TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO Sala Civil – Familia – Laboral Magistrada ponente CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO Sincelejo, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Demandante Demandado Consecutivo: Ordinario Laboral: Norma Del Rosario Montes Lara: Porvenir S.A. y Colpensiones: 70001310500120210030001 Aprobado en sesión del 30 de septiembre de 2024 Acta N° 037 De conformidad con el numeral 1° del artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede la Sala Segunda Civil-Familia-Laboral de esta Corporación, integrada por los Magistrados CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO, quien funge como ponente, HOLGUER ABUNDIO TORRES MANTILLA y MÓNICA PATRICIA VÁSQUEZ ALFARO, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia calendada 18 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por NORMA DEL ROSARIO MONTES LARA contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, radicado bajo el No. 2021-00300-01.
Conviene indicar que, acorde con lo reglado en el art. 18 de la Ley 446 de 1998, en armonía con el art. 16 de la Ley 1285 de 2009 y el art. 115 de la Ley 1395 de 2010, la Sala alterará de forma excepcional, el orden de estudio y salida del presente pleito, por tratarse de un asunto sobre el cual existe un alto volumen de precedentes jurisprudenciales (verticales y horizontales).
I.
ANTECEDENTES La señora NORMA DEL ROSARIO MONTES LARA, actuando por interpuesto gestor judicial, impetra demanda ordinaria laboral contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, en procura de que la justicia laboral decrete la ineficacia del acto jurídico de afiliación efectuado por la accionante al RAIS -a través de la AFP PORVENIR S.A.- en data 12 de diciembre de 2001.
Que, en consecuencia, se condene a PORVENIR S.A. a trasladar al RPMPD administrado por COLPENSIONES, a la cual se encontraba afiliada la actora con anterioridad de su “traslado del régimen”, la totalidad de lo ahorrado por aquella, tales como cotizaciones, sumas adicionales, bonos pensionales, frutos e intereses como lo dispone el art. 1746 del CC.
Que se condene en costas a las demandadas y se falle ultra y extra Petita. Como sustento fáctico de su pedimento, presenta los que a continuación se condensan: Que, nació el 15 de junio de 1959. Que, ha prestado sus servicios como trabajadora dependiente, efectuando aportes pensionales inicialmente ante el ISS hoy COLPENSIONES y, actualmente ante PORVENIR S.A. Que, en data 12 de diciembre de 2001 la demandante fue visitada por un promotor de ventas de la AFP PORVENIR S.A., quien mediante engaños la indujo a tomar la decisión de trasladarse de régimen pensional, bajo la promesa de recibir una mesada superior a la que encontraría en el régimen público.
II. TRÁMITE DEL PROCESO Admitida como fue la demanda y corrido el traslado correspondiente, PORVENIR S.A.1 se opuso de manera frontal a todas y cada una de las pretensiones al estimar que la vinculación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad fue producto de su decisión libre, espontanea, voluntaria y sin presiones como ella lo expresó al diligenciar el formulario de afiliación, la que se realizó 1 Ver “07ContestaciónColpensiones” de conformidad con las normas vigentes, especialmente conforme a lo previsto en los Artículos 13, literales b y e, y 114 de la Ley 100 de 1993, por lo que queda claro que esta demanda resulta infundada.
Propuso las excepciones de mérito de: i) falta de causa para pedir, ii) buena fe, iii) prescripción y, iv) inexistencia de la obligación. A su turno, la codemandada COLPENSIONES descorrió el traslado del libelo2, expresando que el consentimiento libre y espontaneo de la actora se ve materializado con la afiliación en el RAIS y en su momento COLPENSIONES nada tuvo que ver en la decisión que sin coacción alguna tomó la demandante a la hora de definir su situación pensional.
Formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación demandada, buena fe y prescripción, entre otras. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 18 de octubre de 2022, resolvió: “PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas AFP PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, representadas legalmente, en su orden, por DIANA VISSER ÁLVAREZ y JUAN MIGUEL VILLA LORA, o por quien haga sus veces, de la totalidad de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandante NORMA DEL ROSARIO MONTES LARA. Como agencias en derecho se señala la suma de $250.000,00, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16 – 10554 del 05 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, que se incluirán en la liquidación de costas que en su oportunidad practique la Secretaría, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
(…)” La anterior decisión estuvo fundada en que, en este caso no resulta posible aplicar la tesis sostenida por la CSJ SC Laboral referente a la ineficacia de traslado de régimen, puesto que la situación de la demandante lo es una afiliación inicial, más no un traslado; circunstancia que cambia radicalmente el enfoque y que, enfatiza, no permite la 2 Ver “11ContestacionColpensiones” aplicación de la línea jurisprudencial basada en la falta de información por parte de la AFP privada.
En ese sentido, y como quiera que la demandante no perteneció nunca al RPMPD, pues su intento de traslado fue invalidado por motivo de multivinculación, no sale avante su reclamación, debiéndose por ende absolver a las demandadas de todos los cargos dirigidos en su contra. IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia proferida por la a quo, el gestor judicial de la accionante interpuso recurso de apelación contra la misma, de cuyo sustento se extracta: Aduce que la afiliación que su cliente protagonizó en el año 2001, no se evidencia que haya estado precedida del suministro de información oportuna, veraz y completa por parte de PORVENIR S.A., lo cual era su obligación. Agrega que, aunque su mandante no estaba afiliada al RPMPD antes del año 2001, eso no deslegitima las obligaciones que tienen a cargo las AFP de cumplir con el deber de información. Finalmente arguye que, en su momento la demandante se afilió a COLPENSIONES, pero ello fue invalidado por el fenómeno de la multivinculación, lo cual aconteció porque no esperó que se cumpliera 5 años desde su afiliación inicial al RAIS, pero en todo caso, es una circunstancia que refleja que en algún momento perteneció al régimen público, tanto que realizó algo más de 4 cotizaciones al mismo.
V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La Magistrada Ponente, obedeciendo lo preceptuado en el art. 13 de la Ley 2213 de 2022, el día 2 de febrero de 2023, admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que se sirvieran presentar sus alegatos en esta instancia. Dentro del referido plazo, los apoderados judiciales de la demandante y COLPENSIONES arrimaron sus alegaciones, en las que básicamente se ratifican en las posturas exhibidas desde el inicio del litigio y, en el caso de la demandante, en lo dicho en su alzada.
II. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos Procesales Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo. 2.
Problemas Jurídicos A tono con los argumentos expuestos en el recurso de alzada impulsado por la activa, esta Sala vislumbra que los dilemas jurídicos a dirimir se contraen en establecer: i) si la vinculación efectuada por la señora NORMA MONTES al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) devino de una selección inicial, o, de un traslado desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD).
En caso de que se tratare de un traslado de régimen, corresponde determinar: ii) si se encuentran reunidos los presupuestos previstos por la ley y la jurisprudencia laboral para decretar la ineficacia del traslado pregonado por la actora, anclado en la presunta falta del deber de información por parte de la administradora receptora privada.
Pues bien, con miras a dirimir el interrogante principal, este Corporativo considera necesario efectuar las siguientes precisiones: La Ley 100 de 1993 introdujo al ordenamiento jurídico colombiano el Sistema General de Pensiones compuesto por dos (2) regímenes a saber: i) Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y ii) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, mismos que al ser excluyentes entre sí –arts. 12 y 16 Ibídem-, le generan la obligación al afiliado de escoger a cuál de ellos pertenecer.
Dicha facultad de escogencia fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 692 de 1994, específicamente en su art. 3º que establece que a partir del 1º de abril de 1994 -entrada en vigencia de la ley 100 de 1993- los afiliados al Sistema General de Pensiones debían elegir un régimen pensional, estableciéndose para aquel entonces que una vez efectuada la selección inicial de régimen pensional, los afiliados solo podrían trasladarse al otro régimen cuando transcurrieran 3 años – actualmente son 5 años en virtud de las modificaciones efectuadas por el art. 2° de la Ley 797 de 2003–, so pena de que dicho traslado se tuviera como una vinculación no válida, procediendo la transferencia de los saldos o cotizaciones a la última administradora a la cual estuvo vinculado dentro de los términos legales -arts. 15 y 17 del D. 692 de 1994-.
La anterior proscripción, revela la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen inicial, estén debidamente asesoradas. Por lo tanto, la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos (2) regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. Sobre este tópico, esto es, frente a la importancia de la información en la afiliación y las consecuencias de su ausencia, la H. CSJ SCL en sentencia SL4964-2018, apuntaló: “… conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. Así mismo tal disposición prevé las consecuencias en la infracción de la información veraz cual es, que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador” lo que en este caso también resultaba relevante, en punto a la actuación de la empresa Quifarma S.A. Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.
En armonía con lo anterior, el órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral en fallo SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos, los siguientes: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”.
Conforme al precedente jurisprudencial transcrito, emerge diáfano que el contenido de la información que los fondos deben suministrar no puede ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. Sin embargo, en aquellos escenarios que se trate de una afiliación o selección inicial, no se puede aplicar la línea de criterio desarrollada por la CSJ SC Laboral en lo referente a la ineficacia de traslado de régimen.
Así tuvo la oportunidad de apuntalarlo el máximo órgano de la justicia ordinaria laboral en la sentencia SL1806-2022, iterada en el fallo SL4059-2022, cuyos apartes relevantes se transcriben acá: “Con todo, es necesario explicar que este caso no se trata de un traslado entre regímenes pensionales, sino una vinculación inicial por parte del recurrente al Sistema General de Pensiones a través de Protección S.A. en agosto de 1998, la cual resulta ser permanente, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 octubre 2010, radicación 39722.
En otro asunto de iguales contornos al aquí discutido, esta Sala expuso en la providencia CSJ SL1806-2022 que: Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional. De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho (resalta la Sala) Caso en concreto: La Sala encuentra acertada la posición del ad quem de negar la ineficacia de la afiliación, pretendida por la señora Ulloa Ulloa, pues ello conllevaría un intento de retrotraer la situación de la afiliada al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, cuando, previo a ello, no existía una situación jurídica que modificar, es decir, no hay un acto para invalidar, pues no existe estado previo de registro ante ninguna administradora, porque no había afiliación o vinculación al Sistema General de Pensiones.
Así las cosas, si la demandante nunca formó parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como está acreditado y no se discute, eliminar la afiliación al RAIS no puede generar el efecto anhelado por la censura, pues no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirla como afiliada, así como a recibir sus cotizaciones hechas ante Protección y Porvenir ni reconocer, eventualmente, las prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019).
Conviene precisar que, si lo pretendido era trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con Prestación Definida por resultarle más favorable, debió hacerlo en la oportunidad que brinda el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 la Ley 797 de 2003, es decir, antes del 21 de marzo de 2009, tal y como lo señaló el ad quem”.
Más recientemente en fallo SL2702-2023, la Corte adujo: “Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que, en principio, cuando se declara la ineficacia de la afiliación, resulta posible que las cosas retornen al mismo estado en que se encontraban de no haber mediado este acto; sin embargo, ese criterio varía para el caso de las personas que hicieron una selección inicial, pues no existió un estado previo de cosas al que fuera posible regresar, dado que no había una vinculación previa al Sistema General de Pensiones (CSJ SL1806-2022).
Con todo, es necesario explicar que este caso no se trata de un traslado entre regímenes pensionales, sino una vinculación inicial por parte de la recurrente al Sistema General de Pensiones a través de Colmena S.A. hoy Protección S.A. el 24 de marzo de 1995, la cual resulta ser permanente, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 octubre 2010, radicación 39722”.
Criterio ratificado en el presente año, en las sentencias SL13992024, SL542-2024, SL753-2024, SL140-2024, SL162-2024 y SL123-2024. Descendiendo al caso bajo escrutinio, encontramos que, como incluso lo admite el recurrente en su alzada, la señora NORMA MONTES nunca estuvo afiliada al RPMPD antes de su inscripción al RAIS el 13 de diciembre de 20013, de modo que esta fue su elección primigenia en el Sistema General de Pensiones.
En esa medida, tal como acertadamente lo analizó la a quo, declarar la ineficacia de esa suscripción inicial conduciría a volver a la situación previa en que se encontraba la actora antes de su incorporación al sistema, lo cual no resulta posible, toda vez que antes de la selección de régimen no existió ninguna situación jurídica que pudiera modificarse o invalidarse, en tanto no había un estado previo de registro ante ninguna entidad, por la simple razón de que no había una vinculación. Por lo mismo, no sería posible considerar que estuvo adscrita al ISS hoy COLPENSIONES, por cuanto antes de su ingreso inicial, simplemente no hacía parte de él. Conviene señalar que si bien, según aparece consignado en el reporte de semanas emanado de COLPENSIONES4, la accionante le aparecen 4 semanas de cotización en dicha administradora pública -las cuales fueron posteriores a su afiliación inicial al RAIS-, las mismas fueron trasladadas o devueltas al RAIS, como se visualiza en la casilla de “[46] Observación”, en razón a que fueron producto de una situación de multivinculación que fue definida bajo las directrices del Decreto 3995 de 2008, en el sentido de asignar a la demandante como afiliada del RAIS, al haberse efectuado, como incluso lo señala la impugnante, tales cotizaciones antes de que transcurrieran los 5 años que como mínimo debían pasar para cambiarse de régimen a la luz del ya citado art. 2° de la Ley 797 de 2003, pues véase que la afiliación al RAIS de la actora data del 13 de diciembre de 2001 y la primera cotización que se intentó efectuar al RPMPD se remonta al 1° de marzo de 2004. 3 Ver págs. 13 y 14 “08PruebasPorvenir” 4 Ver págs. 38 a 42 “01DemandaParte1” Bajo ese horizonte, fuerza concluir que, como con atino lo estableció la a quo, no hay lugar a acceder a la declaratoria de ineficacia de “traslado” planteada por el extremo accionante.
Corolario de lo anterior, se CONFIRMARÁ el fallo de primer rango, por acompasarse a derecho. Las costas en esta instancia quedarán a cargo de la parte vencida – demandante- y en favor de las demandadas, de conformidad con lo estatuido en el numeral 4 del art. 365 del CGP. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 18 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NORMA DEL ROSARIO MONTES LARA contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante y en favor de las demandadas. Fijar como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, monto que se dividirá en pro de las referidas demandadas, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, emanado del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa.
Incluir esta cantidad en la liquidación de costas que efectúe la secretaría del juzgado de origen.
TERCERO: Por Secretaría, DAR salida al presente proceso en el aplicativo JUSTICIA XXI WEB – TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente por Magistradas CLAUDIA PATRICIA PIZARRO TOLEDO HOLGUER ABUNDIO TORRES MANTILLA MÓNICA PATRICIA VÁSQUEZ ALFARO Firmado Por: Claudia Patricia Pizarro Toledo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Holguer Abundio Torres Mantilla Magistrado Sala 001 Civil Familia Laboral Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Monica Patricia Vasquez Alfaro Magistrada Sala 004 Civil Familia Tribunal Superior De Sincelejo - Sucre Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 791421229289aa6d4f909a2802fbdce429a06031b227ab379ec2fcf3ed97856f Documento generado en 01/10/2024 02:53:55 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica