Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, once (11) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Penal Delito Procesados Víctimas Asunto Tema Procedencia: Funcionaria Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 046 Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes – Art 376 Inc. 1° del C.P. OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ La Salud Pública Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juez Quinto Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de Valledupar.
Verónica Alejandra Velandia Soto Confirma 20 001 60 01074 2018 00152 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 087 de la fecha ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación incoado por el señor Defensor en contra de la sentencia dictada el día 18 de agosto de 2023, por el señor Juez Quinto Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, quien condenó al procesado OSMAIRO ANDRÉS GUILLÉN PÉREZ, por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, imponiéndole una pena de SESENTA Y CUATRO (64) MESES DE PRISIÓN, o lo que es lo mismo CINCO (5) AÑOS, CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, y MULTA equivalente a SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE (667) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES AL AÑO 2018, además la Inhabilitación para Ejercicio de Derechos y Funciones Públicas, por un término igual al de la pena principal; negándole para la causa penal que nos ocupa, el sustituto punitivo de la prisión domiciliaria en condición de padre cabeza de familia.
HECHOS Fueron expuestos en la sentencia de primera instancia, circunstancias fácticas expuestas así: “Sucedieron el 6 de febrero de 2018, siendo las 02:10 horas, en un puesto de control dispuesto por la Policía Nacional localizado a la entrada de la vía que conduce de Valledupar a Bosconia, kilómetro 6, cuando al realizar el registro correspondiente a pasajeros y equipaje al vehículo de servicio público tipo bus, de la empresa Transportadora Brasilia, de placas WEO-363, con número interno 7615, fue CALLE 15 5-06.
EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar encontrado, por los policiales, dentro de dos maletas de propiedad del ciudadano OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ, 53 paquetes con envolturas de material plástico, tipo panela, contentivas de una sustancia vegetal que en prueba preliminar de P.I.P.H. arrojó positivo para MARIHUANA Y SUS DERIVADOS, en cuantía de 29.508 gramos, lo que es lo mismo a 29 kilos, una libra y 8 gramos, procediéndose a su captura y a la incautación del estupefacientes en mención.” ACONTECER PROCESAL El día 06 de febrero de 2018, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar - Cesar, se llevaron a cabo las audiencias preliminares: legalización de captura, se avaló la imputación por el punible de Tráfico, fabricación o porte. de estupefacientes, bajo el articulado 376 inc. 1° del Código de las Penas, cargos que no fueron aceptados por el condenado, y se le impuso medida de aseguramiento domiciliario al transgresor.
El día 09 de abril de 2018, se sometió a reparto la carpeta del proceso, correspondiéndole al Juez Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, el cual luego de abogar programó El 04 de marzo de 2019, luego de varios intentos, se realizó la audiencia. El día 19 de abril de 2023, en la instalación de la audiencia preparatoria, las partes solicitaron modificar el asunto de la vista pública, en razón de que habían llegado a un preacuerdo.
El despacho autorizó la presentación, consistente en los siguientes términos: ➢ El señor OSMAIRO ANDRÉS GUILLEN PÉREZ manifiesta que acepta los cargos de manera libre, consciente y voluntaria, como autor del punible Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo el artículo 376 inc. 1°, del código de las penas. ➢ Se le reconoce un único beneficio, consistente en otorgarle la ficción legal de la complicidad solo para el evento de tasar la pena.
La Juez de conocimiento interrogó al procesado si era su voluntad aceptar los cargos de acuerdo al preacuerdo. El condenado manifestó que aceptaba los cargos SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar del acuerdo de manera libre, consciente y voluntaria.
La Juez impartió legalidad al preacuerdo, al considerar que se encontraba ajustado a derecho. El día 22 de junio de 2023, se llevó a cabo la audiencia del artículo 447 del CPP, de individualización de la pena, en la misma las partes expusieron que: Fiscalía: Indicó que el procesado no tiene antecedentes penales, solicitó que, al momento de tasar la pena, se impusiera la pena por la celebración del preacuerdo, toda vez que contribuyó a la terminación eficaz del proceso penal, y que de conformidad con el art. 68 A se da la prohibición para la concepción de algún subrogado penal, y de acuerdo a los elementos materiales de prueba que presentó el defensor, expuso que lo dejaba a disposición del despacho.
Ministerio Público: Aseveró que atendiendo a que al procesado no se le acusó con circunstancias de mayor punibilidad, pero sí circunstancias de menor punibilidad como es la carencia de antecedentes penales, solicita que, al momento de tasar la pena como cómplice de acuerdo al preacuerdo, se parta del cuarto mínimo, no modificando el punible por el cual fue imputado, y por exclusión de beneficios y subrogados penales de conformidad con el art. 68 no se acceda a los beneficios, ya que no se demuestra que la madre de los menores haya muerto y que no pueda ejercer el cuidado de sus hijos como responsabilidad de su custodia y guardia de los menores.
Defensa Técnica: Solicitó que al momento de imponer la pena se parta del primer cuarto mínimo por carencia de circunstancias de mayor punibilidad, así mismo deprecó la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia su defendido, sustentó su pretensión con un estudio socioeconómico, relacionó circunstancias que se encuentran en el escrito referido; asevera la defensa que la madre de la menor se encuentra en la ciudad de Guayaquil, Ecuador; que su prohijado tiene una microempresa de envíos o domicilios; hace referencia al registro civil de la menor nacida el 26 de junio de 2019 quien es hija de su representado; expuso certificados de estudio de la menor hija de su defendido; hizo alusión a la historia clínica de la madre del procesado y finalmente hace referencia a que su defendido tiene un arraigo positivo para que le fuera concedido la prisión domiciliaria.
Reitera que su solicitud la basó directamente en lo referente a que su prohijado es padre cabeza de hogar y que a su hija deben garantizarle los derechos que le asisten SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar como menor infante ya, que su padre es quien corre con todos sus gastos y de igual manera los de la madre del mismo encartado.
El día 18 de agosto de 2023, el Juez Quinto Penal del Circuito Con Función de Conocimiento de Valledupar emite sentencia condenatoria en contra del señor OSMAIRO ANDRÉS GUILLEN PÉREZ. La defensa técnica presenta recurso de apelación en contra de la sentencia y expone sus consideraciones de forma escrita. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La jueza de primera instancia indicó que, debido a que no se cumplían los presupuestos objetivos para otorgar los sustitutos penales de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, previstas en los artículos 63, 38B y 38G del Código Penal, respectivamente, debido al delito por el que se condenó a OSMAIRO ANDRÉS GUILLEN PÉREZ, que acarrea una sanción mínima superior a los 10 años de prisión y a que, además, el artículo 68A ibidem establece una prohibición expresa para conceder tales beneficios a los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, surgió la imposibilidad de conceder los beneficios reseñados.
Expuso que, frente al estudio de que el señor GUILLEN PÉREZ tuviera la condición de ser padre cabeza de familia, como lo solicita su abogado defensor en la audiencia del artículo 447 del CPP, con los elementos materiales probatorios para ser tenidos en cuenta, tales como un informe socioeconómico de fecha 31 de marzo de 2023, emitido por la doctora Luz Danis Acuña Olivella, psicóloga T.P. 121648, especialista en salud del trabajo, Registro civil de nacimiento de VICTORIA ELENE GUILLEN PLATA, resultados médicos de la madre del condenado y matrícula mercantil de Moro-Exprés. Destacó que, frente a la profesional en sicología, expuso que el núcleo familiar del ciudadano sentenciado estaba compuesto por su señora madre ANA LEONOR PÉREZ ARQUEZ y su menor hija, de 3 años de edad, VICTORIA ELENA GUILLEN PLATA, y que el rol del infractor es ser soporte emocional y económico para su grupo familiar.
Que, haciendo visita a la vivienda del procesado, pudo identificar las afecciones de la salud de la madre del señor GUILLEN PÉREZ, que es una adulta mayor, que presenta problemas de salud físicas y mentales, las SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar cuales consideró que no le permiten trabajar ni valerse por sí sola, de conformidad con los resultados médicos de la madre de GUILLEN PÉREZ.
Que en cuanto a la relación con la menor VICTORIA ELENA GUILLEN, indicó la psicóloga, que es producto de la relación marital del procesado y la señora KELLY PLATA LARA, encontró que la progenitora de la menor abandonó el hogar desde hace dos años por los inconvenientes legales de OSMAIRO ANDRÉS, y que, de acuerdo a lo manifestado por el procesado, ella tiene una pareja y reside en el país de Ecuador, y con la cual ha perdido toda comunicación. Frente al certificado de registro civil de nacimiento de la menor VEGP, se acreditó la minoría de edad y su parentesco con el procesado, y aportando el certificado de estudio de la menor.
Refiere la a quo que la profesional concluyó que el señor GUILLEN PÉREZ está a cargo del cuidado y manutención de la menor, así como la de su señora madre, y que el referido es el sustento y que sus recursos devienen de una microempresa, lo cual acreditó con la matrícula mercantil, y que el domicilio del señor hoy condenado se ubicada en la carrera 5B número 22-32 de Villa Clara de Valledupar.
Frente a la determinación concreta de la pretensión, la jueza de instancia consideró que los requisitos no se encontraban cumplidos, ya que la progenitora de la menor VEGP se encuentra viva, y que el hecho que se predique que reside en el exterior, hecho no acreditado, no se podría exonerar a la madre del cumplimiento de sus obligaciones como progenitora de la menor, que además de la cual no se acreditó incapacidades físicas o mentales que le impidieran el correcto ejercicio de sus potestades.
Por lo que no se probó ante el estrado la deficiencia sustancial en la madre de la menor que le impida cumplir sus deberes con su hija. En cuanto al informe de la sicóloga allegado por la defensa, entendió la jueza de condenadora que narra una serie de acontecimientos narrados por quienes atendieron la visita que ella realizó al hogar del señor GUILLEN PÉREZ, pero que en ningún momento se mencionó si el señor GUILLEN PÉREZ cuenta con hermanos, o si los abuelos maternos de la menor existen, o si tiene tíos maternos que puedan hacerse cargo de la menor, a efectos de demostrar ante el estrado que es solo su progenitor la única persona que puede solventar sus necesidades emocionales, de apoyo, sociales y económicas de la menor.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Finalmente, la a quo manifestó que debido a la gravedad de la conducta, a la prohibición legal para que se concedan subrogados penales, y a que no se cumplieron los requisitos que demostraran la garantía de ser padre cabeza de familia, se hizo necesario que el cumplimiento de la pena impuesta se realizara de manera efectiva en centro carcelario.
Inconforme con la decisión, el abogado de la defensa interpuso y sustentó en la audiencia el recurso de apelación.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO La defensa sostiene que la solicitud de prisión domiciliaria para su representado, basada en su condición de padre cabeza de familia (artículo 314, numeral quinto de la Ley 906 de 2004), fue indebidamente denegada por la agencia judicial de primer nivel. Argumenta la defensa que se probó la existencia de dos menores hijos de su prohijado, que los mismos quedan en un estado de desprotección debido a la detención de su representado.
Que, frente a la madre, la misma no está presente en el núcleo familiar, y el acusado es el único proveedor de las necesidades de sus hijos. Que a pesar de que se sugirió que la madre podría regresar y hacerse cargo de las menores, la defensa considera esta posibilidad como una mera especulación que no resuelve la situación actual de desprotección de los menores.
El togado defensor expone que en cuanto a la existencia de un tercero que pueda hacerse cargo de los menores, indicó que no hay otros familiares que puedan hacerse cargo de las menores, lo que consideró demostrado en las pruebas presentadas, y que antes de la medida de aseguramiento, las menores ya estaban en situación de desprotección. Finalmente aduce que la judicatura no valoró lo previsto en el artículo 38G del Código Penal, ya que la condena se emite por un monto equivalente a Sesenta y Cuatro (64) meses de prisión, y su apadrinado ha purgado treinta y siete (37) SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar meses en detención preventiva, lo cual supera ampliamente lo exigido en la norma en comento, y por ello era dable concederle la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38G del Código Penal.
Es por lo anterior que solicito que se revoque la decisión de la jueza de instancia, y en su defecto, se conceda la prisión domiciliaria en favor del condenado. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Las partes no recurrentes no presentaron manifestación algina. PROBLEMA JURIDICO Primordialmente, esta Sala procederá a estudiar y determinar si es acertada la negativa en conceder el sustituto penal de la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia del procesado, por considerar que no se demostró la carencia de familia extensa a la luz de los lineamientos de la Ley 750 de 2002, o si, como lo expuso el apelante, era procedente conceder el referido beneficio.
Asimismo, este cuerpo colegiado estudiará la procedencia del sustituto penitenciario de conformidad con el artículo 38G del Código de las Penas, de acuerdo a lo indicado por el togado defensor. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala para conocer del asunto en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 34 y en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, y se circunscribirá el estudio a lo que fue objeto del recurso de apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados con él. En lo referente al sustitutivo penal de la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia, es preciso recordar que se exige el cumplimiento de varios requisitos, y no bastaría con ostentar la condición de cabeza de familia, tal como se infiere del contenido del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, que señala: SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “…La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos ” (Negrillas fuera de texto).
Además, la condición de cabeza de familia se define en la Ley 1232 de 2008, artículo 2, que modificó la Ley 82 de 1993, así: “…Quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar…” (Negrillas fuera de texto).
Es de resaltar que las disposiciones en cita son aplicables a quien ostente la condición, sin importar si es hombre o mujer, pero en todo caso, quien aduzca la calidad debe argumentar y acreditar uno a uno los requisitos que establecen las normas en cita, y para facilitar el entendimiento de las exigencias, la Corte Constitucional se ha ocupado del tema en múltiples ocasiones, y es así como en la sentencia SU-388 de 2005 precisó los aspectos que permiten aducir esa condición de ser cabeza de familia, planteamientos retomados por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, entre otras, en decisión adoptada dentro del radicado 35.943 de marzo 23 de 2011, reiterada en decisión adoptada dentro del radicado 46277 de 2017 y SP4945 2019, del 13 de noviembre de 2019 radicado 53.863, en las que se deja plasmado que es indispensable que se cumplan como presupuestos: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; iii) que la pareja esté ausente, o que se sustraiga de los deberes de padre o madre; iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde por incapacidad física, sensorial, SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar psíquica o mental o por la muerte; v) que exista deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo que implica responsabilidad solitaria para sostener el hogar para quien debe purgar la pena.
En el caso materia de estudio, la defensa cuestiona la negativa de la señora Juez de conceder la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia a su representado OSMAIRO ANDRÉS GUILLEN PEREZ, pues consideró que en la presente causa penal no se cumplió con las exigencias legales y jurisprudenciales para la concesión del eludido beneficio, a saber, que la pareja esté ausente, o que se sustraiga de los deberes de padre o madre, como tampoco se acreditó que hubiese una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia que permita concluir que la responsabilidad del cuidado, atención, protección y garantía de los derechos de la menor le correspondan únicamente al progenitor.
En conclusión, no se demostró que la madre de los menores estuviera imposibilitada para laborar y brindar el apoyo en todos los sentidos a sus hijos, o que careciera de familia extensa que pudieran auxiliar a los menores en ausencia temporal de su padre. De los elementos de conocimiento allegados a la actuación, lo que se puede evidenciar es que un certificado expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar en cuanto a la existencia y representación legal de una microempresa con actividad de “mensajería y domicilios en general”, la cual, de conformidad con los dichos del abogado defensor, es del señor GUILLEN PÉREZ.
En cuanto a lo aludido por la defensa, de que el señor OSMAIRO ANDRÉS GUILLEN PEREZ es el padre de dos menores de edad que están a su cargo, lo que se logra observar de los documentos, es la existencia de una menor de edad de nombre VICTORIA ELENA GUILLEN PLATA, hija del encartado y de la señora KELLY YULISA PLATA LARA, esto de acuerdo al copia del Registro Civil de Nacimiento con indicativo serial 57684921; así mismo, con el certificado de estudio emitido por el Colegio Nivia Judith, donde se indica que el acudiente de la menor VICTORIA ELENA GUILLEN PLATA es el condenado, pero en ninguno de los documentos aportados se logra evidenciar la existencia de otro hijo del encartado.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Frente al estudio socioeconómico realizado por la Psicóloga LUZ DARIS ACUÑA, con T.P: 121648, realizado el día 31 de marzo de 2023, se extrae que el sentenciado vive con su madre, la señora ANA LEONOR PEREZ ARQUEZ, y con su hija, la menor VICTORIA ELENA GUILLEN PLATA, que de acuerdo a los dichos de la psicóloga, la familia subsiste con los ingresos laborales del señor GUILLEN PEREZ, que su madre, a raíz de los problemas judiciales, ha tenido deterioro físico y mental, que su menor hija VICTORIA ELENA se encuentra muy apegada sentimental y psicológicamente a él, y él es quien provee sus necesidades afectivas, morales, asistenciales, médicas y económicas.
De conformidad con lo anterior, está claro que el estudio permitió colegir varias situaciones importantes y que fueron valoradas por la jueza de primer grado, a saber, que el sentenciado es quien se encontraba a cargo de la menor en lo concerniente a lo económico y afectivo, lo cual posibilita su alimentación y vivienda, entre otros, sin embargo, no se trata únicamente de establecer si la menor dependía en gran medida de los aportes financieros y circunstancias afectivas de su padre, sino también de establecer si con la privación de la libertad en establecimiento carcelario del sentenciado, la menor quedaría en un estado de abandono y desprotección por no contar con una persona que se responsabilice de los cuidados que les procuraba su progenitor, y frente a este tópico, la Sala considera que le asiste razón al A quo en el sentido de referir que a la menor VICTORIA ELENA, cuentan con una progenitora a la cual le asiste el deber moral y legal de responsabilizarse de ellos; en cuanto a los hechos de que el procesado cuenta con otro hijo menor de edad del cual él es quien provee económicamente, como también de su madre mayor adulta, se tiene que esta información no encuentra respaldo o sustento a través de ningún medio de convicción. Es así que no existen pruebas a partir de las cuales se pueda establecer que la presencia del señor procesado OSMAIRO ANDRÉS GUILLEN PEREZ sea necesaria para evitar que la menor hija y la señora ANA LEONOR PEREZ ARQUE queden en un estado de abandono y desprotección, pues como ya se dijo, se advierte que la señora KELLY YULISA PLATA LARA, madre de la infante, se encuentra con vida y frente a los dichos de que la misma está en otro país no fue acreditado o probado, pero sí se tiene que tiene la obligación de velar por la patria potestad de su hija; en cuanto a la señora ANA LEONOR PEREZ ARQUE, no se SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar observa determinado que la misma no cuenta con más descendientes que puedan brindar su apoyo para su sostenimiento; de debe resaltar que no es dable que solo las afirmaciones de la defensa desprovistas de pruebas que permitan establecer la carencia de familia extensa, impidan otorgar el beneficio solicitado.
En conclusión, con las limitadas pruebas aportadas, la Sala deduce que el procesado sí ostenta la calidad de padre cabeza de familia, pues se advierte que conserva la jefatura del hogar y bajo su cargo, la obligación económica del hogar, sin embargo, no se probó una deficiencia sustancial de ayuda de otros miembros de la familia, pues las pruebas no hacen referencia a la carencia de la familia extensa, tíos, primos u otros familiares que se puedan hacer cargo de la menor y la madre del encartado, por el contrario, se evidenció la existencia de la madre de la menor quien se puede hacer cargo del factor económico, afectivo y psicológico para su bienestar.
En cuanto a la condena impuesta al señor OSMAIRO ANDRÉS GUILLEN PEREZ, la negativa de beneficios está claro que se debió a la exclusión legal de los mismos, y dada la gravedad y naturaleza del delito por el cual fue condenado el procesado, esto es, Trafico, fabricación o porte de estupefacientes, se hace necesario para determinar la procedencia del sustituto de prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, realizar una ponderación entre el interés superior de la menor y la gravedad de la conducta que lesionó el bien jurídico de la salud pública.
Así entonces, las circunstancias fácticas conocidas hacen alusión a las actividades realizadas por el procesado, que ponían en riesgo al conglomerado social de la ciudad de Valledupar, al transitar en un bus de servicio público con una carga de estupefacientes en cantidad que sobrepasaba los 29 kilos de MARIHUANA Y SUS DERIVADOS, que de acuerdo a las reglas de la experiencia y la sana crítica se puede inferir que iba a ser usada para la comercialización y microtráfico en la ciudad.
Acuerdo con el anterior razonamiento, la responsabilidad que tienen los operadores judiciales al resolver este tipo de asuntos ha llevado a la Corte Suprema de Justicia a decantar con suficiencia los puntos que conllevan a la aplicación del sucedáneo en estudio, situación que nos hace rememorar los siguientes apartes: SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 11 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “Recientemente (CSJSP, 25 sep. 2019, Rad. 54587), esta Sala de Casación analizó ampliamente la importancia de verificar estos requisitos.
“(…). Según el artículo 1° de la propia Ley, para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad.
Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente.
Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien, en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso.
(Negritas fuera del texto original) Al respecto, en la sentencia C-184 de 2003 la Corte hizo énfasis en lo siguiente: “Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso, que, mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria.
Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes.” Dado los razonamientos anteriores, le asiste a la señora Juez de instancia cuando adoptó la decisión al denegar la postulación de Prisión Domiciliaria al no acreditar la circunstancia de padre cabeza de familia, y que fue objeto del recurso de apelación formulado por la Defensa, por lo que debe confirmarse.
Ahora bien, esta Sala debe hacer mención al requerimiento del estudio del artículo 38G del C.P., como lo deprecó el censor, y esto a pesar de que el apelante en su intervención de primera instancia solo enfatizó que hacía la solicitud de prisión domiciliaria solo como padre cabeza de familia para su prohijado. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 12 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Al respecto, debe indicarse que dicho beneficio de prisión domiciliaria pretendido bajo el articulado 38G no podrá ser estudiado de fondo, pues de entrada cabe resaltar que existe una prohibición taxativa para el delito por el que fue condenado el señor OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ, pues el referido artículo reza: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2 del artículo 376; peculado por apropiación; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; interés indebido en la celebración de contratos; contrato sin cumplimientos de requisitos legales; acuerdos restrictivos de la competencia; tráfico de influencias de servidor público; enriquecimiento ilícito; prevaricato por acción; falso testimonio; soborno; soborno en la actuación penal; amenazas a testigo; ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio; en los delitos que afecten el patrimonio del Estado.” Sin hacer mayores argumentaciones, este cuerpo colegiado niega las solicitudes presentadas por el togado apelante, sin dejar de indicarle que ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad podrá presentar las solicitudes que a bien considere pertinentes en favor de su representado.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 18 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar, Cesar, en la que se denegó la concesión de la Prisión Domiciliaria que fue objeto del recurso de apelación formulado por la Defensa del sentenciado OSMAIRO ANDRÉS GUILLEN PEREZ, de acuerdo con las razones que han quedado expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: En contra de esta decisión procede el recurso de casación, que deberá interponerse dentro del término legal, tal como lo prevé el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia, al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, una vez efectuada su lectura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO En permiso EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: OSMAIRO ANDRES GUILLEN PEREZ DELITOS: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES CUI: 20001-60-01074-2018-00152-00 14