RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN LABORAL M.P. ANDRÉS MAURICIO LÓPEZ RIVERA PROCESO: ORDINARIO LABORAL RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS Y COLPENSIONES ASUNTO: CONSULTA Y APELACIÓN PROCEDENCIA: JUZGADO 7 LABORAL DEL CIRCUITO INSTANCIA: SEGUNDA TEMAS Y SUBTEMAS: CÁLCULO ACTUARIAL PROVIDENCIA: Sentencia No. 063 de 2024 DECISIÓN: CONFIRMA Medellín. Treinta y uno (31) de Octubre de dos mil veinticuatro (2024) El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Séptima de Decisión Laboral integrada por los magistrados Jair Samir Corpus Vanegas, Maricela Cristina Natera Molina y como magistrado ponente Andrés Mauricio López Rivera, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, y del artículo 69 del CPT y SS, procede a resolver el grado jurisdiccional de Consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación presentado por esta misma entidad, con ocasión de la sentencia proferida el 14 de mayo de 2024 por el Juzgado 7 Laboral del Circuito de Medellín. I.
ANTECEDENTES JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN llamó a juicio a CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a fin de que se declare que con la primera de la demandas existió un contrato de trabajo entre RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES el 17 de mayo de 2019 hasta el 03 de junio de 2021 periodo en el cual estuvo afiliado a seguridad social en pensiones en Colpensiones, reclama el pago de los créditos laborales, indemnizaciones, el reconocimiento del pago de los aportes a seguridad social en pensiones complementando los que se hicieron de manera parcial y cancelando los no cotizados, costas del proceso y lo que resulte probado con base en las facultades extra y ultrapetita.
En sustento de sus pedimentos dijo básicamente que prestó su servicio personal para el empleador CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS desde el 7 de mayo de 2019 hasta el 3 de junio de 2021 por renuncia del trabajador, percibiendo un salario de $2.000.000, durante la vigencia del contrato no se le efectuó el pago de 10 quincenas - salario, de primas, cesantías e intereses de las cesantías, que el empleador incumplió con el pago de la seguridad social pagando unos meses de manera incompleta pues los pagó sobre el salario mínimo y otros no los pagó. Al notificarse y contestar la demanda la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES dijo no constarle los hechos, y no se opuso ni aceptó las pretensiones porque en su mayoría estaban dirigidas a un tercero, formuló excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de reconocer intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, compensación, prescripción y/o caducidad de la acción, buena fe, Imposibilidad de Condena en Costas, Innominada o genérica En su defensa sostuvo que está en cabeza del empleador la obligación de efectuar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta el salario que efectivamente devenguen sus empleados, dentro de los plazos y condiciones que determina la norma en mención. Por lo tanto, una vez la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral en cabeza de un Juez de la República, se pronuncie y declaren la existencia de una relación de trabajo, así como la precisión del monto de los salarios percibidos en aras de determinar su ingreso base de cotización, los aspectos que carezcan de certeza y se condene a CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS pagar los aportes al sistema de seguridad social.
En cuanto a CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS, contestó la demanda a través de curadora ad litem, la cual contestó a los hechos no constarle por su condición de curadora, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la relación de trabajo entre empleador y trabajador, inexistencia de un contrato a término fijo, inexistencia de las RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES obligaciones reclamadas, prescripción extintiva, compensación, pago total de las obligaciones laborales, las demás que se encuentran probados a lo largo del proceso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 282 del CGP.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 14 de mayo de 2024, el Juzgado 07 Laboral del Circuito de esta ciudad, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN y la sociedad CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S, existió un contrato de trabajo a término fijo desde el 7 de mayo de 2019 hasta el 03 de junio de 2021, según se expresó en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR que el contrato de trabajo finalizó el día 3 de junio de 2021 por renuncia presentada por el trabajador, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva.
TERCERO: CONDENAR a la Sociedad CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S, a reconocer y pagar al señor JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN, los siguientes conceptos: Por concepto de Auxilio de cesantías $4.150.000 Por concepto de Intereses a las cesantías $384.750 Por concepto de Primas de servicios $$4.150.000 Por concepto de Vacaciones $2.075.000 Total $10.759.750 CUARTO: CONDENAR a la Sociedad CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S, a reconocer y pagar al señor JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN, por concepto de indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., un día de salario por cada día de retardo en el pago, a razón de $66.666,7, último salario diario devengado por el extrabajador y a partir 4 de junio de 2021 hasta el 04 de junio de 2023 y a partir del día siguiente el empleador debe reconocer al trabajador los intereses moratorios a la tasa máxima señalada por la Superintendencia Financiera, según lo estipulado por la ley.
QUINTO: CONDENAR a la Sociedad CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S, a reconocer y pagar al señor JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN, por RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES concepto de indemnización del Art 99 de la Ley 50 de 1990, el valor de un día de salario por cada día de retardo en el pago, a partir del 15/02/2020 y hasta 3/06/2021, calculada por el despacho asciende a la suma de $34.200.000.
SEXTO: CONDENAR a la sociedad CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS, a reconocer y pagar en favor del señor JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, junto con los intereses moratorios causados, con destino a COLPENSIONES, por los periodos trabajados y no cotizados, 2019-12, 2020-03, 2020-04, 202012, 2021-03, 2021-04, 2021- 05, 2020-06 y por los cotizados deficitariamente, comprendidos entre 07/05/2019 y el 03/06/2021 sobre un IBC de $2.000.000.
Para esos efectos la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, deberá efectuar un cálculo actuarial, que tenga como referencia el IBC del salario devengado por el demandante durante la relación laboral, esto es $2.000.000, mensuales, según lo expresado en los antecedentes de esta decisión, y liquidará los respectivos intereses moratorios, en los términos descritos en la normatividad nacional.
SEPTIMO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a recibir los aportes ordenados en el numeral anterior, y a que los impute a la historia laboral del demandante.
OCTAVO: ABSOLVER a CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS, de la pretensión de indemnización por despido sin justa causa y la indexación.
NOVENO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, y declarar probada, la excepción propuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que denominó IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS. Las demás excepciones propuestas por COLPENSIONES se entienden implícitamente resueltas, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión. RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES DECIMO: CONDENAR en costas a la demandada CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS, y a favor del demandante fijando el despacho como agencias en derecho la suma de $5.318.543, equivalente al 5% del valor de las condenas.
DECIMO PRIMERO: Si el presente fallo no fuere apelado, por haber resultado adverso a los intereses de COLPENSIONES, en virtud de lo que dispone el artículo 69 del CPTSS, remítase el expediente y el audio a la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Medellín, para que allí se surta el grado jurisdiccional de consulta. Consideró la A quo que el demandante logró acreditar la existencia de la relación laboral con la empresa CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS desde l7 de mayo de 2019 hasta el 03 de junio de 2021, conforme a la presunción legal establecida en el artículo 24 del CST, invirtiendo la carga de la prueba en el empleador, se tuvo como ultimo la salario la suma de $2.000.000, esto lo ratificó con la certificación laboral que obra en el expediente a folios 33 del PDF 03 que es el escrito de demanda del expediente digital, y de la historia laboral de Colpensiones.
Con respecto a los aportes a la Seguridad Social indicó que la empleadora realizó aportes al sistema de Seguridad Social en pensiones y en la contestación a la demanda de Colpensiones se allegó la historia laboral actualizada al 2 de marzo de 2022, en el folio 107 del PDF 09 del expediente digital, donde se observa que LINKER IDEAS EN CONCRETO SAS, realizó aportes a la Seguridad Social en pensiones a favor del trabajador, en una suma inferior a la devengada y certificada por la empleadora, por lo que el Despacho ordenó al empleador realizar los aportes al sistema de Seguridad Social en pensiones a favor del trabajador, reajustando los aportes que se hicieron en forma deficitaria y realizar el pago de los aportes por los meses de los meses omisos, y a Colpensiones se le ordenará recibir ese dinero después de realizar el cálculo actuarial, junto con los intereses moratorios que se adeuden por los aportes pensionales e imputarlos a la historia laboral del demandante.
APELACIÓN COLPENSIONES Solicita se modifique el Numeral Sexto del de la sentencia por haberse ordenado elaborar el cálculo actuarial porque previamente se necesita que el empleador requiera a Colpensiones la elaboración, y que una vez se haya hecho el empleador lo pague dentro de las fechas estipuladas y así Colpensiones, una vez reciba el pago, pueda tener en cuenta en la historia laboral del demandante estas semanas de cotización. RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES Se necesita que se deje sujeto o condicionado ese acápite en el sentido de que hasta tanto el empleador no les solicite la elaboración del cálculo actuarial y proceda con el pago, pues Colpensiones no podrá entrar a dar cumplimiento y a entrar a hacer la corrección de la historia laboral del demandante y a tener en cuenta las semanas de cotización que no aparecen en la misma.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Solo la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES presentó alegatos de conclusión donde reitera una falta de legitimación en la causa, hace alusión a las normas de afiliación al sistema, cálculo actuarial y reserva actuarial Indica que en cada caso se haga la juiciosa evaluación de los supuestos de hecho por cuanto debe distinguirse entre la mora del empleador en el pago de las cotizaciones y la omisión del deber de afiliar a sus trabajadores, pues si bien, en ambos casos, las consecuencias negativas recaen en cabeza del empleador, su ́normalización ́ está dispuesta legalmente de manera diferente.
En efecto, mientras para la mora en el pago de aportes o cotizaciones está establecido el cobro de lo adeudado más los intereses respectivos, frente a la omisión en la afiliación la solución está en el traslado del título pensional o la reserva actuarial respectiva. Indica que, bajo el esquema de la autoliquidación de aportes, es el empleador el responsable de reportar a la administradora de pensiones de elección del trabajador, entre otros aspectos, el inicio y terminación de la relación laboral, y sólo hasta cuando el empleador genera dicho reporte nacen para él las obligaciones de realizar las cotizaciones a la administradora de pensiones a la cual le reportó la novedad.
Así las cosas, la entidad demandada no puede actualizar la historia laboral del demandante, sino hasta el momento en que se reciba el pago del cálculo actuarial por parte del empleador, el cual debe estar debidamente indexado e incluido intereses moratorios, a partir de ese momento mi representada entrará a incluir en la historia laboral del demandante las semanas de cotización, y procederá a realizar los correspondientes ajustes a que haya lugar.
Téngase en cuenta que, en la actualidad dicho empleador se encuentra liquidado, por lo tanto, la entidad no tiene forma de iniciar eventuales acciones de cobro para perseguir la obligación, y como quiera que en el presente caso existe omisión en la afiliación, no hay lugar a endilgar dicha responsabilidad esta, quien siempre ha actuado de buena fe, en consecuencia, no puede RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES imponérsele acarrear o sufragar una obligación cuando ha sido totalmente ajena a la relación laboral.
En orden a decidir, bastan las siguientes, II. CONSIDERACIONES En caso de autos, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i). La existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN y, durante el periodo comprendido entre el l7 de mayo de 2019 hasta el 03 de junio de 2021. ii) El Salario establecido en la suma de $2.000.000. iii) Que el actor se encuentra afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones por el empleador CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS desde el periodo de mayo de 2019. iv) Que el último pago realizado por CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS a seguridad social en pensiones fue el periodo de febrero de 2021.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico gira en torno a establecer si Colpensiones está obligado a realizar la liquidación del cálculo actuarial a favor del demandante por los periodos trabajados y no cotizados, 2019-12, 2020-03, 2020-04, 2020-12, 2021-03, 2021-04, 2021- 05, 2020- 06 y por los cotizados deficitariamente, comprendidos entre 07/05/2019 y el 03/06/2021 sobre un IBC de $2.000.000, y a que los impute a la historia laboral del demandante.
CALCULO ACTUARIAL La ley 100 de 1993 nos indica las obligaciones del empleador en materia de aportes a seguridad social así:
ARTÍCULO 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
ARTÍCULO 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. ….
El cálculo actuarial tiene su fundamento en el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, donde se establecieron los requisitos para obtener la pensión de vejez, el cual señala: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.” La línea actual de la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, está definida, en el sentido que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de si ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y financiados por este último a través de los correspondientes títulos pensionales.
En la sentencia SL046-2020 la Corte hace el recuento de la evolución jurisprudencial sobre el tema del cálculo actuarial indicando que: …en sentencia del 18 de abril de 1996, radicado 8453, sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores laboraban, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.
No obstante, en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corporación varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados», a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley.
RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».
Empero, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado lugar y se estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades.
La Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia SL1116-2022 del M.P. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR se pronunció respecto a contabilizar períodos registrados en mora en la historia laboral, la obligación de acreditación del vínculo laboral para convalidarlo como tiempo cotizado así: ii) El precedente de la Corporación frente a la acreditación del vínculo laboral al momento de convalidar el tiempo cotizado.
Se advierte frente al tema planteado que la Sala ha adoctrinado que para contabilizar períodos registrados en mora en la historia laboral, en caso de duda frente a la duración de la relación de trabajo, es necesario acreditar la existencia del vínculo laboral durante el interregno que se pretende convalidar, dado que para los trabajadores dependientes afiliados al sistema de pensiones las cotizaciones se causan o se generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (CSJ SL1691-2019, CSJ SL2000-2021).
Precisamente, en dicha decisión se indicó: RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES Por otra parte, también el juez plural determinó que, para contabilizar las semanas reportadas con mora del empleador, era necesario acreditar que en ese lapso existió un vínculo laboral, o, en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en esos periodos.
Tal razonamiento tampoco es equivocado y, por el contrario, está acorde con lo adoctrinado por esta Corporación en su jurisprudencia (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018 y CSJ SL1624-2018). Precisamente en la providencia CSJ SL3707- 2017, la Sala señaló “Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Conforme lo anterior, en el caso de un trabajador dependiente afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, las cotizaciones legalmente se causan o generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (CSJ SL 34256, 10 feb. 2009, CSJ SL9808-2015 y CSJ SL132762015), criterio que se acompasa con lo previsto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 17 y 22 de la misma disposición. RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES Ahora bien, cabe distinguir como lo hizo el Tribunal cuando existe falta de afiliación, situación que se evidencia también en el caso concreto y que fue objeto de análisis por parte del juez, evento en el cual la jurisprudencia ha dicho que no es posible atribuirle responsabilidad a la administradora en relación con el cobro de los aportes, en tanto desconoce el hecho generador de la cotización. De esta manera, ha señalado el precedente que Colpensiones no está habilitada para adelantar acciones de cobro contra los empleadores omisos, por cuanto era ajena a la existencia de la relación de trabajo (al respecto se puede consultar las sentencia CSJ SL3609-2021, CSJ SL3845-2021, CSJ SL1506-2021, CSJ SL5058-2020).
En ese orden, lo primero que hay que tener claro y contrario lo argumenta Colpensiones el señor JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN se encuentra afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, además se encuentra registrada la novedad de ingreso por el empleador CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS desde el periodo de Mayo de 2019, de ello, da cuenta la Historia Laboral aportada por el mismo Colpensiones, de allí inclusive se evidencia que el mismo empleador generó 4 novedades de retiro, y 4 novedades de ingreso.
Debe decirse que la figura del cálculo actuarial impide que el trabajador tenga que soportar las consecuencias por la falta de afiliación atribuible a su empleador, y, en consecuencia, garantiza que sus derechos mínimos e irrenunciables no se vean afectados por dicha omisión, pues a través de esa institución, el legislador permite que el periodo en que no se hicieron los aportes a un fondo pueda contabilizarse dentro de su historial de semanas de cotización. De ahí que constituye una solución equilibrada para los casos de omisión de la afiliación, dado que no solo permite materializar la finalidad del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sino la sostenibilidad del mismo, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley de 1993.
(sentencia CSJ SL939-2019, CSJ SL2465-2021). Ahora, si bien Colpensiones no es la llamada a responder en los eventos de no afiliación de un trabajador, sí está en la obligación legal de: (i) fijar el cálculo actuarial, (ii) recibir su cancelación por parte del incumplido o activar los medios de cobro con los que disponga, y (iii) superados los demás requisitos legales, asumir el reconocimiento y pago oportuno de la respectiva prestación, para lo cual se deberá considerar el tiempo de servicio prestado por el trabajador durante el lapso en el que se causó la omisión conforme lo establece el Decreto 1887 de 1994 y se indicó en la sentencia SU-226 de 2019.
RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES Debe también traerse a colación por parte del despacho los artículos 245 y 255 del Código de Comercio en los cuales se deja claro la obligación del liquidar de reservar sumas de dinero para atender las obligaciones en litigio y las responsabilidades del liquidador así:
ARTÍCULO 245. <RESERVA EN PODER DE LOS LIQUIDADORES PARA ATENDER OBLIGACIONES CONDICIONALES O EN LITIGIO>. Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.
En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.
ARTÍCULO 255. <RESPONSABILIDAD DEL LIQUIDADOR>. Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes. Evidenciado que el demando CLINKER IDEAS EN CONCRETO SAS efectuó cotizaciones por un menor valor al devengado en algunos periodos, otros los cotizó de manera incompleta, y otros definitivamente no los cotizó, además de haber reportado novedades de retiro habiendo quedado demostrado que el trabajador prestó servicios, no queda más que, en consecuencia, con lo expuesto CONFIRMAR el fallo de primera instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado 7 Laboral del Circuito de Medellín, proferida dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN contra CLINKER IDEAS EN RADICADO: 05001310500720210046701 DEMANDANTE: JAIRO DE JESÚS ZAPATA LEÓN DEMANDADO: CLINKER IDEAS EN CONCRETO S.A.S. Y COLPENSIONES CONCRETO SAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
SEGUNDO: Sin Costas en esta instancia Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijará por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Auto AL2550-2021.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS ANDRÉS MAURICIO LÓPEZ RIVERA Magistrado Ponente MARICELA CRISTINA NATERA MOLINA Magistrado JAIR SAMIR CORPUS VANEGAS Magistrado