REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 Hoy, veintidós (22) de agosto de 2024, surtido el trámite previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ, resuelve la APELACIÓN presentada por la apoderada de PORVENIR S.A, así como la CONSULTA de la sentencia dictada por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 001 2024 00234 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 09 de agosto de 2024, celebrada, como consta en el Acta No. 53 tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996.
AUTO NÚMERO 562 RECONOCER personería a la abogada Lina Marcela Escobar Franco, portadora de la T.P. 289.652 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada judicial de la parte demandada COLPENSIONES. En consecuencia, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver la apelación y consulta en esta que corresponde a la SENTENCIA NÚMERO 182 REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La pretensión del demandante en esta causa, se orienta a obtener la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del primer traslado del régimen de prima media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A.; se condene a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo de la cuenta individual con los rendimientos financieros; costas y agencias en derecho (arch.01 fls.2).
“(…) PRIMERA: Se declare la NULIDAD Y/O INEFICACIA del primer traslado de la señora SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE, mayor de edad, residente y domiciliada en Cali e identificada con la cédula de ciudadanía 31.999.449 de Cali, del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ya liquidado, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. SEGUNDA: Como consecuencia de la nulidad, ordenar el traslado de los aportes y/o capital, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses y los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal Q y Artículo 20 de la Ley 100 de 1993, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
TERCERA: La condena en costas contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES en el evento de presentarse oposición a ello. (…)”. Como sustento de lo pretendido, el demandante adujo en síntesis que: es mujer de 53 años nacida el 05 de octubre de 1969, se afilió al ISS hoy COLPENSIONES; al momento de la afiliación a PORVENIR S.A, no recibió información clara y escrita sobre su proyección pensional ni sobre las ventajas y desventajas del traslado al RAIS; durante su vinculación no ha recibido información sobre su expectativa pensional ni ha sido convocada a ninguna dependencia; solicitó verbalmente su traslado a Colpensiones, pero las respuestas fueron ineficaces; el 22 de marzo de 2024, solicitó mediante derecho de petición a PORVENIR S.A. su traslado a Colpensiones, sin obtener respuesta; el 1 de abril de 2024, solicitó su afiliación a Colpensiones, diligenció el formato correspondiente pero se le negó su solicitud.
Las demandadas COLPENSIONES y PORVENIR S.A. se opusieron a las pretensiones, tras considerar que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo. La demandada COLPENSIONES adujo como ciertos los hechos referentes a: la edad de la demandante; el inicio de cotizaciones en el RPM con prestación definida; el traslado al RAIS; la solicitud de afiliación a COLPENSIONES el 01 de abril de 2024; la negativa de la entidad, por exceder la edad permitida por la ley para realizar REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 dicho trámite. Manifestó que no le consta las actuaciones de PORVENIR S.A referentes al traslado. Como excepciones formuló: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; buena fe; prescripción y compensación. La demandada PORVENIR S.A. adujo en síntesis que: la demandante se trasladó después de recibir una asesoría objetiva e integral sobre todas las características del RAIS y el RPM; informó del derecho a retractarse y el término para hacerlo; ha mantenido el contacto permanente con aquella.
Como excepciones formuló: No existe inversión de la carga de la prueba, exigir a las AFP recrear el momento del traslado resulta desproporcionado e imposible; el formulario, como prueba indiscutible del cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir; deber de información a cargo de las AFP, no hay retroactividad en la norma para exigir obligaciones no existentes en el momento del traslado; efectos de la ineficacia de un acto jurídico; restituciones mutuas; enriquecimiento sin causa si no se dan las restituciones mutuas; improcedencia de devolución de gastos de administración y prima del seguro previsional; buena fe; ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado; aceptación tácita de las condiciones del RAIS; prescripción; prescripción gastos administrativos; grave afectación al Sistema General de Pensiones.
Los demás antecedentes del proceso relacionados con la demanda y anexos (arch.01 fls.2-9, 10-42), la contestación y anexos de COLPENSIONES (arch.09 fls.1-13, 14-19), así como la contestación y anexos de PORVENIR S.A. (arch.10 fls.1-33, 34-201) son conocidos por las partes, principalmente referidos a la ausencia de ilustración frente a la decisión de traslado, motivo por el cual la Sala no estima pertinente ni necesario reiterar tales aspectos del proceso.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia No. 142 del 31 de julio de 2024 proferida por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declaró la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PORVENIR S.A.; ordenó a esta entidad trasladar a COLPENSIONES las cotizaciones, rendimientos financieros, gastos de administración a cargo de su patrimonio, seguros previsionales con frutos e intereses, cuentas de rezago y bonos REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 pensionales, recursos del fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados; costas y agencias en derecho (arch.21 fls.2-3) (20Audiencia min 1:13:50 y ss). (…)
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por las entidades demandadas, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., realizado por la señora SANDRA MURILLO RUSYNKE, en el año 1995.
En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
TERCERO: ORDENAR a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado; también deberá devolver el porcentaje de los gastos de administración, primas de seguros previsionales y los dineros destinados al fondo de pensión de garantía mínima con cargo a su propio patrimonio, previsto en el artículo 13, literal q). y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, por los periodos en que administró las cotizaciones de la demandante, valores estos que deberá devolver debidamente indexados.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que admita nuevamente a la señora SANDRA MURILLO RUSYNKE en el régimen de prima media con prestación definida administrado por la misma, sin solución de continuidad y sin imponerle cargas adicionales.
QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES y a PORVENIR S.A. en costas, fijándose como agencias en derecho la suma de $1.500.000= a cargo de cada una y a favor de la demandante.
SEXTO: CONSÚLTESE ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el presente proveído, en caso de no ser apelado y en favor de COLPENSIONES. (…)”. APELACIÓN Inconforme con la decisión la apoderada de PORVENIR S.A la apeló y argumentó, en síntesis, que: respecto de la devolución de gastos de administración, éstos no deben incluirse en la liquidación de las mesadas pensionales, conforme al artículo REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 20 de la Ley 100 de 1993, ya que no son parámetros válidos en el sistema general de pensiones; devolver este rubro imposibilita remitir los rendimientos, ya que estos provienen de la gestión del fondo, que los utilizó para tal fin; en el RPM también se contemplan gastos de administración, lo que implica que no son exclusivos del RAIS y no debe haber indexación de éstos, ya que no han perdido poder adquisitivo y han contribuido al saldo de la cuenta individual, lo que, en caso de ordenarse la devolución, generaría un enriquecimiento sin causa para la demandante y del RPM.
La apoderada sostuvo que: en cuanto a la prima del seguro provisional y de los dineros remitidos al fondo de garantía de pensión mínima, no corresponde su devolución dado que las primas son utilizadas para cubrir el riesgo de invalidez bajo el RAIS, ya fueron transferidas a la aseguradora y no están en poder de Porvenir S.A. y la devolución de FGPM no es suficiente para financiar prestaciones en el régimen de prima media, ya que la financiación dependerá de los ingresos altos en la base de cotización. Adicionalmente, la entidad solicita considerar la sentencia SU-107 de 2024 de la Corte Constitucional, que establece que, si se declara la ineficacia del traslado, solo se puede revertir el traslado de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, excluyendo la devolución de primas y gastos administrativos y porcentaje del FGPM, pues no es posible retroceder situaciones consolidada en el tiempo.
Por último, solicita no condenar en costas a Porvenir, ya que la demandante se encontraba sujeta a la prohibición de traslado según la Ley 797 de 2003, y el traslado al régimen de prima media requeriría la autorización de Colpensiones; resalta la buena fe de Porvenir S.A., quien ha actuado conforme a la normatividad vigente al momento del traslado, lo que justifica su comparecencia en el proceso.
(20Audiencia min 1:15:59 y ss). CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se impuso a su favor el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del C.P.T. y S.S. REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 06 de agosto de 2024, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone la Ley 2213 de junio de 2022.
La apoderada judicial de COLPENSIONES alegó de conclusión, reiteró los argumentos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento en la contestación de la demanda; solicita a la Sala que se revoque la sentencia de primera instancia e incluso la condena en costas. El apoderado judicial de PORVENIR S.A., en sus alegatos de conclusión, se ratificó en los argumentos fácticos y jurídicos esgrimidos en la contestación de la demanda y el recurso de alzada.
El apoderado judicial de la demandante optó por guardar silencio. C O N S I D E R A C I O N E S: El problema jurídico del presente asunto, en virtud del principio de la consonancia, establecido en el artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S.1, como resultado del objeto de apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, implica distinguir entre la ineficacia de la afiliación al régimen pensional (que regula el artículo 271 de la Ley 100 de 1993) y el traslado voluntario que incorporó el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, desde cuando se produjo la promulgación de la norma, el 16 de julio de 2024.
Esto a pesar de que bien podría decirse que ninguna intersección existe entre las dos figuras pues la ineficacia mira hacia el pasado del afiliado y el traslado hacia el futuro del mismo. No obstante, por hollar el artículo 76 con sus efectos, a los afiliados pensionales, habrá de tenerse en cuenta tal circunstancia como un hecho sobreviniente, en términos del artículo 282 del C.G.P. Por la primera vía, esto es, la ineficacia, se cuestiona la pertenencia o cambio inconsulto o desinformado de régimen pensional de reparto o RPM al de ahorro individual o RAIS, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por las consecuencias de pérdida del régimen de transición que trajo el artículo 36 de la 1 “(…) la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 Ley 100 de 1993 o la prohibición de movilidad entre regímenes, cuando faltaren menos de 10 años para cumplir la edad pensional. Por la segunda vía, el traslado voluntario, desaparecen las restricciones que inviabilizan el paso entre los regímenes de RPM y RAIS, por faltar menos de 10 años para cumplir la edad pensional, para aquel grupo de personas con una expectativa de derecho, aunque dispone un manejo diferente de los valores que financian la pensión, pues los mantiene en manos de las AFP hasta “(…) el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior” (Art. 76 Ley 2381/24).
Esta diferenciación que impone el artículo 76 de la reforma pensional estructural que trae consigo la Ley 2381, no puede pasar inadvertida para la solución que en segunda instancia deba brindarse al asunto expuesto por el demandante, pues unas podrían ser las consecuencias que se deriven de la ineficacia y otras, del traslado voluntario respecto de quienes ya tengan la condición de jubilables o tengan un derecho consolidado, frente a quienes, sólo tienen una expectativa de derecho (por contar con la requisitoria de un régimen de transición) o una mera expectativa y no pertenezcan a ninguna transición. No se trata de confundir la ineficacia del artículo 271 de Ley 100 de 1993 con el traslado voluntario del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, sino de atemperar la normatividad en vigor, respecto de las categorías de demandantes que masivamente replicaron la prohibición de traslado estando a 10 años de cumplir la edad para pensionarse y no tornar inanes las demandas que se vieron precisados a formular bajo dicho esquema.
Un ejercicio comparativo importante entre los artículos 76 de la Ley 2381 de 2024 y el artículo 271 de la Ley 100 de 19932, permite visualizar las dos figuras, así: ART. 76 LEY 2381/24 TRASLADOS INEFICACIAS (ART. 271 LEY 100 DE 1993)
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Se aplica a las personas que tengan 750 semanas cotizadas, para el caso de las mujeres y 900 semanas cotizadas para el caso de los hombres y que les falten menos de 10 años para tener la edad de pensión.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA Todas las personas que se encuentren afiliados al sistema; comprende a los que tienen única afiliación en cualquiera de los regímenes y todo dentro del marco de aplicación objetiva que se señalará. No se requiere de un determinado número de semanas para que se les pueda 2 Contenido en “NUEVAS INQUIETUDES DE APLICACIÓN DEL ART. 76 DE LA LEY 2381/24 A LAS INEFICACIAS DE TRASLADOS CURSANTES (ART. 271 LEY 100 DE 1993)”, elaborado por CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ. REF.
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2. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA Dichas personas tienen 2 años a partir de la promulgación de la ley (16 de julio de 2024 hasta 16 de julio de 2026 para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa doble asesoría de Ley 1748/14. Implica un acto individual y voluntario de trasladarse después de que se le haga la doble asesoría, como única carga de diligencia y de prueba. 3.
CONSECUENCIAS Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administrados por la AFP hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior. Las negrillas implican una categorización restrictiva porque la limitante se impone a quienes hagan uso exclusivo de ese mecanismo, no se puede extender otras hipótesis no previstas en el texto.
No se devuelven ni % FGPM, ni gastos de administración, ni cobro de primas previsionales, ni valores en cuentas de rezago. La administración se mantiene en la AFP hasta que se presenten dos situaciones o se consolide la pensión integral de vejez o se consolide (causación) la pensión de vejez del régimen anterior. Aparentemente deja por fuera a los que se podrían pasar del RPMPD a Ahorro individual pasar a gozar de la GPM con 1150 semanas. aplicar a los afiliados la ineficacia, ni la falta de un número de años para pensionarse aparece en su ámbito de aplicación subjetiva, aunque se ha utilizado mayormente con quienes le faltaba menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVA Afiliados que no han recibido información completa, adecuada, correspondiente e integral. Actos que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral; la respectiva afiliación quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Se requiere de un proceso declarativo que imponga la ineficacia de traslado. Tiene implicaciones de carga de la prueba, las cuales recaen en mayor medida a las AFP quienes fueron las que dieron la información. 3. CONSECUENCIAS Según la jurisprudencia de la CSJ Sala de Casación Laboral las AFP deben devolver cotizaciones en las cuentas, bonos pensionales, rendimientos, gastos de administración, % FGPM, descuentos por seguros previsionales, cuentas de rezagos, indexación, ahorros voluntarios.
Según Corte Constitucional se restringen las devoluciones a saldos en cuenta, rendimientos y bonos pensionales, descartando gastos de administración, % FGPM, descuentos por seguros previsionales, cuentas de rezagos, indexación, ahorros voluntarios. En ambos casos los componentes antes mencionados se devuelven de forma inmediata a la ejecutoria de la sentencia, sin que se espere pensión u otro hecho.
Por lo anterior, se considera importante resolver las siguientes inquietudes, en materia de ineficacia de la primera afiliación y/o de traslado entre regímenes, a saber: i) Quien depreca la ineficacia de la primera afiliación y/o el traslado hacia el RAIS y consolida los requisitos de una pensión de vejez antes del 1º de julio de 2025, en el evento de ser prósperas las pretensiones de ineficacia o traslado, ¿puede reclamar la devolución de los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual y demás conceptos, jurisprudencialmente reconocidos, tanto por la Corte Constitucional como por la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. para alcanzar el derecho pensional? REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 ii) Quien depreca la ineficacia de la primera afiliación y/o el traslado hacia el RAIS y consolida los requisitos de una pensión de vejez después del 1º de julio de 2025, en el evento de ser prósperas las pretensiones de ineficacia o traslado, ¿habrá de estarse a las consecuencias que impone el artículo 76 de la Ley 2381 de 2024 o el amparo normativo y jurisprudencial que rija para el momento, con miras a alcanzar el derecho pensional? Para ello, metodológicamente, se estudiarán en un primer acápite las pretensiones de ineficacia y luego, las consecuencias o diversos tratamientos que entrecruzan entre los artículos 271 de la Ley 100 de 1993 y 76 de la Ley 2381 de 2024.
I. INEFICACIA DEL TRASLADO AL RAIS DEL DEMANDANTE Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”. Y el artículo 114 ibidem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)” Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.
(Las subrayas fuera de texto) REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad.
Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.
Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de la demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda preimpresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.
Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor. Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes providencias: AL2884-2023, SL3179, 3180, 3150, 2468, 2105, 1084, 1085, 932, 610 de 2023, SL 4324, 4297, 3465, SL 2929 y 1055 de 2022, SL-5280, 4803, 5292, 5686, 4334, 3871, 3778, 3708, 3710, 3803, 3611, 3537, 3349, 2946, 2001, 2021, 1948, 1949, 1942, 1743, 1741, 1907, 1440, 1442, 1465, 1467, 1475, 1309, 1217, 782 y 373 de 2021, STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), SL-4811, 4373, 4806, 2877, 2611 de 2020, SL-5630, 4426, 4360, 5031, 3464 (14-08-2019), 2652, 1689, 1688, 1421, 1452, SL-76284-2019, SL4989, 4964, 2372, SL17595 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena)1, SL 19447-2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385- del 18 de julio de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 del Pilar Cuello Calderón), 16155 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortiz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010.
Rad. 37327 (M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y 31314 del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz). Sin que ninguna de las referencias de sentencias citadas por el apelante, sean identificables y tampoco la ratio decidendi que esgrime ha planteado la Sala de Casación Laboral.
Las decisiones de los años 2019-2023 resaltan las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargo de las AFP es un deber exigible desde su creación”, pasando la primera etapa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de asesoría y buen consejo.
Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).
Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.
De ahí que no se pueda hacer referencia al principio de conservación de un contrato cosificando al ser humano y sus necesidades ante las contingencias que salvaguardan los derechos sociales. Lo cual implica, en síntesis, para la Corte: REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 - “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tan complejo deber, de acuerdo con el momento histórico. Dijo la Sala de Casación Laboral (SL-19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010“(…) existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” (SL-1452-2019).
En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, aclara voto Luis Benedicto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contraargumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-6212015)”, situación ratificada en fallos STL11868-2021 y STL11430-2021.
Y la Sala de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082-2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral. Dentro de la cronología de decisiones, figura la Corte Constitucional, con su sentencia SU-107 de 2024, donde aborda específicamente la ineficacia de traslado de afiliados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad entre los años 1993 y 2009; ello como consecuencia de las acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración del debido proceso por parte de las autoridades judiciales al desconocer el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia. En la citada sentencia, la Corte Constitucional consideró que el precedente de la Corte Suprema de Justicia es desproporcionado en materia probatoria y viola el debido proceso; en consecuencia, moduló dicho precedente estableciendo nuevas reglas para los procesos en los que se pretenda declarar la ineficacia de un traslado entre regímenes, por lo que: “(…) deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos (…)”. La Alta Corporación extendió las nuevas reglas establecidas a todas las demandas en curso y futuras ante la jurisdicción ordinaria laboral, relacionadas con la ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales ocurridos entre 1993 y 2009.
Así, corresponde estudiar la ineficacia de la afiliación conforme lo pedido por la parte demandante. Para su estudio y procedencia habrán de seguirse los lineamientos jurisprudencialmente decantados hasta el momento, pues no puede predicarse carencia actual de objeto, ya que no se ha producido el traslado. Esto porque, la ineficacia del traslado busca dejar sin efectos un paso que jamás debió darse para suprimir toda mácula en el historial pensional de la demandante.
Ello porque se desconoció por las AFP el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. De manera que se trata de un análisis a la luz de las obligaciones legales de las AFP de tipo cautelar, en el contexto de incertidumbre financiera en que se mueve el RAIS-. Es ubicar al afiliado y a la AFP en el estado que se encontraban antes del traslado, es más dice la norma “[l]a afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO Dentro del plenario quedó acreditado que: SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE nació el 05 de octubre de 1969 (arch.01 fl.12), estuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde el 31 de octubre de 1994 (arch.12 fl.64) hasta la fecha de su traslado efectivo al régimen de ahorro individual, administrado por las AFP PORVENIR S.A., el 01 de abril de 1995, tal como se registra en la certificación de Asofondos (arch.10 fl.114).
REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 Así mismo, de la documental allegada se extrae que la demandante prestó servicios como trabajadora del sector privado previo a su traslado al ahorro individual. De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen a las AFP PORVENIR S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., y PORVENIR S.A., en la que se afirma por la parte demandante que dichas entidades no le suministraron información adicional, consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, así como tampoco le informaron a qué edad se le redimiría el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que recibiría en el RAIS y en el RPM.
En efecto, en el caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita, era necesario e imprescindible que, las AFP PORVENIR S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., al momento de realizar la vinculación con la hoy demandante, le suministrara una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció, pues del acervo probatorio aflora lo siguiente: Hechos acreditados en el plenario Documento/Evidencia Fecha Detalles Ubicación cdo.juzgado REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 Fotocopia de cedula de ciudadanía Fecha de nacimiento del demandante 5/10/1969 Edad de pensión: 5/10/2026 arch.01 fl.12 Solicitud autorización traslado Colpensiones 22/03/2024 PORVENIR S.A. arch.01 fl.13 Formulario de afiliación al sistema general de pensiones 1/04/2024 COLPENSIONES arch.01 fl.14 Negativa de Colpensiones a la afiliación 1/04/2024 COLPENSIONES arch.01 fl.15 Bono pensional 30/01/2024 Historia laboral RAIS Certificado de afiliación Solicitud vinculación RAIS Historia de vinculación 23/05/2024 13/03/1995 30/05/2024 Proyección pensional 29/01/2024 Comunicación de proyección pensional e historia laboral RAIS Comunicación de bono pensional e historia laboral RAIS MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Fecha de redención normal 5/10/2029 PORVENIR S.A. Número de semanas cotizadas: 1.403 Saldo cuenta individual: $256.118.098 PORVENIR S.A. PORVENIR S.A. ASOFONDOS PORVENIR S.A. A los 57 años recibiría una pensión de $1.355.970 arch.01 fl.16-17 arch.10 fl.151-152 arch.10fl.79-96, 97111 arch.10fl.112 arch.10fl.113 arch.10fl.114-115 arch.10fl.121-125 30/01/2024 PORVENIR S.A. arch.10fl.126-150 05/02/2024 PORVENIR S.A. arch.10fl.154-162 Comunicación de proximidad a cumplir 47 años 04/09/2024 PORVENIR S.A. arch.10fl.188 Comunicación de proximidad a cumplir 47 años 30/10/2024 PORVENIR S.A. arch.10fl.189 Circular básica jurídica No. 007 19/01/1996 Expediente administrativo RPM SUPERINTENDENCIA arch.10fl.190-201 BANCARIA arch.12 fl.1-13 COLPENSIONES Con ello, documentalmente, las AFP PORVENIR S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., no demostraron haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a la demandante su incorporación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFP PORVENIR S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., no realizaron una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.
REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría que aducen las demandadas, por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas.
Falencia que se agudiza por el hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas. Ahora, del interrogatorio rendido, SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE aseguró que: Ella no fue asesorada por ningún empleado de PORVENIR, su afiliación la realizo la secretaria del director médico del Hospital Carlos Carmona donde realizaba su rural en el año 1995 – 1996, explica que la secretaria le dijo que en el régimen público no iba a recibir pensión y por esta razón se trasladó. No se le asesoro sobre las diferencias entre regímenes ni los detalles sobre su cuenta individual o rendimientos financieros.
Nunca solicitó información a PORVENIR, no actualizó sus datos ni recibió comunicaciones importantes sobre la posibilidad de trasladarse a COLPENSIONES. Solo ahora, comparando con amigas y basándose en experiencias ajenas, se da cuenta de la posible desventaja de su pensión, estimando que podría ser entre 3.800.000 y 4.100.000 en COLPENSIONES.
(20Audiencia min 43:40 y ss). En ese orden de ideas, de tales afirmaciones, ni de los hechos de la demanda es posible argüir confesión alguna sobre la satisfacción del deber de asesorar debidamente por parte de las demandadas. Además, no está en debate el acto de afiliación sino el nivel de información, que le hizo, erróneamente, generar a la demandante, confianza y credibilidad de permanecer en el mejor sistema pensional para sus intereses.
Por su parte, PORVENIR S.A., al referirse a la excepción de mérito “Deber de información a cargo de las AFP – No hay retroactividad en la norma para exigir obligaciones no existentes en el momento del traslado.” manifestó que si se cumplió con el deber de información de acuerdo a la norma vigente en ese momento. Pero argumentó que: “(…) la vinculación de la parte actora surgió antes de que existiera el deber de asesoría, buen consejo y doble asesoría, lo anterior, dado que la obligación exigida, consistía en entregar información necesaria, veraz y suficiente, sin que de ello se desprendiera la obligatoriedad de dejar constancia escrita sobre los beneficios puntuales que cada uno de los regímenes pensionales ofrecía, del REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 monto de la pensión que se obtendría, así como tampoco de realizar simulación pensional alguna. (…) Se concluye entonces que, la normatividad proferida con posterioridad a los años 1993 y 1994 no es aplicable al caso bajo examen, puesto que son obligaciones que no eran exigibles al momento de la afiliación a Porvenir (…)”.
Lo anterior determina que PORVENIR S.A. considera que la parte actora debía permanecer al momento de la afiliación, en total incertidumbre, sin acreditar otro de los supuestos fácticos que enuncia en su contestación como lo es, que el asesor comercial que afilió a la demandante estaba idóneamente capacitado y que brindaron el apoyo a la demandante en materia de planeación de sus cotizaciones constantes o incluso mejoradas voluntariamente.
Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de las AFP la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derechodel cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque la afiliada tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito).
Con lo anterior quedan desatendidos los argumentos de aplicación atemporal de la legislación sobre el deber de información, y acerca de la carga de la prueba que pretende atribuirse a la afiliada sobre la diligencia y cuidado para inscribirse en una AFP u otra, desconociendo el carácter de usuaria del servicio público de seguridad social que amerita tuición y respaldo, antes que hacerla partícipe de los atractivos que el mercado financiero dice ofrecer.
Tampoco se avala la teoría del relacionamiento, para hacer notar que la permanencia en el RAIS puede significar una afiliación informada, pues lo acreditado señala lo contrario (SL4222-1055 de 2022). De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos segundo, tercero y cuarto de la sentencia, habrá de indicarse que resulta ineficaz el traslado–en sentido estricto o de pleno derecho- que el 01 de abril de 1995, realizó SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual REF.
ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 administrado por la AFP AFP PORVENIR S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A. II. PROMULGACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 76 DE LA LEY 2381 DE 2024. DISTINCIÓN O INTERSECCIÓN CON LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN DEL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 100 DE 1993.
PROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES. Desde el 16 de julio de 2024 fue promulgada la Ley 2381 de 2024, que en su artículo 76 expresamente señala: “(…)
ARTÍCULO 76: OPORTUNIDAD DE TRASLADO. Las personas que tengan setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas, para el caso de las mujeres, y novecientas (900) semanas cotizadas, para el caso de los hombres, y que les falten menos de diez años para tener la edad de pensión, tendrán dos (2) años a partir de la promulgación de la presente ley para trasladarse de régimen respecto de la normatividad anterior, previa la doble asesoría de que trata la Ley 1748 de 2014.
Parágrafo: Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por las Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior (…)”. Tal disposición legal permite colegir, en armonía con el artículo 95 ibidem 3, que la restricción de traslado entre regímenes que trajo consigo el artículo 2 de la ley 797 de 2003, para “quienes le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” fue derogada, por devenir incompatible con la nueva ley.
Por ello, los interesados (aspirantes al régimen de transición del artículo 75 de la Ley 2381 de 2024, por estar ubicada la norma en el capítulo XIV “Régimen de Transición”, esto es personas con 750 semanas o 900 semanas, según se reconozcan hombres o mujeres, aplicando perspectiva de género) tienen dos (2) años (hasta el 16 de julio de 2026) para trasladarse entre el RAIS y el RPM (regímenes de las normas anteriores a la Ley 2381 de 2024). 3 “ARTÍCULO 95.
DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarios. Sin perjuicio de lo anterior, las normas continuarán vigentes para atender el Régimen de Transición y el régimen de aquellos ya pensionados al momento de expedirse esta ley. Respecto de administradoras del Régimen de Prima Media, de las cuales versa el artículo 52 de la ley 100 de 1993 existentes del sector público y/o privado que subsisten y por tanto vienen administrando el régimen de prima media con prestación definida, se les ordenará dar continuidad para que reconozcan la prestación pensional de cada uno de los afiliados beneficiarios del régimen de transición propuesto en el artículo 76 del presente proyecto de ley”.
REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 En consecuencia, por el efecto general e inmediato de la nueva ley pensional en esta materia de “oportunidad de traslado” (a partir de la promulgación), para quienes hayan elevado demanda de ineficacia de la afiliación, fundada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se convierte en un argumento más para respaldar no sólo la ineficacia, sino también, las consecuencias que de ello se derivan.
Ahora, como respecto del ámbito de aplicación subjetiva de los artículos 76 y 271 existe diferencias, cabe señalar que: 1. El artículo 76 no extendió el traslado voluntario para quienes ya consolidaron el estatus para adquirir su pensión de vejez, o tienen la condición de pensionables. De manera que sólo por vía de la ineficacia, los precedentes de Corte Constitucional SU-107-2024 y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, encuentra este grupo de afiliados la posibilidad de resarcir, con la ineficacia de su afiliación o traslado, las desventajas de permanecer en un régimen sin contar con la debida información. Este tipo de hipótesis calzan perfectamente con las consecuencias de la ineficacia de la afiliación que se venían debatiendo antes de la promulgación de la Ley 2381 de 2024 (reforma pensional) y la entrada en vigor del artículo 76 ejusdem.
Esto porque la procedencia de las devoluciones de “todas las sumas” o “valores” que administró el RAIS, destinadas a financiar las prestaciones del RPM (considerandos 304-312 sentencia SU-107/2024), sugería desde la óptica constitucional algunas complejidades, a partir de tres (3) razones: “(i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas”.
En tanto, para la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. y la suscrita Sala mayoritaria es menester dar la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación de la demandante, al igual que REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 los bonos pensionales y rendimientos financieros4, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese y si así lo informa el afiliado, o con carácter disponible en la cuenta de aportes de no vinculados5, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de su propio patrimonio.
Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (Decreto 3995 de 2008, art. 76, compilado en el D. 1833 de 2016, aplicable en materia de traslados de afiliados, art. 1º ib.), pues se considera que no puede afectarse la cotización pensional con la distribución propia del RAIS. Todo con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado, revocando la indexación ordenada en primera instancia y que se viabilizaba por el estudio en consulta a favor de COLPENSIONES.
Ello porque el argumento de la insuficiencia de recursos del sistema pensional colombiano debía propiciar modificaciones estructurales como las que se tramitaron por la vía democrática, más no crear la patente de corso para que, quienes como expertos en el tema, por ser sus Administradores, pasaran inadvertidamente y quizá sin ninguna consecuencia, después de omitir la información pertinente al afiliado desde 1994 o 2003.
La obligación de cuidado y precaución cobra énfasis en esta materia respecto de quien tenía a su cargo, la cara función de administrar un servicio público bajo la supervisión estatal. Entonces la devolución o “restituciones” impuestas por la Ley 100 de 1993, no busca devolver lo no debido, ni de evitar un enriquecimiento sin causa, no, ello no interesa, 4 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008, radiación 31989, MP.
Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada ” 5 El artículo 9 del D. 3995 de 2008 señala en casos de resolución de múltiple vinculación, analogizable en materia de ineficacia por las consecuencias que apareja, que: “(…) la administradora del RAIS deberá informar al afiliado la posibilidad de retirar tales cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias.
En caso de que el afiliado guarde silencio, las cotizaciones voluntarias quedarán a su disposición en la cuenta de aportes de no vinculados” 6 Art. 7: “(…) Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 no implica la buena o mala fe.
Se trata de devolver ni más, ni menos lo que recibió7. Es que no se debe olvidar que la ineficacia deviene de infringir, una norma de orden público, cuya defensa frente a la relación jurídica de afiliación al sistema de seguridad social pensional, prevalece. Por eso, la devolución con rendimientos, pues ya se ha dicho que la indexación solo trae a valor presente las cifras monetarias, más no los frutos del dinero.
Se busca una restitución integral para que opere una cabal afiliación al régimen pensional de COLPENSIONES, como si hubiera permanecido en el patrimonio del RPM. Más aún cuando la educación y pedagogía pensional no puede comenzar a la madurez laboral, sino ejercitarse en el momento pertinente. Todo ello con el respaldo de las sentencias del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989, SL9464-2018, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, que instruyeron sobre el deber de la devolución de todos los valores recibidos.
Respecto de los gastos de administración, la ineficacia del traslado “en sentido estricto o de pleno derecho”, determina que jamás existió esa mácula en el historial de inscripciones pensionales del demandante, que le impedían hasta la entrada en vigor del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, movilizarse libremente entre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos.
En consecuencia, para que COLPENSIONES (el otrora ISS) pudiera mantener la relación jurídica primigenia de afiliación del demandante, y asumiera la imposición de cargas que irían en desmedro del fondo público que soporta dicha entidad, las AFP privadas debían subsanar ello, con las devoluciones integrales, no bastando con el aporte o cotización, pues durante el tiempo de inscripción en la AFP el fondo público no ha percibido dividendo, ni utilidad alguna.
Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 los define como ingresos por administrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley 797 de 2003 ordena remitir su disminución a la cuenta pensional o reservas del ISS, todo ello sugiere que son recursos viables de 7 En esto, la ineficacia que se defiende en materia Laboral y de la Seguridad Social se asimila -sin ser igual- a la nulidad del contrato que defienden los Civilistas y que dan aplicación al “principio de la independencia de las condiciones de la nulidad y de la responsabilidad” (Thibierge, Catherine.
Nulidad, restituciones y responsabilidad. U. Externado de Colombia, 20009) que se sintetiza en que: “Para que se declare la nulidad del contrato se requiere y es suficiente que no se haya respetado una norma imperativa relativa a la conclusión del contrato promulgada bajo pena de nulidad. Si tal fuera el caso el juez no podría agregar otras condiciones, como la exigencia o la ausencia de una culpa (I) o de un perjuicio (II), y rechazar la nulidad con el pretexto de la responsabilidad de las partes”.
De ahí que se enseñe en materia de nulidades que: I. La culpa o la ausencia de culpa no es una condición de la nulidad, II. El perjuicio no es una condición de la nulidad. Independencia de conceptos que hacen perseguible la restitución integral, en la medida de la prestación cumplida, en valor, siendo inoponibles argumentos como la imposibilidad de retrotraer efectos, que se reconocen como una técnica tendiente a suprimir el ilícito.
(p. 766-775). REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 descontar a quien no administró –dada lo ineficaz de la estancia en la AFP- y que pertenecen al capital del pensionista. De ahí que se pretenda superar el precedente existente alrededor de la devolución con indexación sobre gastos de administración (SL-3464, 4360 de 2019, 3349, 4334, 5686,5292 de 2021 y SL2929 de 2022), para morigerar en algo la restitución integral ante la ausencia de pedimento de parte o por las limitaciones propias de los recursos, ello dado el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES.
Esto sobre la base que no afectar la cotización pensional con la distribución propia del RAIS, para volver al statu quo ante, de que habla el artículo 1746 C.C., y al que remiten las sentencias de Corte. Es más, en aras del criterio de la sostenibilidad financiera y de la salvaguarda de los recursos públicos, se considera que la devolución integral debe generarse con los rendimientos que el dinero en manos de COLPENSIONES debía producir.
En conclusión, no cambia la procedencia de las devoluciones tanto de los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual (CAI) como de los demás rubros, pues por mandato legal, cuando el afiliado ya consolidó su estatus pensional, el traslado voluntario no le cobija, siendo una norma restrictiva, quedando con mayor razón, gobernado por la posibilidad de la ineficacia conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 con todas sus consecuencias. 2.
La irrupción al mundo jurídico del artículo 76 de la Ley 2381 de 2024, gobierna únicamente las consecuencias en su parágrafo, de las personas que teniendo una expectativa de derecho o una mera expectativa (según sus circunstancias) hagan uso del mecanismo del traslado voluntario. Sin embargo, de conformidad con el parágrafo del artículo 76, para quienes se trasladen voluntariamente por tener una expectativa de derecho o mera expectativa: “Los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual de las personas que hagan uso de este mecanismo seguirán siendo administradas por la Administradoras de Fondos de Pensiones hasta el momento en que se consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior”.
Ello invita a pensar, que hasta que no entre en vigor la reforma pensional, tanto el traslado voluntario como la ineficacia de afiliación, transitan sendas y consecuencias diferentes. Así, por vía del traslado voluntario, las AFP continúan administrando los valores contenidos en las cuentas de ahorro individual y no hay REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 lugar a devoluciones hasta que se “consolide la pensión integral de vejez o la pensión de vejez del régimen anterior”.
Y por vía de la ineficacia, dicha administración opera conforme a la orden judicial, con miras a construir el anhelado espacio de libertad informada para los afiliados del actual o futuro sistema pensional. Se tratan de espacios que no se intersecan entre sí. Probatoriamente, está determinado que la actora nació el 5 de octubre de 1969, y acumula, aproximadamente 1403 semanas.
Por tanto, aún le falta alcanzar el requisito de la edad de 57 años hasta el 5 de octubre de 2026. Es decir, se sitúa entre los que alcanzan una expectativa legítima. Por tanto, se condenará a las AFP PORVENIR S.A. que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVA a COLPENSIONES todos los valores integrales que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales redimidos, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, y los aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán a la demandante, si fuere el caso.
En el mismo sentido, dentro del término antes señalado, devolverá los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administró las cotizaciones de la demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado.
Así mismo se impone a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales a la afiliada. Esto porque resulta innecesaria la exigencia de equivalencia del ahorro contenida en los decretos 3800 de 2003 (literal b) del artículo 3º) y 3995 de 2008. Véase al efecto, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001-03-25-0002007-00054-00 (1095-07) del 6 de abril de 2011 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve).
REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 Artículo que en su totalidad ya había sido suspendido provisionalmente mediante auto proferido el 5 de marzo de 2009 (confirmado 4-08-2010) por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación8, al afirmar: “La exigencia resultaba lesiva, en su mayoría, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo los rendimientos, no resultaba suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común que administra el Instituto de Seguros Sociales.
Además, la rentabilidad obtenida es una circunstancia totalmente ajena al aportante”. En igual sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencias del 31-012007, rad. 27465; 1-12-2009, rad.36301; 9-03-2010, rad. 35406; 14-11-2012, rad. 38366; 14-11-2012, rad.38366, en las cuales se afirmó: “No resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del RAI al RPM, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.” Ahora respecto de la prescripción, basta rememorar que de tiempo atrás tiene decantado la jurisprudencia Constitucional y de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que i) el derecho a la pensión no prescribe, en tal virtud, tampoco, pueden prescribir cualquiera de los elementos que lo configuren, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal; ii) “las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida (…)” [AL1663-2018, AL3807-2018], esto es, tras la búsqueda “demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico” (SL1421-2019), lo cual torna inaplicable la excepción de prescripción y iii) siendo la ineficacia del traslado de régimen un acontecimiento ligado necesariamente a la existencia y procedencia del derecho pensional bajo un determinado régimen pensional, es plausible que su declaración judicial no pueda estar sometida a término de prescripción alguno, pues además, ello atentaría contra el principio de irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social y la fundamentalidad de este derecho.
Así se expuso también, en sentencia SL 361- 8 No. radicación 110010325000200800070 00 (1975-08) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Mediante auto del 4 de agosto de 2010 se resolvió no reponer el auto de 5 de marzo de 2009 proferido por la Sección. REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 2019 (Sala de Descongestión Laboral, M.P. Jorge Prada Sánchez, que reiteró la SL85442016).
En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO, TERCERO y CUARTO de la sentencia No. 142 del 31 de julio de 2024, apelada y consultada, en el sentido de: I. DECLARAR la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad, de SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE, retornando en consecuencia, al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES EICE.
II. CONDENAR al Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVA a COLPENSIONES todos los valores integrales que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales redimidos, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, y los aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán a la demandante, si fuere el caso.
III. CONDENAR a PORVENIR S.A., dentro del término antes señalado, a devolver los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administró las cotizaciones de la demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado.
REF. ORDINARIO DE SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE VS. COLPENSIONES, PORVENIR S.A RADICACIÓN: 760013105 001 2024 00234 01 IV. CONDENAR a COLPENSIONES, a tener a SANDRA ELIANA MURILLO RUSYNKE, como su afiliada, sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales; los derechos pensionales sólo serán exigibles una vez surtido el traslado de los dineros provenientes de las AFP, como se ordenó en los resolutivos precedentes.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A., apelante infructuoso, y a favor de la parte demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $2.000.000 a cargo de la vencida. SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta.
CUARTO
NOTIFÍQUESE por edicto electrónico que se fijará por el término de un (1) día en el micrositio de la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, ello de conformidad con el artículo 40 del CPTSS y las providencias AL6472022 y AL4680-2022 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y podrá consultarse en la página web de la Rama Judicial en el enlace: https://publicacionesprocesales.ramajudicial.gov.co/ o Edictos QUINTO: Una vez surtida la publicación por Edicto, al día siguiente comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, con destino a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar.
Agotados los puntos objeto de análisis, se suscribe por quienes integran la Sala de Decisión. -Firma electrónicaMÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada Ponente ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada Salvamento parcial de voto CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ Magistrado Aclaración de voto Firmado Por: Monica Teresa Hidalgo Oviedo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7a0f0f89fe20f3e2dda59f63f9c33e7537cf2eb677c51e177cbe0496ac3453d0 Documento generado en 22/08/2024 02:01:34 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica