidad Andina en materia de productos cosméticos; específicamente la prevista en el literal j) artículo 7° indica que, en caso de que el insumo contenga bondades específicas, estas deberán justificarse de manera técnica, con la advertencia de que no se podrán atribuir efectos terapéuticos a los cosméticos.
Esta descripción no solo es aplicable al carácter “curativo” señalado en la etiqueta, sino también al beneficio de “prevención en la caída capilar” allí inmerso, sobre el que, precisamente, en estudio y revisión de la decisión convencional pluricitada, el denominado Grupo de Expertos Gubernamentales para la Armonización de Legislaciones Sanitarias en su segundo informe de la reunión celebrada el 26 de febrero de 201616, señaló que en el territorio colombiano es admisible la especificación de ese tipo de proclamas “solo siempre y cuando se indique que el beneficio se da para prevenir causas no asociadas con ninguna enfermedad”.
Así, según consta en aquel instrumento, citado también por la demandada al descorrer el traslado de la sustentación al recurso, la proclama “previene la caída del cabello” debe observar el siguiente lineamiento: “A partir del respectivo sustento presentado por Colombia, se acordó aceptar este tipo de proclamas en cosméticos, siempre que, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 7, literal j) de la Decisión 516, el interesado presente estudios clínicos del producto que evidencien en primer lugar que sí previene la caída del cabello con el uso habitual y en segunda instancia que las causas de la caída del cabello sean de origen natural y no estén asociadas a ningún tipo de enfermedad; el producto no debe tener efectos terapéuticos.
El estudio clínico debe evidenciar el grupo objetivo sobre el cual se realizó el mismo e indicar el número de personas sanas sobre las que se aplicó el producto y su 15 Archivo “020ContestacionSic”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. 16 Archivo “009Prueba”, carpeta “01CuadernoPrincipal”. Rad. 11001310301220210047801 efectividad, por ejemplo el número de cabellos que se caen al día. Asimismo, en la etiqueta o rotulo debe especificarse que el producto previene la caída del cabello por causas no asociadas con ninguna enfermedad o causas terapéuticas.” (Negrilla de la Sala) Lo anterior, con fundamento, además, en que “no pueden considerarse afines los cosméticos con los medicamentos” como se extrae del numeral 1.11 del aludido informe.
En ese orden, en tanto aquella mención no se efectuó en el empaque del Shampoo Anticaída Herbalfluss de Chocoliss Herbal, debe advertirse que tales irregularidades en el etiquetado no logran desvirtuarse con los informes y las fichas técnicas que se allegaron con la contestación de la demanda; las cuales nada aportan para justificar las razones por las que se desconocieron por la demanda las normas en comento.
De hecho, más allá de que describen las bondades que puedan tener algunos de sus componentes, esos beneficios, se itera, legalmente no pueden ni deben ser predicables en los productos de naturaleza cosmética. Igual ocurre con las fotografías dirigidas por ese extremo procesal referentes a bienes comerciales distintos al que es objeto de nuestra atención, así como con las recomendaciones que reposan como anexos de ese líbelo de defensa, ya que su contenido hace referencia a insumos que no coinciden de modo alguno con el que se reprocha en este caso.
En consecuencia, es claro que la aquí demandada quebrantó las normas rectoras dejadas de ser evaluadas por el a quo, en tanto, para la fecha de radicación de la demanda (17 de septiembre de 2021) y aun con posterioridad a ese evento procesal, se continuó ofreciendo con las especificaciones previamente aludidas, como da cuenta la factura de venta n° TBE604217 aportada por el actor popular.
Advirtiéndose que, si bien, como lo señaló la sentencia apelada, durante el curso del proceso se evidenció que desde el mes de septiembre de 2021 la demandada dejó de fabricarlo y a diciembre del mismo año agotó sus existencias, tal evento no obsta para establecer que, al momento en el que se formuló la acción, existía un agravio a los derechos colectivos de los consumidores.
Incluso, la actividad ulteriormente desplegada por la pasiva da cuenta que, en efecto, se estaban incumpliendo las normas prenotadas. Tanto así que, a la par de que el Grupo Azulado S.A.S. dejó de comercializar ese bien, solicitó ante el INVIMA el registro de un nuevo cosmético que ya no se denominaría “Shampoo Anticaída Herbalfluss de Chocoliss Herbal” sino solamente “shampoo”, y 17 Archivo “006Prueba”, cuaderno “01CuadernoPrincipal”.
Rad. 11001310301220210047801 al que se le brindaría una fórmula y un etiquetado diferente. En todo caso, es claro que la existencia del quebrantamiento no se deslegitima con su retiro posterior del mercado. 3.7. Adicionalmente, cumple señalar que en el caso de marras ningún valor probatorio arroja, para efectos técnicos, la visita realizada por el INVIMA a las instalaciones del lugar en el que se fabricó. Habida cuenta que esta solo se materializó hasta los días 12 y 15 de julio de 2022, es decir, para una data en la que no era posible evaluar realmente la etiqueta del shampoo, toda vez que para ese momento ya no existía inventario o lote alguno de ese insumo.
Inclusive, según consta en el documento18, a pesar de que su personal indagó sobre el particular, se obtuvo como respuesta que “este se dejó de fabricar desde septiembre de 2021 y el último lote fabricado fue el nª 21092903 donde salieron 249 unidades (…) LABORATORIOS LAPROBELL S.A.S. no cuenta con bodega de almacenamiento de producto terminado, por lo que una vez liberan el producto informan al cliente para la recolección”.
Es más, como lo advierte en su líbelo de réplica la entidad, y lo demuestran los registros allegados por aquella sociedad19, además del cambio de nombre, esta invocó la modificación del registro de la formulación, y el reemplazó de la frase inicial relativa a los efectos curativos, por la siguiente “El shampoo herbalfluss es una fórmula natural desarrollada con ingredientes que previenen la caída pilar”.
Lo anterior, a fin de ajustarla a la nueva regulación aplicable contenida en la Decisión 833 de 2018. Cuestión que, en efecto, fue llevada a cabo luego y por la que actualmente es posible denotar que el bien reprochado no es el mismo, y su etiquetado ya no integra la mención que motivó el adelantamiento de esta acción popular, como se extrae de la siguiente imagen: 3.8.
Del mismo modo, cabe señalar que el INVIMA en su respuesta expresó también que, en los datos de la etiqueta inicial del “Shampoo Anticaída Herbalfluss 18 19 Archivos “043ContestacionInvima”, “057InvimaContesta”, “069InvimaContesta”, cuaderno “01CuadernoPrincipal”. Archivo “043ContestacionInvima”, cuaderno “01CuadernoPrincipal”. Rad. 11001310301220210047801 de Chocoliss Herbal”, existieron anomalías adicionales a las ya expresadas, que se concretizan así: i) El grupo cosmético amparado incluye nombres de ingrediente activos cosméticos como: Eucalipto, Té Verde, Girasol, Macadamia, Jojoba, Oliva, Karité y Manzanilla.
Igualmente incluye nombres de funciones de producto como: vitalizante y energizante. ( …) estos nombres pueden inducir a engaño en el consumidor al hacerle creer que el producto contiene los ingredientes activos del nombre de la variedad o que tiene los efectos o funciones incluidos en estos nombres de variedades. Esto incumple implícitamente la definición de grupo cosmético dada en el Artículo 10 de la Decisión 516 de 2002 (normativa bajo la cual se concedió la NSO) ii) La fórmula notificada para el producto si es libre de sulfatos, e incluye ingredientes activos a los que se les atribuye acción fortalecedora sobre el folículo piloso como son: Biotina, Octapeptide-2, extracto de Romero y otros.
Sin embargo, la proclama en la etiqueta “fórmula completamente natural” no corresponde a las características del producto, no es veraz. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Dicho esto, es plausible concluir que, contrario a lo expresado por el juez de primer grado, la aquí convocada Grupo Azulado S.A.S., para la fecha de presentación de la demanda, ofreció y comercializó al público un bien con información en su etiquetado que quebrantó los derechos de los consumidores; amén que este era de libre acceso para la comunidad en el mercado como da cuenta la factura de venta antes aludida.
En definitiva, no comparte esta Sala los criterios adoptados en la providencia en estudio, en donde se indicó como inexistente, en algunas consideraciones, la vulneración a los derechos colectivos de que trata el literal n) artículo 4° de la Ley 472 de 1998. Máxime que ese agravio si se configuró y debió declararse, debido a que las pruebas recaudadas acreditaron esa circunstancia, así como el hecho de que este circuló en contravía de los parámetros que le eran propios, según la legislación antes referenciada.
Cuestión distinta es que, como se mencionó, la vulneración haya cesado durante el curso del proceso, con la decisión de la demandada de dejar de fabricarlo en el mes de septiembre de 2021 y no ser ofrecido al público en diciembre de 2021. Aun así, como se expresa en los reparos, lo anterior no impide que en el sub lite se declare la existencia del agravio que se cometió antes, durante y poco después de presentada la demanda, ya que, como lo explicó esta misma Corporación en sentencia de 24 de octubre de 202220 “el objeto de estas acciones no puede frustrarse con cesación de efectos o por hecho superado, pues basta que 20 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110013103050-2020- 00232-01 Demandante: Libardo Melo Vega Demandado: Mercadería S.A.S. y otros.
Rad. 11001310301220210047801 hasta antes de presentarse la demanda, o incluso un poco después, hubiese habido conducta dañosa contra la colectividad, para que halle fundamento la pretensión, toda vez que si su promoción es permitida para evitar o hacer cesar el daño, la sola circunstancia de existencia de la conducta al formularse la demanda, o luego, permite deducir que fue fundada la solicitud contra la vulneración de los intereses colectivos”.
Providencia en la que, además, se agregó: “Y así debe entenderse lógicamente el objeto de la acción popular, por cuanto la misma da origen a un proceso declarativo y como tal fundado en hechos ocurridos antes de presentarse la demanda, concomitantes con ella, o que pueden ocurrir después. Por cierto que de esa manera quedó ratificado por la ley 472 de 1998, cuyo artículo 2º dice que aquellas pueden ejercerse “para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, lo que corrobora el artículo 14 al disponer que la acción debe dirigirse contra la persona o autoridad “cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés.” Determinaciones estas que, como lo expresó el recurrente en sus reparos, claramente difieren de la sentencia apelada, especialmente en lo relativo a los efectos de que tratan los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Como quiera que, si bien la declaratoria de vulneración no comporta en el sub lite orden de retiro del producto, de abstención de producción o multa pecuniaria específica por motivo del hecho superado, si genera necesariamente la emisión de condena en costas, en razón a que el cese de la venta del último lote se dio ya luego de iniciado el proceso. 4) Declaraciones y condenas En consecuencia, por resultar prósperos los cuatro reproches formulados por el actor popular, se revocarán los acápites resolutivos primero y segundo de la sentencia, para, en su lugar, i) declarar que la demandada vulneró los derechos colectivos de los consumidores dispuestos en el literal n) artículo 4° de la Ley 472 de 1998, ii) determinar la configuración en el curso del proceso de carencia actual de objeto por hecho superado, y, consecuentemente, iii) condenar en costas al extremo pasivo, en favor del actor popular, en virtud de lo normado en los preceptos acabados de enunciar.
Medida esta última que ha sido tratada, entre otros, por el Consejo de Estado en sentencia de 6 de agosto de 2019, con ponencia de la consejera Rocío Araujo Oñate21, indicándose que la causación de costas no comporta una remuneración en las acciones populares sino el restablecimiento del principio de distribución de cargas en el ejercicio de derechos colectivos: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, Sentencia del 6 de agosto de 2019, C. P. Rocío Araújo Oñate, radicación: 15001-33-33-007-2017- 00036-01.
Rad. 11001310301220210047801 “El pago de las costas procesales, trátese de expensas o de agencias en derecho, no constituye una dádiva o un privilegio a favor del actor popular que tuvo que acudir a un proceso para defender los derechos colectivos y el interés público. Por el contrario, se sustenta en la necesidad de restablecer la equidad quebrantada, cuando el actor popular se ve determinado a buscar la protección de los derechos colectivos ante las autoridades judiciales, bien por causa de un agente público o de uno particular, asumiendo para tal propósito una carga de defensa económica y de esfuerzo procesal, que de otra manera no habría tenido que soportar.
(…).” Más aun que la finalidad de las agencias en derecho es la de otorgar a la parte vencedora una razonable compensación económica por la gestión procesal que realizó al tenor del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, ya que, como lo señaló esa Alta Corporación “siempre hay lugar a reconocerlas a favor del actor popular que resulta victorioso”.
Decisión en la que, sobre ese tópico, se expresó: “Ello quiere decir que, concretado el hecho de que el actor popular resultó triunfante en la pretensión protectoria, hay lugar a reconocerle las agencias en derecho (…) y para su fijación se aplican las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura (…)” V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los acápites resolutivos primero y segundo de la sentencia de 13 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá, por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO: En su lugar, se DECLARA que la demandada Grupo Azulado S.A.S. vulneró los derechos de los consumidores con la información suministrada en el etiquetado del producto “Shampoo Anticaída Herbalfluss de Chocoliss Herbal” identificado con el registro sanitario n° NSOC59656-14CO, especialmente con la mención “por sus propiedades curativas y de prevención en la caída capilar”; que se configuró antes, durante y con posterioridad a la fecha de radicación de la demanda.
TERCERO: DETERMINAR la materialización de un hecho superado en el sub lite por el cese de la vulneración de los derechos colectivos de los consumidores, con ocasión a la no fabricación y venta del insumo en mención desde el mes de diciembre de 2021, de conformidad con lo expresado en las Rad. 11001310301220210047801 consideraciones de esta sentencia. Motivo por el que no existe lugar a emitir orden alguna frente a las pretensiones primera a la octava, y décima de la demanda.
CUARTO: Condenar en costas en ambas instancias a la sociedad Grupo Azulado S.A.S. en favor del actor popular, de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 365 ibidem. La magistrada ponente fija como agencias en derecho de segundo grado, el equivalente a dos (2) SMMLV.
QUINTO: Remítase el expediente al a quo para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Magistrada (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA Magistrada (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA Magistrado Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 63c2c2df5d9c1bf00eea4859ca8c7e0ebde9325e66d55aa7d8cc67e91f15a9b8 Documento generado en 24/06/2024 02:06:01 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica