Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada Colpensiones y Porvenir S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta respecto de Colpensiones, frente a la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 7300131-05-004-2023-00224-01, adelantado por EDNA MARIA BRIÑEZ MINA contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA Edna María Briñez Mina interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la ineficacia del traslado efectuado a Porvenir S.A. En consecuencia, se declare afiliada al ISS sin solución de continuidad y se trasladen los aportes y rendimientos acreditados en la cuenta de ahorro individual y el correspondiente bono pensional.
Se condene a las demandadas al pago de costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones indicó que inició su vida laboral en 1987 y fue afiliada al RPM. En 1998 fue visitada por un asesor de Porvenir S.A en virtud de lo cual firmó formulario de afiliación, pero no le otorgó información real, clara, completa, comprensible y veraz acerca de los beneficios y consecuencias que implicaba le traslado de régimen.
Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 El 20 de septiembre de 2023 solicitó el traslado a Colpensiones, el cual fue negado. CONTESTACION COLPENSIONES Se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la afiliación inicial al RPM y la negativa a la solicitud de traslado a esa entidad en el año 2023. Expresó no constarle los hechos restantes.
Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones Art. 48 Constitución Política adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01/2005, la carga de la prueba no debe trasladarse a la administradora de fondos de pensiones, y prescripción de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación. CONTESTACIÓN PORVENIR S.A. Mediante auto de 9 de febrero de 2024 se tuvo por no contestada la demanda1 SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 29 de febrero de 2024, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró la ineficacia del traslado realizado por la actora del RPM al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A. y ordenó a esa entidad trasladar los valores percibidos a nombre de la demandante a título de cotizaciones, bonos pensionales, si hubiere lugar a ellos, cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos; así como los valores correspondientes a gastos de administración, valor de las primas del seguro previsional y porcentaje destinado a la garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, a favor de Colpensiones, quien por la decisión se encuentra obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos ya señalados y a 1 15AutoTieneContestadaDemandaySeñalaAud77y80.pdf Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 actualizar debidamente la historia laboral del demandante.
Además, Porvenir S.A. deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de pensiones SIAFP (anulación a través de MANTIS), entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS. Declaró no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Condenó en costas a las demandadas. Luego de traer a colación el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia SL1452 de 2019, entre otras, en la que se pronunció la SCL CSJ resaltando el deber de información que tienen las administradoras de pensiones del RAIS, dada la importancia y trascendencia que trae consigo la decisión de traslado, y señalando que los fondos son quienes tienen la carga de la prueba tendiente a demostrar que han cumplido a cabalidad con ese deber de información. Además, refirió que en sentencia SL 12136 de 2014 se estableció el requisito que para que el traslado pueda entenderse como válido, debe existir una manifestación libre y voluntaria del afiliado, circunstancia que solo puede acontecer cuando aquel conoce plenamente la incidencia de su decisión a través de la documentación clara y suficiente de los efectos que trae consigo el cambio de régimen por parte de la administradora de pensiones, acuñando el término de libertad informada como requisito para la validez del traslado.
Adujo que, aunque el deber de información ha variado a lo largo de los años, la CSJ ha señalado que no es suficiente la expresión genérica contenida en los formularios de afiliación para determinar que se hizo de manera libre y voluntaria, ello de acuerdo con la Sentencia SL17595 de 2017, y que esta misma Corporación señaló que desde que los fondos fueron creados la exigencia del deber de información se ha intensificado pasando del deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo y actualmente al de doble asesoría, señalando que en todo caso y desde el principio, se debía constatar por parte de los operadores judiciales el cumplimiento al reiterado deber de información. Citó la Sentencia SL687/2021 en la que se condensaron las etapas de la deber de información, resaltando que en este caso se estaba frente a la primera etapa, en la que correspondía a las administradoras demostrar que ilustraron sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgo de cada uno de los regímenes pensionales lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 Refirió que la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico frente a la afiliación de manera desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y agregó que la ineficacia tiene como efectos los señalados en la Sentencia del 8 de septiembre de 2008, Rad. 31989 reiterada en Sentencia SL5303/2021.
Al descender al caso concreto, precisó que está acreditado que la demandante estaba afiliada al ISS desde el año 1987, se trasladó de régimen pensional a través de Porvenir S.A en noviembre de 1998. Consideró la juzgadora de la instancia inicial que no se allegó medio de prueba alguno que acreditara cuál fue la información que se le suministró a la demandante al momento de su vinculación a Porvenir S.A, además que no se logró su confesión en el interrogatorio de parte, pues por el contrario, allí se mantuvo la negación indefinida expuesta en los hechos de la demanda en orden a sostener que los asesores del fondo no le indicaron los efectos y consecuencias que traía consigo trasladarse al RAIS.
Así, concluyó que no se encontraba medio de prueba que demostrara la actuación diligente de la entidad accionada en relación con la información suministrada al momento de efectuarse el traslado, por lo que consideró que el traslado es ineficaz en el presente asunto, ordenando a las demandadas poner a disposición de Colpensiones todos los valores que reposen en su poder, a título de cotizaciones, bonos pensionales, intereses o rendimientos, cuotas de administración, así como a Colpensiones recibir estos valores y actualizar la historia laboral.
En cuanto a los medios exceptivos precisó que no estaban llamados a prosperar conforme los motivos expuestos, precisando frente a la excepción de prescripción su improcedencia, en acatamiento a los pronunciamientos SL-1421 de 2019 y SL-5303 de 2021, entre otras. RECURSOS DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Discrepó de la decisión bajo los siguientes argumentos: Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 1.
A la demandante le asistía el deber legal de estar informada sobre las implicaciones del traslado, características, beneficios del traslado de régimen pensional y exigir las explicaciones necesarias para tomar una decisión informada. 2. Porvenir S.A otorgó información amplia y suficiente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 3.
El formulario de afiliación es un documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y articulo 243 y 244 del CGP y parágrafo 54 del CPT. 4. La indexación es improcedente conforme lo expuso la sentencia C-161 de 2010 y la SL9316 de 2016. Máxime que los recursos de la cuenta de ahorro individual de la actora no se han visto afectados por la inflación por el contrario han generado rendimientos, los que hacen excluyente la indexación. COLPENSIONES Refirió que, pese a que se tuvo como afiliada lega e inexperta a la demandante, en este caso donde se pretende un aprovechamiento pensional, indicando que la Ley 100/1993 creó una dualidad de sistemas pensionales la cual permite el traslado de los afiliados entre ellos, sin que el fondo de pensiones tuviera dentro de sus posibilidades retener a los afiliados que deseaban cambiarse de régimen.
Además, afirmó que existe normatividad que distribuye las obligaciones y deberes de los afiliados que permite garantizar su protección la que se encontraba vigente para la época en que se efectuó la afiliación de la demandante, situación que no fue tenida en cuenta. Así, afirmó que la actora ignoró dichos deberes, encontrándose frente a un descuido o negligencia de su parte, máxime que se trataba de una decisión de gran importancia para su vida futura.
Resaltó que tampoco es coherente declarar un traslado de régimen cuando las partes tenían conocimiento de las herramientas de información con que cuentan los fondos privados, las que no fueron utilizadas de manera oportuna. Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 Pidió que se tenga en cuenta la aclaración de voto del Magistrado Jorge Luis Quiroz en Sentencia con radicado 68852 que indica que el afiliado también debe concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia del régimen.
Y, por último, recordó la importancia del principio de sostenibilidad del sistema financiero del Sistema General de Pensiones establecido en el artículo 48 CP, adicionado por el art. 1 del AL 01/2005, situación que además fue analizada por la CC en Sentencia T489/2010. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PORVENIR Reiteró su solicitud de que sea revocada la sentencia de primera instancia, para lo cual aduce que en este asunto no se acreditó la existencia de algún vicio del consentimiento en el cambio de régimen de la parte demandante, pues no se probó ninguna de las causales previstas en el artículo 1741 del Código Civil.
Apeló al principio de inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes normas para resolver un asunto en concreto, refiriendo que en el caso, para definir las declaraciones de ineficacia y/o nulidad de los traslados de régimen pensional, se acudió a normas propias del sistema general de pensiones -artículo 271 de la Ley 100 de 1993-, pero para establecer los efectos de esta ineficacia, se acude a disposiciones del Código Civil, sin tener en cuenta igualmente los presupuestos que este compendio normativo consagra para que se declare la nulidad de un acto o contrato.
Resaltó que el formulario de afiliación suscrito por la parte demandante, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 Indicó que, en caso de haberse presentado alguna irregularidad distinta a la falta de consentimiento, objeto o causa ilícita, la misma estaría saneada conforme lo indican los artículos 1742 y 1743 del CC, esto es, por la ratificación tácita de la parte demandante, al permitir durante todo el tiempo de permanencia en el régimen privado, el descuento del aporte con destino al régimen privado.
Ello aunado al derecho de retracto del que no hizo uso la actora. Afirmó que, de lo expuesto por la parte actora, se colige que recibió información suficiente y que nunca se preocupó por conocer aspectos relevantes que ahora echa de menos, pese a los diferentes canales de atención con que contaba Porvenir SA, lo que denota negligencia de la parte demandante y que ahora pretende sanear a través del proceso que adelanta, con el argumento de que no se le dio la información necesaria.
Agregó que de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuvo validez, no puede olvidarse que, el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos ( )”, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las referidas en esta norma.
En consecuencia, no se debe ordenar la devolución de sumas diferentes a las indicadas en el citado literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ningún otro valor está destinado a financiar la prestación de la afiliada, por lo que condenar a pagar valores adicionales, configura un enriquecimiento sin causa a favor de un tercero. Refirió que lo más más aproximado es la ineficacia de la afiliación con las sanciones administrativas que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993-, es hacer la ficción de que el acto jurídico de traslado jamás existió, por tanto, carece de lógica devolver los rendimientos.
Ello contraviene las restituciones mutuas previstas en el artículo 1746 del CC. Teniendo en cuenta que, dentro de las obligaciones que deben cumplir las AFP, está la de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de sus afiliados, es Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 incompatible y excluyente ordenar la indexación, pues los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante no se han visto afectados por la inflación, por el contrario, han generado rendimientos muy superiores a los que garantiza el RPMPD.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, específicamente el SIAFP, está probado que la actora estuvo afiliada al RPM a través del ISS efectuando aportes desde el 26 de octubre de 1987 y se trasladó de régimen pensional en noviembre de 1998 a través de Porvenir S.A. fondo al que se encuentra actualmente afiliada. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el estatus de pensionada.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz y si es posible ordenar la indexación de las sumas a devolver. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y que es procedente la indexación ordenada en primera instancia. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados, deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la actora estuvo afiliada al RPM a través del ISS efectuando aportes desde el 26 de octubre de 1987 y se trasladó de régimen pensional en noviembre de 1998 a través de Porvenir S.A. fondo al que se encuentra actualmente afiliada. Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el estatus de pensionada.
Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante, no obstante, no aportó ninguna prueba tendiente a demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen.
Y en el interrogatorio, la demandante expresó que su afiliación inicial al sistema de pensiones fue a través del ISS. Que en la empresa donde laboraba una asesora de Porvenir S.A les hizo una reunión grupal en la que se les informó que el ISS se iba a acabar y ese fondo era muy sólido, pero insistió en que no fue informada de las demás características del RAIS, ni de sus ventajas y desventajas2.
Ahora, Porvenir S.A alude al formulario de afiliación, sin embargo, el mismo no obra en el expediente y en todo caso ese documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió 2 Min. 1:22:20 – 1:29:07 18AudienciaArticulo77y80.mp4 Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado y ordenar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración debidamente indexados. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Colfondos S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
En torno a la improcedencia de la indexación ordenada en primera instancia, se ha decantado que esta medida opera en la medida que el administrador del RPM “…reciba los recursos por aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido…” (SL- 1901 de 2022). En consecuencia, no incurrió la A quo en yerro alguno al ordenar la indexación. Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01 la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tengan.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones Art. 48 Constitución Política adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01/2005, la carga de la prueba no debe trasladarse a la administradora de fondos de pensiones, y prescripción y de la acción de ineficacia o nulidad de la afiliación, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas en esta instancia a cargo de la demandada Porvenir S.A., y Colpensiones y a favor de la demandante, ante la improsperidad del recurso. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo. a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 73001-31-05-004-2023-00224-01
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de febrero de 2024, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- COSTAS en esta instancia a cargo de la demandada Porvenir S.A., y Colpensiones y a favor de la demandante. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo. a cargo de cada una.
Decisión aprobada mediante Acta N. 067 del 08 de agosto de 2024. La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7fb40c329aee7cb3d1dfd8425273eff677744d3189c8a4cbf9d30921af003d28 Documento generado en 08/08/2024 10:23:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica