TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA CIVIL-FAMILIA Asunto: Restitución Internacional de niños, niñas y adolescentes de Pascal Charles Xavier Noguier contra Zaida Gicela Bernal Chaves. Exp. 2023-00745-02 Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024). 1. ASUNTO A TRATAR Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto dictado en audiencia de 22 de febrero de 2024, proferido por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá. 2.
ANTECEDENTES - El señor Pascal Charles Xavier Noguier (progenitor) por medio de la Autoridad Central ICBF inició acción de restitución internacional de sus menores hijos M.N.B. de 8 años de edad y J.T.N.B. de 6 años de edad, contra la señora Zaida Gicela Bernal Chaves (progenitora), alegando que los niños fueron trasladados sin su consentimiento de la Polinesia Francesa – lugar de residencia habitual- a Colombia, por parte de su madre el día 23 de junio de 2023 y, en la actualidad se encuentran viviendo con su progenitora en Cajicá – Cundinamarca. 1 Rad. 25899-31-10-001-2023-00745-02 Numero interno: 5707/2024 - El Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá admitió la demanda con auto de 13 de diciembre de 20231; a su vez, el 2 de febrero de 20242 se señaló fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 392 del C.G.P., del mismo modo, se realizó el decreto de pruebas de la parte actora y demandada. - El día 22 de febrero de 20243 tuvo lugar la audiencia de trámite, en la que se resolvió la solicitud del demandante, concerniente al decreto de un “NUEVO DICTAMEN PERICIAL” que solicitó mediante memorial de 8 de febrero de 20244 denominado “Opocicion-Dictamen.pdf”. - El despacho negó la práctica de esa prueba por ser extemporánea, contra esa determinación el demandante interpuso el recurso de apelación, que fue concedido en audiencia celebrada el 29 de febrero de 2024.
3. RECURSO DE APELACION Como sustentación el recurrente señaló que, “en el folio 2 del auto del 02/02/2024 se ordenó un traslado en términos del artículo 228 del Código General del proceso, que se refiere a la contradicción del dictamen por 3 días a la parte demandante del dictamen pericial decretado como prueba en el proceso, ese auto el 02/02/2024 fue notificado el 05/02/2024 y al haber sido notificado el 05/02/2024, el traslado venció el 08/02/2024 y en el expediente digital del proceso obra documento número 23 que corresponde a la oposición del dictamen pericial elaborado por el señor Belisario Fernando Valbuena Trujillo, que fue allegado al despacho el 08/02/2024 a las 4:24 PM.
Solicitando como medio probatorio que se decretara un contra dictamen para 1 Archivo 05 – C01 Expediente Digital. 2 Archivo 18. 3 Archivo 38-39-40. 4 Archivo 23. Fl. 7. 2 Rad. 25899-31-10-001-2023-00745-02 Numero interno: 5707/2024 pues poder ejercer el derecho de defensa y contradicción que se contempla en el artículo 228 del Código General de proceso”. 4.
CONSIDERACIONES En el escenario probatorio, la carga de la prueba recae en cabeza del interesado en los términos del artículo 167 del C.G.P., salvo que se trate de las de obligatoria practica; de esta manera, debe estar relacionada con el asunto objeto del debate –conducencia-, porque de no ser así, el Juez de instancia esta investido con la facultad de rechazarla, como también las pruebas ilegales – que atenten contra el debido proceso-, ineficaces –prueba que carece según la ley, de poder de convicción, así el hecho a probar sea del caso-, impertinentes -que versen sobre hechos notoriamente ajenos al debate, que aunque sean demostrados nada infieren en el asunto, y las innecesarias -buscan acreditar un enunciado descriptivo previamente demostrado –, conforme lo prevé el artículo 168 del mismo estatuto ritual.
Además, el artículo 173 del C.G.P. dispone: “Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.
El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. Las pruebas practicadas por comisionado o de común acuerdo por las partes y los informes o documentos solicitados a otras entidades públicas o privadas, que lleguen antes de dictar sentencia, serán tenidas en 3 Rad. 25899-31-10-001-2023-00745-02 Numero interno: 5707/2024 cuenta para la decisión, previo el cumplimiento de los requisitos legales para su práctica y contradicción.” (Negrilla fuera de texto).
Puntualmente en lo atinente a la prueba pericial, está consagrada en los artículos 226 y siguientes del C.G.P., siendo contemplada para “verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. Este medio de prueba debe ser solicitado por quien pretenda demostrar los hechos y pretensiones que alega en la oportunidad correspondiente para ello, como lo exige el artículo 227 ibidem, en tanto que “la parte que pretende valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas”, por su parte, el canon 228 de la misma codificación, en su inciso primero prevé que: “La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.
Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.
La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor…” (subrayado y negrilla intencional).
En el caso de estudio, con proveído de 2 de febrero de 2024 5 se decretó como prueba solicitada por la parte demandada, el dictamen pericial realizado por el perito Belisario Fernando Valbuena Trujillo, precisándose, “Para efectos de que trata el Art. 228 del C.G.P., de dicha pericia se corre traslado al 5 Archivo 18 4 Rad. 25899-31-10-001-2023-00745-02 Numero interno: 5707/2024 señor Pascal Charles Xavier Noguier por el término de tres (3) días, los cuales comenzarán a correr a partir del día siguiente a la notificación por estado del presente auto…”, el término allí otorgado venció en silencio, no obstante, el apoderado del extremo actor, con memorial de 8 de febrero de 2024 visible a archivo 24 manifestó oponerse al dictamen pericial aportado por el extremo pasivo, alegando la “OPOSICIÓN AL DICTAMEN PERICIAL (BELSIARIO FERNANDO VALBUENA TRUJILLO”, solicitando el decreto de un nuevo trabajo pericial a fin de demostrar “que el dictamen elaborado por BELISARIO FERNANDO VALBUENA TRUJILLO, para el proceso de la referencia, presenta errores formales y sustanciales en su elaboración que no permiten demostrar las conclusiones allí descritas (demostrar la existencia de errores formales y sustanciales en su elaboración)” resultando dicha solicitud extemporánea, motivo del rechazo de su decreto por parte del A quo.
En ese orden, está claro que el procurador judicial del demandante no aportó la prueba pericial, ni justificó la negativa de su presentación, siendo la parte interesada quien debe estar atenta de aportar las pruebas y solicitarlas dentro de los términos probatorios que la ley concede, sin que sea de recibo los argumentos planteados y la interpretación errada respecto a lo estipulado por el artículo 228 del C.G.P., puesto que este señala que el que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá “aportarlo”, otorgando un término para ello, más no, para solicitarlo, como erradamente lo quiere hacer ver el recurrente; por tanto, mal podría pretender que mediante una petición a destiempo y sin justificación, lograra el decreto probatorio que supliera su desinterés, por lo que no se encuentra razón para revocar tal decisión, más aún, cuando ha sido el Juez de primera instancia, como director del proceso, quien conociendo las circunstancias que acontecen dentro del mismo y ha determinado que las pruebas ordenadas, aportadas y practicadas, son las que resultan útiles para acreditar o no las pretensiones planteadas. 5 Rad. 25899-31-10-001-2023-00745-02 Numero interno: 5707/2024 Así las cosas, quien concurre a un proceso en calidad de parte, debe asumir su rol activo y no limitarse en la diligencia o activismo del Juez, al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar.
Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes”6 En este estado de cosas, no tienen acogida los argumentos del recurrente, por lo que debe confirmarse la decisión de primer nivel.
Por las anteriores consideraciones, el magistrado sustanciador de la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto dictado en audiencia el 22 de febrero de 2024, por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá, de acuerdo a los motivos consignados en la presente decisión.
SEGUNDO: Sin costas por no aparecer causadas.
TERCERO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo que corresponda. Ofíciese.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) ORLANDO TELLO HERNÁNDEZ Magistrado 6 Sentencia T-733 de 2013 6 Rad. 25899-31-10-001-2023-00745-02 Numero interno: 5707/2024 Firmado Por: Orlando Tello Hernandez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Cundinamarca - Cundinamarca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3b3b485a4142cbe00594ec7338a94b6236400294f2093dd0889d2d88432db753 Documento generado en 04/06/2024 01:53:33 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica