ALLANAMIENTO A CARGOS – IRRETRÁCTABILIDAD - La retractación a la aceptación de cargos es inviable, a menos que se acrediten vicios en el consentimiento o violación de garantías fundamentales del procesado. DEFENSA TÉCNICA – Doble contenido. NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA - Parámetros que determinan cuándo se configura un defecto procedimental por desconocimiento del derecho a la defensa técnica.
NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA - La falta de defensa técnica no se puede predicar del simple disenso con la estrategia del anterior defensor. NULIDAD POR FALTA DE DEFENSA TÉCNICA – Obligación de la parte proponente de demostrar el supuesto invalidante. NULIDAD DEL ALLANAMIENTO A CARGOS – Por vicios en el consentimiento o por vulneración del derecho a la defensa técnica: no se configura.
(…) En el núcleo del derecho a contar con una defensa técnica no se incluye la obligación de las autoridades administrativas y judiciales de garantizar que los abogados defensores adopten una estrategia determinada que lleve a la defensa exitosa del caso. Por el contrario, su obligación es satisfecha si se asegura la presencia del abogado y el cumplimiento de las condiciones necesarias para que este pueda cumplir a cabalidad con su función. (…) (…) La petición de anulación del allanamiento a cargos elevada por el actual defensor (…) la funda en dos premisas (…) existencia de vicios del consentimiento, (…) indebida representación judicial del abogado (…) (…) ninguno de tales alegatos alcanza a configurar una situación irregular que lleve a declarar la nulidad de lo actuado y, por lo contrario, pone al descubierto que de lo que en realidad se trata es de una retractación vedada del allanamiento a cargos que de forma libre, consiente, voluntaria y asesorada hizo el procesado en la audiencia de formulación de imputación. (…) (…) tanto fiscalía como la Judicatura ilustraron al procesado de todos los aspectos que son propios de la imputación, entre estos, lo que incumbe con el allanamiento a cargos, además que el defensor del encausado dejó consignado en registro que también había hecho de manera previa a la audiencia el respectivo asesoramiento jurídico.
En ese contexto, el imputado decidió aceptar los cargos. Es decir, la decisión de la aceptación de la imputación estuvo antecedida de un espacio donde se brindó al destinatario información clara, comprensible, precisa y oportuna del acto. (…) (…) no está demostrado que el profesional del derecho no haya cumplido con su labor de asesoría al encausado sobre lo que iba a acontecer en la audiencia de formulación de imputación. (…) _____________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla Magistrado Ponente Asunto Delito Procesado Radicación Aprobación:::::: Franco Solarte Portilla Apelación auto niega nulidad allanamiento Tráfico de migrantes … 523566000000202200044-01NI.45966 Acta No. 2024-119 (25 de septiembre de 2024) San Juan de Pasto, diez de octubre de dos mil veinticuatro 1.
Vistos Resuelve la Sala la apelación propuesta por la defensa del señor …contra el auto emitido el 22 de julio de 2024 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales, mediante el cual no accedió a una solicitud de nulidad del allanamiento a cargos elevada por ese sujeto procesal. 2. Los hechos El 23 noviembre de 2021 las autoridades recibieron información sobre la existencia de una banda delincuencial conocida como Los trocheros dedicada al tráfico de migrantes en el municipio de Ipiales.
Sobre el modus operandi, los extranjeros ingresaban al territorio colombiano por trochas fronterizas y eran llevados por la organización ilegal al Hostal Ruiseñor, luego eran trasladados al parqueadero El Tierrero y finalmente eran sacados en rodantes particulares a las zonas fronterizas de Colombia. Entre los integrantes de esa organización se encontraba el señor…, cuya función era transportar en un vehículo particular a los extranjeros desde el hostal hasta el parqueadero. 2 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla 3.
La actuación procesal Las audiencias preliminares concentradas se celebraron el 28 de junio de 2022 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ipiales, en las que se legalizó la aprehensión de dicho ciudadano (y de los demás capturados) por orden judicial, se formuló imputación como coautor del delito de tráfico de migrantes, con el verbo rector facilitar, y se impuso detención preventiva de carácter domiciliario.
Como el encausado aceptó los cargos, la fiscalía presentó dicho allanamiento como acusación ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales, Despacho que convocó a audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia para el 20 de junio de 2024. En dicha calenda, la defensa del procesado deprecó la nulidad del allanamiento.
Como premisa toral de su petición adveró que la aceptación de cargos la hizo por el temor infundado de que sería privado de la libertad y llevado a un establecimiento de reclusión y, por ende, separado de su hija (a quien él de forma solitaria sostiene económicamente, porque su madre no labora), sin que se diera el debido asesoramiento por parte del abogado que lo representó en las audiencias preliminares sobre las complejas implicaciones de aceptar cargos.
Explicó que por conversaciones privadas con el señor … se pudo conocer que fue una tercera persona, la señora…, quien también estuvo detenida en la Sijin de Ipiales por su captura por el delito de tráfico de migrantes, que le recomendó los servicios del abogado Ánderson Ibarra. Por eso, el encausado aceptó ese ofrecimiento y luego se entrevistó con el mentado profesional, con quien pactó los honorarios por valor de $2.000.000.
Enseguida, el abogado le 3 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla dijo que debía aceptar los cargos, como lo harían los demás aprehendidos, con la promesa de que no sería privado de la libertad y obtendría más beneficios jurídicos. Arguyó que su colega cumplió un papel meramente formal, toda vez que fue una tercera persona que le recomendó esos servicios del abogado (a quien el imputado no conocía), además que le sugirió que aceptara los cargos, de ahí que la manifestación de allanarse a los mismos no venía directamente del apoderado, sino de la señora …, a la par que el jurista Ánderson Ibarra se limitó a transmitir el mismo asesoramiento que había hecho a los demás implicados.
También expuso que en la audiencia preliminar el señor … titubeó al momento de responder si aceptaba los cargos y cuando fue cuestionado si esa decisión era libre, inicialmente contestó que no, mas, voces de otras personas que estaban en el recinto con el detenido le sugirieron decir que sí era libre y voluntaria, y producto de ello el encartado pudo ya decir que sí era ausente de todo apremio, de modo que las respuestas de dicho ciudadano no las dio con claridad.
Como últimos puntos, de los que resultan inteligibles en su intervención, el censor comentó que su patrocinado fue el único que aceptó cargos, que el anterior colega no utilizó estrategias defensivas, sino que fue carente de diligencia y que solamente cuando el encausado ya se encontraba en su domicilio pudo comprender la dimensión de haber aceptado cargos, por lo que procedió a comunicarse con el señor Ánderson Ibarra y el proceder de este fue renunciar al poder.
La fiscalía se opuso a dicho pedimento relievando que, tras la lectura de la declaración juramentada del señor … que fue corrida traslado, pudo notarse 4 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla que está confeccionada en un lenguaje muy técnico para una persona que según el arraigo tiene como nivel de escolaridad el de quinto de primaria.
Aunó que la petición de nulidad obvió repasar lo que tiene que ver con los principios de las nulidades procesales. Por otro lado, destacó que fue el procesado quien de manera libre contrató al profesional del derecho, el que estimó como mejor estrategia defensiva la de aceptar los cargos, además, esa aceptación y los derechos del encausado fueron verificados por el juez de control de garantías.
También expresó que de lo que en realidad se trata es una divergencia de criterios del nuevo abogado con su predecesor y que la preocupación del procesado es no seguir en detención domiciliaria frente a una condena. Finalmente, le llamó la atención que solamente cuando se citó a audiencia del artículo 447 se haya informado sobre la situación irregular y no de forma inmediata.
El 22 de julio de 2024 la primera instancia no decretó la nulidad pedida, lo que fue objeto de apelación por la defensa. 4. La providencia recurrida La negativa de la primera instancia en declarar la invalidación de lo actuado fue fundamentada en lo siguiente: (i) el peticionario no hizo mención ni acreditó los principios que rigen el instituto de las nulidades procesales;
(ii) escuchada la audiencia de formulación de imputación, la fiscalía narró en lenguaje claro y comprensible los hechos jurídicamente relevantes y su encuadramiento en la norma penal, luego, el señor defensor indicó haber asesorado antes de la iniciación de la audiencia a su prohijado y seguidamente el juez de control de garantías le refrendó los derechos del acusado y le preguntó si había entendido los hechos y la imputación y si aceptaba los cargos de manera consiente, libre y debidamente informada, frente a lo cual el encausado respondió afirmativamente;
(iii) en esas 5 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla condiciones el solicitante no acreditó una falta en la defensa técnica o un vicio en el consentimiento en el acto procesal, por lo que en realidad la petición de nulidad se trata de una retractación de cargos velada; y, (iv) recalcó que casi dos años después de la diligencia preliminar el nuevo abogado del encartado presentó la solicitud de nulidad, lo que devela la intención de dilatar el asunto para que se descuente pena en el domicilio. 5.
El recurso de apelación El representante judicial del señor … se opuso a la decisión de primer grado aludiendo a que: (i) en audiencias preliminares su patrocinado fue el único de las 4 personas que la fiscalía llevó a judicialización que aceptó cargos; (ii) el anterior abogado del procesado después de la aceptación de cargos lo dejó a la deriva dos años y solamente en curso de la anualidad que corre fue que se designó a un nuevo defensor, por ende, no podía elevarse antes una petición de nulidad;
(iii) la intención de la solicitud invalidatoria no es la retractación del allanamiento, sino que se respeten los derechos y garantías fundamentales del procesado; (iv) se vulneró el derecho a la defensa técnica de su representado conforme los alegatos aducidos en la precedente intervención; y, (v) no solamente está demostrada la irregularidad, sino también los principios de trascendencia y residualidad, por cuanto el yerro socavó la bases fundamentales del proceso y no existe otro remedio que la invalidación del acto procesal, además que ello tiene como corolario que se favorecerán los intereses de su defendido, quien podrá explorar alternativas más beneficiosas como un preacuerdo, principio de oportunidad o ser absuelto en el juicio oral. 6.
Los no recurrentes 6 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla La fiscalía abogó primeramente para que se declare desierto el recurso por indebida sustentación y subsidiariamente reiteró que no se ha demostrado la nulidad invocada y, por lo contrario, lo que anima la solicitud es una notoria retractación del allanamiento a cargos, la cual se funda en la discrepancia de criterios entre los defensores. 7.
Consideraciones 7.1. Competencia y problema jurídico Esta Corporación es competente para resolver el presente recurso de apelación de conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, concierne resolver el siguiente cuestionamiento: ¿la aceptación unilateral de cargos que hizo el señor … en la audiencia de formulación de imputación adolece de vicios en el consentimiento o de la vulneración del derecho a la defensa técnica o, en realidad, se trata de una retractación velada del allanamiento a cargos? 7.2.
Cuestión preliminar: la debida sustentación de la alzada La carga argumentativa que se demanda para la sustentación de un recurso no exige estar anclada en una técnica particular. Empero, sí debe contener una exposición clara y precisa de las razones de hecho y de derecho del disenso. Esta debe ser capaz de formular una suerte de antítesis con los postulados que soportaron la decisión del funcionario de primer grado, so pena de que cualquier manifestación que no esté encaminada a demostrar 7 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla esa inconsistencia no pueda tenerse como sustento de una impugnación1, por ejemplo, cuando se aducen nuevas premisas o peticiones que no fueron expuestas en la intervención inicial.
Además, en materia de sustentación de un recurso, en ciertas ocasiones hay lugar a que se aplique el principio de caridad argumentativa. De conformidad con este predicado es factible que se puedan superar los yerros en la sustentación del impugnante a efectos de encontrar el verdadero sentido del recurso en procura de dar efectividad al derecho material subyacente.
No obstante, ello procede a condición de que exista un ejercicio de fundamentación, que, aunque sea impreciso, permita desentrañar el contenido de la censura, esto es, siempre que se entreguen unas razones que dejen deducir al menos una postura jurídica concreta frente al tema de debate por parte del inconforme. En efecto, el principio de caridad “comporta que el intérprete, como receptor del lenguaje común empleado por otro, suponga dentro de la comprensión y comunicación lingüística que las afirmaciones son correctas a efectos de desentrañar el sentido de las censuras.
De esta forma, el operador judicial hará caso omiso de los errores, exponiendo cada postura jurídica desde la perspectiva más coherente y racional posible2”3. En el asunto bajo examen no puede alabarse que la sustentación del censor sea de aquellas que con suprema claridad anuncie las falencias y yerros que atribuye a la decisión de primer grado.
En varios pasajes de sus glosas el apelante hizo invocaciones muy genéricas o deshilvanadas con respecto a las razones de la decisión de primer grado y en otras intentó mejorar su argumentación de nulidad con la aducción de nuevos alegatos. No obstante, dando aplicación al principio de caridad argumentativa, sí es posible 1 CSJ AP, 12 ago. 2019, rad. 55.323. 2 Cfr. CJS SP, 8 jul. 2011 Rad. 35130. 3 CSJ AP, 9 sep. 2015, rad. 46.235. 8 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla desentrañar un motivo de disenso que amerita la resolución al problema jurídico arriba planteado.
Este tiene que ver con la censura que hace el recurrente a la actividad defensiva que hizo su colega predecesor en audiencias preliminares concentradas y que llevó a que el procesado se allanara a los cargos enrostrados sin –en su juicio- ser debidamente asesorado de las implicaciones de la aceptación de la responsabilidad. Por modo que, se tendrá por sustentada con la suficiencia mínima requerida la apelación. 7.3.
Sobre la irretractabilidad de los preacuerdos y el allanamiento a cargos El artículo 293 de la Ley 906 de 2004 prevé que si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Dicha entidad adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al juez de conocimiento.
Examinado por el juzgador el convenio para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. En todo caso, la retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de aquellos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales.
Dicho canon normativo consagra el principio de irretractabilidad del allanamiento a cargos y de los preacuerdos, según el cual está vetado controvertir los términos de esas culminaciones anticipadas del proceso, por ejemplo, los aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad, bien de forma directa, cuando se hace expresa la intención de deshacer el 9 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla convenio, o de forma indirecta, cuando se discuten veladamente sus términos, o para pregonar posteriormente su inocencia o en procura de una forma de degradación4.
Es decir, una vez se hubiese surtido el examen de juridicidad de lo aceptado por parte del juez de conocimiento no es posible elevar censuras con la pretensión de lograr la revocatoria o modificación de aspectos como la atribución típica, grados de participación, circunstancias modales, adecuación antijurídica, expresiones de culpabilidad, agravantes genéricas o específicas, como tampoco es posible la discusión probatoria.
Dicho de otro modo, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario, informado y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales, y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación. Al renunciar al principio de no autoincriminación y, por ende, a gozar de un juicio público, concentrado, contradictorio e imparcial, a cambio de un tratamiento punitivo más favorable, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.
Por ello, tales terminaciones anticipadas del proceso deben ser cubiertas con un halo de seriedad conforme la lealtad procesal que deben observar las partes, en respeto también de la seguridad jurídica y para promover el cumplimiento de los fines de tales figuras. Excepcionalmente cabe admitir la retractación si se demuestra la existencia de algún vicio del consentimiento o la violación de las garantías esenciales 4 CSJ AP, 17 mayo 2023, rad. 59037. 10 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla del procesado en orden a la enmendación de errores de estructura o de garantía, por ejemplo, irregularidades sustanciales afectantes del debido proceso o violaciones al derecho de defensa.
Sin embargo, en tratándose de estas dos últimas modalidades, en concordancia con lo anterior, “no tienen cabida censuras por aspectos relacionados con la omisión de práctica de pruebas, ni por menoscabo del principio de contradicción probatorio ni de investigación integral, pues lo esencial de la sentencia anticipada es que se constituye en una renuncia a los ejercicios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración, práctica de pruebas y discusiones fácticas”5.
Ahora que, si bien es posible deprecar la anulación de la aceptación de cargos, es obligación de la parte proponente demostrar fehacientemente el supuesto invalidante, so pena de su fracaso. Veamos: «Es posible deshacer la aceptación de responsabilidad en cualquier momento y solo en las dos hipótesis indicadas, por la norma –parágrafo del artículo 293 CPP-, esto es, consentimiento viciado o desconocimiento de garantías, con la carga para quien lo aduce de demostrar que efectivamente se configuró alguna de estas dos situaciones invalidantes, de modo que cada una de las cuales haya determinado por sí sola, la aceptación de los cargos y la consecuente renuncia al derecho a la no autoincriminación. (…) A menos que se acredite que el procesado aceptó su responsabilidad a consecuencia de un error, fuerza o dolo, o que no se garantizó por ejemplo, su derecho a contar con una defensa técnica, resulta inadmisible retrotraer el proceso, en orden a dejar sin efectos la aceptación de cargos»6.
Ahora bien, como en el presente asunto el argumento central del solicitante para lograr reversar la aceptación de cargos hecha por el procesado descansa en la ausencia de defensa técnica, es necesario hacer un repaso de este tema. 5 CSJ SP, 17 jun. 2009, rad. 31675. 6 CSJ SP, 20 nov. 2013, rad. 39834. Citado en CSJ AP, 21 ago. 2019, rad. 54280. 11 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla 7.4.
Sobre la nulidad de la actuación cuando se invoca la vulneración del derecho de defensa La defensa técnica es un derecho y una garantía fundamental que encuentra consagración en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, el artículo 8 de la Ley 906 de 2004, en el numeral 2 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Conforme esos cánones, en el proceso penal el encartado tiene derecho a ser asistido por un defensor idóneo durante todas las etapas del proceso, que puede ser escogido por el propio procesado y, de no posible, debe ser asignado por el Estado.
El derecho a la defensa técnica tiene un doble contenido: por un lado, el defensor debe estar presente para hacer valer todas las garantías formales dentro del trámite judicial y, por otro, debe actuar para representar los derechos sustanciales de su prohijado a través de diligencias como pedir y aportar pruebas, controvertir las que han sido allegadas al proceso e impugnar las decisiones que se adopten en el mismo.
A partir de ese doble contenido, el derecho a la defensa técnica no se agota con la presencia formal de un profesional del derecho, sino que reclama que el Estado en cabeza de las autoridades judiciales garanticen que los defensores “cuenten con todas las condiciones materiales y formales para desplegar una actividad procesal dirigida a hacer valer ante el juez los derechos e intereses jurídicos del imputado, de modo que pueda predicarse del proceso una verdadera igualdad de armas”7.
En el núcleo del derecho a contar con una defensa técnica no se incluye la obligación de las autoridades administrativas y judiciales de garantizar que los 7 Ibídem. 12 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla abogados defensores adopten una estrategia determinada que lleve a la defensa exitosa del caso.
Por el contrario, su obligación es satisfecha si se asegura la presencia del abogado y el cumplimiento de las condiciones necesarias para que este pueda cumplir a cabalidad con su función. También dicho núcleo involucra que en la medida de lo posible el procesado pueda elegir a su abogado defensor, que el defensor elegido o designado sea nombrado desde el principio de las diligencias penales y no solamente en la etapa del juicio; que el defensor pueda comunicarse libre y confidencialmente con su prohijado; que el abogado pueda tener conocimiento oportuno y completo de los cargos y del contenido del expediente y que ni las autoridades judiciales ni las administrativas interpongan cualquier tipo de obstáculos que impidan al defensor aportar pruebas, controvertir las que han sido allegadas al proceso e impugnar las decisiones.
En suma, si las autoridades han garantizado la presencia del abogado y el cumplimiento de las condiciones necesarias para que este pueda cumplir su rol, no puede colegirse que el derecho de defensa técnica se encuentre menoscabado. Por modo que “las aptitudes para conducir una defensa eficiente dependen del profesional individualmente considerado, y sus fallas en la estrategia defensiva son, en principio, responsabilidad exclusiva del mismo.”8 Por ello es que no toda falla o deficiencia en el ejercicio profesional de la defensa penal constituye una vulneración que haga procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.
Para el efecto, la Corte Constitucional ha construido una serie de subreglas o parámetros que determinan cuándo se configura un defecto procedimental por desconocimiento del derecho a la 8 T-1049 de 2012. 13 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla defensa técnica, a saber: debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica; las mencionadas deficiencias no deben ser imputables al procesado o haber sido resultado de su propósito de evadir la justicia; y la falta de defensa material o técnica debe ser trascendente y determinante en los resultados de la decisión judicial.9 Desde esa concepción, el derecho a la defensa técnica se desconoce si, a pesar de contar con un abogado, en el proceso penal se dejaron de practicar pruebas, controvertir las decretadas y presentar los recursos pertinentes, pero siempre que ello haya sucedido de forma negligente y siempre que no le haya sido posible jurídica y fácticamente intervenir al inculpado para modificar esta situación10.
Cuando se alega la vulneración del derecho de defensa, el postulante debe exponer argumentos encaminados a demostrar alguna irregularidad o falencia susceptible de resquebrajar la garantía de la persona sometida a procesamiento, empero, al margen de criterios subjetivos, relativos a cuál hubiera sido la mejor y más acertada estrategia. Es decir, es indispensable acreditar cómo se trasgredió el derecho de defensa, no siendo suficiente que “un nuevo defensor bajo un criterio diverso a quien lo precedió en la gestión, critique las acciones desarrolladas con anterioridad por el sólo hecho de considerarlas, desde su particular apreciación, desacertadas11”.
Quien invoca este tipo de yerro no puede limitarse a criticar la forma en la que actuó el abogado predecesor por simplemente no compartir la decisión judicial emitida, sino que debe indicar cuál cree que debió ser la gestión 9 Ibídem. 10 T- 612 de 2016. 11 CSJ AP, 5 jul. 2024, rad. 66199. 14 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla adelantada por su homólogo desde una posición ex ante12, lo que implica realizar un ejercicio mental de situarse en el momento previo a la actuación que se tacha de negligente y objetivamente razonar si en idénticas circunstancias un abogado promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o de diversa manera.
Entonces, una adecuada sustentación exige que el peticionario acredite lo siguiente: ““[Q]ue (i) el comportamiento procesal asumido por el defensor obedeció a su actitud negligente para agenciar los derechos que le fueron encomendados, sin apego a los lineamientos que el ejercicio de la profesión de abogado le exigen, (ii) reseñar la omisión o la actuación desplegada que se tacha de inapropiada, y (iii) mostrar, en consecuencia, la actividad objetiva que debió desarrollar, para finalmente (iv) precisar y demostrar su objetiva incidencia de cara a las conclusiones del fallo cuestionado.
En este sentido, no basta que […] simplemente oponga su inconformidad con la estrategia planteada por quien le precedió en la representación judicial de los intereses de su defendido, o se dedique a repudiar genéricamente la actividad o pasividad procesal que rigió su desempeño para tachar su gestión y atribuirle la responsabilidad de haber desencadenado un fallo adverso”13.”14 7.5.
Caso concreto La petición de anulación del allanamiento a cargos elevada por el actual defensor del señor … la funda en dos premisas fundamentales. De un lado, en la existencia de vicios del consentimiento, en la medida en que la aceptación de cargos la hizo por el apremio infundado de que sería privado de la libertad y llevado a un establecimiento de reclusión, por lo que sería separado de su hija, a quien sostiene económicamente, reflejo de lo cual es 12 CSJ AP 4436-2015 13 CSJ AP4250-2018, rad. 48098. 14 Citado en CSJ SP, 29 mayo 2024, rad. 64964. 15 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla que al ser preguntado por el juez de control de garantías si entendía los cargos y si aceptaba de forma libre, voluntaria e informada la imputación el encausado contestó titubeante.
De otro, en una indebida representación judicial del abogado Ánderson Ibarra (contratado por el capturado por sugerencia que le hizo una tercera persona), quien no lo asesoró sobre las complejas implicaciones que conllevaba la aceptación de cargos y le sugirió que así lo hiciera para no ser restringido en su libertad y obtener más beneficios jurídicos.
Se hace oportuno anticipar que ninguno de tales alegatos alcanza a configurar una situación irregular que lleve a declarar la nulidad de lo actuado y, por lo contrario, pone al descubierto que de lo que en realidad se trata es de una retractación vedada del allanamiento a cargos que de forma libre, consiente, voluntaria y asesorada hizo el procesado en la audiencia de formulación de imputación. Las precisas razones son las siguientes: Primero, escuchado con detenimiento el registro de audio y video de la audiencia preliminar, después de que la fiscalía con lenguaje claro y comprensible transmitiera a los indiciados los hechos jurídicamente relevantes, su encuadramiento en la norma penal y las opciones legales frente a ello (entre ellas lo relacionado con el allanamiento a cargos), se corrió traslado a los abogados de los capturados y en el caso del profesional del derecho del señor … dejó constancia que previamente había asesorado a su representado sobre la audiencia de formulación de imputación. Después, la Judicatura le preguntó al señor … (así como lo hizo con todos los encausados) si había comprendido la intervención de la fiscalía, frente a lo cual dicho ciudadano respondió directamente que sí. 16 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla Enseguida, el Fallador les hizo conocer los derechos que le asistían de conformidad con el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 y les explicó los tres caminos que tenían frente a esa imputación con sus consecuencias, a saber, guardar silencio, no aceptar los cargos y allanarse a estos (lo que traía como corolario la emisión de una sentencia condenatoria con el derecho de obtener una rebaja de hasta el 50%).
Más tarde, el togado le preguntó al encartado cuál era su decisión y este un poco vacilante dijo que aceptaba los cargos. El Juzgador lo cuestionó si ello lo hacía de manera libre, consiente y voluntaria y en varias ocasiones el procesado repitió que todo estaba bien y que aceptaba los cargos libremente y que también había sido asesorado por su abogado, despejando de esa manera alguna actitud o respuesta ambivalente que pudiera haber ofrecido al inicio.
De ese modo, lo acontecido en la diligencia exhibe que tanto fiscalía como la Judicatura ilustraron al procesado de todos los aspectos que son propios de la imputación, entre estos, lo que incumbe con el allanamiento a cargos, además que el defensor del encausado dejó consignado en registro que también había hecho de manera previa a la audiencia el respectivo asesoramiento jurídico.
En ese contexto, el imputado decidió aceptar los cargos. Es decir, la decisión de la aceptación de la imputación estuvo antecedida de un espacio donde se brindó al destinatario información clara, comprensible, precisa y oportuna del acto. Aunque es cierto que a la hora de responder que sí aceptaba cargos el actor no contestó rápidamente, lo cierto es que en sus respuestas siguientes refrendó su determinación de forma instantánea y certera, disipando cualquier duda, sobre todo cuando fue cuestionado sobre su consciencia, libertad, voluntariedad y conocimiento respecto del acto. 17 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla Además, no se observa que en el recinto donde estaba el procesado otras personas o agentes hubieran provocado o influido en ese proceder.
Si bien en algunos apartes se escuchan unas pocas voces repitiendo algunas de las palabras que había pronunciado el señor Juez, de forma alguna se denota que los demás procesados u otras personas que no aparecen registradas en el video hayan sugerido o apremiado al señor … a que aceptara cargos. En lo que respecta a lo acaecido por fuera de audiencia, relativo a que fue una tercera persona, de nombre…, quien sugirió al señor … que aceptara los cargos, se trata de una afirmación que carece de relevancia para con el objeto de debate.
Ello de forma alguna significa que esa fémina hubiera obligado o forzado en alguna medida a que el procesado tomara su decisión, cosa que no fue comprobada por el solicitante. Por lo contrario, al actor se le respetó su derecho a elegir al defensor de su causa. Como segundo punto, en relación con la actuación del apoderado de ese entonces, no está demostrado que el profesional del derecho no haya cumplido con su labor de asesoría al encausado sobre lo que iba a acontecer en la audiencia de formulación de imputación. Además de que el jurista dejara constancia en la audiencia de haber ilustrado a su poderdante, la parte peticionaria no aduce en realidad que el señor Ánderson Ibarra no se haya entrevistado con el procesado, por lo contrario, se acepta que sí lo hizo, sino que lo que se tacha de su proceder es que lo haya aconsejado para que aceptara cargos.
Ahora bien, en cuanto a ese tipo de asesoría, más allá de que el censor entrelíneas considere que no era la mejor estrategia que en ese momento debió asumir la defensa técnica, porque por ejemplo existen otras vías más benéficas para él, como el preacuerdo, la aplicación del principio de oportunidad o abogar por la absolución en el trámite penal ordinario, no ha 18 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla acreditado en forma alguna que su homólogo hubiese actuado de forma negligente representado los intereses del encausado.
Sugerir una aceptación unilateral de cargos comprende una de las opciones legales que permite el procedimiento para finiquitar el proceso penal y no puede ser tachada como un camino que desfavorezca al encausado, porque el allanamiento a cargos comporta beneficios jurídicos, como obtener rebajas de pena según el estadio del proceso, que pueden alcanzar el 50% de la pena si no se está en presencia de la figura de la flagrancia (como sucede en este caso).
Que se indique que otras rutas eran mejores para el procesado es una afirmación apresurada, porque la absolución en el juicio oral es incierta, la aplicación del principio de oportunidad y la suscripción de un preacuerdo dependen de la iniciativa o intervención de la fiscalía y lo último no garantiza un tratamiento punitivo mejor. En tales condiciones, se está en presencia de una mera divergencia de criterios entre el actual defensor respecto de la estrategia asumida por su colega, que no alcanza a configurar el estudiado yerro.
Tampoco puede concluirse que el anterior abogado le brindó información desacertada al señor…, porque cierto es que el allanamiento a cargos trae beneficios jurídicos para quien acepta su responsabilidad penal, como obtener rebajas de pena según el estadio del proceso. Ahora, aunque el recurrente afirmó que se le había prometido que si se allanaba no sería privado de la libertad, no obra un elemento de convicción que respalde esa aseveración como definitoria de la decisión de asumir la responsabilidad penal.
Coincide también la Judicatura con el criterio del persecutor penal. Resulta llamativo que una alegación de vulneración de derechos y garantías fundamentales en el allanamiento a cargos, que se surtió en el mes junio de 19 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla 2022, solamente fue presentada en el año 2024.
Indistintamente de a través de cuál abogado se lo haya hecho, el procesado invocó las mencionadas irregularidades cuando se había citado a audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia. Al ser consciente del quebrantamiento de sus derechos fundamentales y estar en desacuerdo con la labor de su anterior abogado, nada impedía al procesado, como finalmente lo hizo, en hacerse a la asesoría de otro profesional del derecho y ejercitar oportunamente sus garantías fundamentales.
Por lo demás, resta indicar que ninguna incidencia tiene en la carga de argumentar y probar los vicios en la defensa técnica que se diga que otra persona fue quien sugirió los servicios profesionales del abogado Ánderson Ibarra, al cabo de que fue el señor … quien finalmente lo contrató libre de todo apremio o amenaza. Menos trascendencia tiene que el encausado haya sido el único que de los 4 capturados haya aceptado cargos, porque se trata de una decisión personalísima, unilateral y no conjunta.
Y tampoco tiene incidencia que se acuse al anterior abogado de haber dejado a la deriva al procesado por espacio de dos años después de la imputación, comoquiera que para que la petición de nulidad prospere era perentorio que se comprobasen las fallas en la defensa técnica acontecidas en la audiencia de formulación de imputación, sin que tengan pertinencia aspectos de la relación contractual entre mandante y mandatorio posteriores a la diligencia cuyo decaimiento se persigue.
En conclusión, no acreditó la parte solicitante que el consentimiento del procesado a la hora de aceptar su responsabilidad penal estuviera viciado por error, fuerza o dolo, ni que haya carecido materialmente de defensa técnica en ese acto procesal. Ello implica que en la petición de nulidad se esconde la intención de retractarse del allanamiento a cargos, lo que en las condiciones supradichas no es posible.
Entonces, se confirmará la decisión impugnada. 20 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla 8. Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Primero. Confirmar la providencia apelada Segundo. La presente decisión se notifica por estrados y contra ella no procede recurso alguno. Regrese el asunto al Juzgado de origen para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, Franco Solarte Portilla Magistrado 3085 Héctor Roveiro Agredo León Magistrado 21 Auto segunda instancia - SPA Radicación: 202200044-01NI.45966 M.P. Franco Solarte Portilla 9625 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 22