“Al servicio de la justicia y la Paz Social” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL Medellín, ocho (8) de mayo dos mil veinticinco (2025) Procedimiento: Ejecutivo Radicado: 05266-31-03-001-2023-00040-03 Parte demandante: Parte demandada: Providencia Almacenes Éxito SA Ingenieros Constructores Asociados INKA SAS y Solari Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios SAS.
Sentencia de segunda instancia Decisión: Revoca parcialmente y modifica sentencia Tema: A pesar de que esté dado alguno de los supuestos del artículo 1608 del Código Civil, no habrá mora, según el precepto 1609 ibidem, si en un contrato bilateral ambos contratantes han incumplido lo pactado. Sin embargo, se puede perseguir la obligación principal sin cláusula penal, sin traslado del riesgo al deudor por la pérdida del cuerpo cierto, sin perjuicios y sin intereses de mora.
Esto implica que la excepción de contrato no cumplido es inane para enervar la pretensión de cumplimiento de la obligación principal cuando se parte del supuesto de que ambos contratantes han incumplido. Si hay incumplimiento recíproco con equivalencia en su trascendencia para todos los contratantes, la excepción de contrato no cumplido será útil para oponerse a la ejecución por intereses de mora.
Lo anterior, no solo porque el artículo 1609 del Código Civil preceptúa la ausencia de mora cuando ninguna de las partes ha cumplido, sino, además, porque los intereses, como perjuicio derivado del retardo en obligaciones dinerarias (artículo 1617 ibidem), no pueden cobrarse antes de la constitución en mora (art. 1615 ejusdem). En un escenario diferente, la parte demandada no puede fundamentar la excepción de contrato no cumplido en un incumplimiento nimio, irrelevante o intrascendente del ejecutante.
Dicha excepción no solo será inocua para evitar la ejecución por la obligación principal, sino que, además, ya no podrá impedir que el demandante persiga los intereses de mora causados desde la fecha del incumplimiento. Para eso, el incumplimiento tiene que ser trascendental y simultáneo. Y, a propósito, si ya hay un pronunciamiento jurisdiccional definitivo que califica un incumplimiento contractual como intrascendente, existe cosa juzgada implícita y será inane quererle dar el calificativo de grave a esa inejecución contractual en un juicio posterior.
La excepción de contrato no cumplido será impróspera. MAGISTRADO PONENTE: MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-01 ASUNTO POR RESOLVER Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por demandante y demandadas en contra de la sentencia del 16 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Envigado en el proceso de la referencia.
ANTECEDENTES 1. Demanda (Cfr. Archivo 03, c1) Almacenes Éxito SA (en adelante Éxito) presentó demanda ejecutiva con pretensión de librar mandamiento de pago por $1.394’800.000 en contra de Ingenieros Constructores Asociados Inka SAS (en adelante Inka) y Solari Inversiones y Desarrollos Inmobiliarios SAS (en adelante Solari). Además, deprecó intereses de mora comerciales, sobre el capital, desde el 10 de septiembre de 2016 y hasta la fecha del pago, así como intereses sobre esos intereses.
La parte actora presentó como fundamento de su petitum lo siguiente: Relató que el 1º de octubre de 2015 celebró con Inka SAS el contrato No. 1940 de «promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo y cesión de posición contractual de fideicomitente», que es el título ejecutivo. El objeto de tal negocio era desarrollar un proyecto de vivienda y de unidades comerciales en nueve inmuebles situados en Barranquilla.
Expuso que con el contrato No. 1940 se comprometieron a celebrar, por escritura pública posterior, un «contrato de fiducia mercantil de parqueo» con el fin de constituir un fideicomiso en el que el Éxito sería fideicomitente tradente de nueve inmuebles. Además, pactaron que la demandante haría una «cesión de posición contractual de fideicomitente o de derechos fiduciarios» a Inka y ésta como contraprestación pagaría a Éxito $2.789’600.000.
Señaló que las partes hicieron otrosíes al contrato No. 1940. El 16 de octubre de 2015 incluyeron a Solari en la misma calidad de Inka, ostentando los mismo derechos y obligaciones. Además, acordaron nuevas fechas de pago y de entrega de los inmuebles. Por su parte, el 19 de noviembre del 2015 modificaron las fechas para el pago del precio, para la constitución de la fiducia mercantil de parqueo y Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 para la entrega de los inmuebles.
A la par, se fijó un plazo para cancelar unas hipotecas y condiciones resolutorias que tenía uno de los inmuebles y para terminar un contrato de concesión de espacio. Y el 26 y 27 del mismo mes y año modificaron nuevamente las fechas y se pactó que el pago de los $2.789’600.000 sería así: - $557’920.000 que ya Solari había pagado a Éxito el 16 de octubre de 2015; - $836’880.000 que fueron pagados por Solari el 11 de diciembre de 2015 y; - $1’394’800.000 que Inka y Solari debían pagar el 9 de septiembre de 2016, aspecto que fue incumplido por las demandadas.
Indicó que el 31 de diciembre de 2015 las partes otorgaron la Escritura Pública No. 2049 en la Notaría Sexta de Barranquilla en la que se cumplió la promesa de constituir el «Fideicomiso Lote Calle 77» y Éxito transfirió la propiedad de los nueve inmuebles, quedando como administradora de dicho patrimonio autónomo Alianza Fiduciaria SA. Ese mismo día se entregaron materialmente los inmuebles a las demandadas.
En tal instrumento se indicó que el Éxito transferiría la totalidad de los derechos fiduciarios una vez recibiera el 50% faltante del precio pactado en la promesa. Refirió que el 12 de mayo de 2016 cedió a Solari el 50% de sus derechos fiduciarios, en tanto ésta le había pagado el 50% del precio total en octubre y diciembre de 2015. No obstante, el 6 de septiembre de 2016 Inka y Solari manifestaron una «supuesta preocupación» porque no estaban canceladas las limitaciones al dominio del inmueble con FMI Nro. 040-50859, a lo que Éxito respondió el 8 del mismo mes y año dando cuenta de las gestiones para levantar esos registros.
Alegó que el 9 de septiembre de 2016 Inka y Solari no procedieron con el pago que les correspondía arguyendo, por escrito, que el Éxito no había cancelado las limitaciones al dominio del inmueble con FMI Nro. 040-50859 y, sin informar a la demandante, comparecieron a la Notaría Sexta de Barranquilla con un cheque por el saldo del 50% restante, para dejar constancia de que estaban dispuestos a cumplir.
Añadió que el 15 de marzo de 2017 Inka y Solari demandaron al Éxito por incumplimiento del Contrato No. 1940 y solicitaron la resolución del vínculo con indemnización de perjuicios. El juez de primer grado accedió a lo pretendido y el Tribunal Superior de Barranquilla revocó tal decisión, en tanto el no levantamiento Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 de gravámenes por parte del Éxito no atentaba de manera «seria y razonable la finalidad del negocio celebrado» y no constituía un incumplimiento grave.
Las aquí demandadas interpusieron el recurso extraordinario de casación y la Corte, por sentencia SC1690 de 2022, decidió no casar la sentencia de segundo grado. Destacó que Éxito ha requerido constantemente a las demandadas para que procedan con el pago -antes y después de la sentencia de la Corte-, manifestando su allanamiento a cumplir con la cesión del 50% de los derechos fiduciarios.
Inka y Solari, el 26 de julio de 2022, aceptaron la deuda del 50% del precio, pero no los intereses de mora y solicitaron alternativas y plazos para proceder con el pago. 2. Mandamiento de pago (Cfr. Archivo 04, c1) Mediante auto del 13 de abril de 2023 la a quo libró mandamiento de pago por la suma de $1’394’800.000 más los intereses de mora desde el 10 de septiembre de 2016 y hasta el pago total de la obligación. Y negó los intereses de mora sobre los intereses de mora deprecados en la demanda.
La ejecutante apeló y el Tribunal confirmó la decisión de primer grado. 3. Pronunciamiento defensivo de Inka y Solari (Archivo 71, c1). Alegó que Éxito debía cumplir, antes del 9 de junio de 2016, con una «obligación nuclear de hacer» que era levantar gravámenes, no de un solo predio como indicó en la demanda, sino de dos. Esto debía ocurrir antes de que Inka y Solari procedieran con el pago, pero la demandante no cumplió con su obligación de saneamiento previo de los inmuebles.
Además, la constitución de la fiducia debía materializarse el 11 de diciembre de 2015 y esto solo ocurrió el 31 de ese mes y año. A la par, destacó que el 50% de los derechos fiduciarios fueron cedidos por el Éxito cinco meses después de haber recibido el 50% del precio pactado. Esgrimió que, si bien el Tribunal Superior de Barranquilla concluyó que el incumplimiento de Éxito no era de «suficiente envergadura» para la destrucción del vínculo contractual, lo cierto es que no lo desechó, al contrario, el juzgado reconoció que la aquí demandante sí incumplió su obligación de saneamiento, pero que no estaban dados los presupuestos para la «acción resolutoria».
La actora fue morosa y por lo tanto no puede exigir el pago; la cancelación de gravámenes se hizo mucho después de iniciado el pleito. Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 La pasiva propuso los medios defensivos que denominó: a) «extinción del contrato de promesa e inexistencia del título ejecutivo presentado en el plenario» porque su objeto se satisfizo con la celebración del contrato prometido; b) «contrato no cumplido -1609 del C.c.- falta de exigibilidad de la obligación y ausencia de mora», en tanto el Éxito solo satisfizo su obligación de cancelar los gravámenes el 12 de diciembre de 2017 y debía hacerlo, según el otrosí No. 2, antes del 9 de septiembre de 2016 y de que Inka y Solari realizaran el pago; c) «caducidad de la acción ejecutiva», pues operó la interrupción natural de que trata el artículo 2539 del C.C. el 12 de septiembre de 2016 con el reconocimiento de la deuda por parte de Inka y Solari, por lo que el requerimiento realizado por el Éxito en 2020 es ineficaz.
Y por lo anterior, la prescripción de la acción ejecutiva «venció» el 11 de septiembre de 2021; d) «falta de legitimación del Éxito como acreedor para interrumpir la prescripción» por su incumplimiento; e) «falta de autenticidad del título ejecutivo» porque no corresponde con el firmado por las partes y; f) «inexistencia de obligación de pago de intereses de mora por parte de Solari en caso de incumplimiento en el precio», toda vez que las partes pactaron que el único responsable del pago de intereses de mora en caso de incumplimiento del precio sería Inka. 4.
Sentencia de primera instancia (Cfr. Archivo 106, c1). La juez de primera instancia declaró la prosperidad parcial de la excepción de contrato no cumplido, pero únicamente en relación con la fecha en que se generan los intereses de mora; estimó la excepción de que los intereses de mora son únicamente a cargo de Inka y desestimó el resto de las excepciones.
En ese sentido, ordenó seguir adelante la ejecución en contra de las dos demandadas por $1.394’800.000, pero solo dispuso ejecutar los intereses de mora en contra de Inka Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 desde el 13 de diciembre de 2017 y hasta la fecha del pago. Y dispuso una condena en costas rebajada en un 10% fijando agencias en derecho en $109’930.947.
En primer lugar, la juez indicó que desestimaba la excepción de falta de autenticidad del título ejecutivo porque los documentos aportados se presumen auténticos y los demandados no aportaron un contrato que evidenciara una diferencia con el presentado con la demanda. En segundo lugar, la a quo señaló que declaraba impróspero el medio exceptivo de extinción del contrato de promesa en tanto la constitución del fideicomiso no extinguió la obligación de ceder la posición contractual originada en el título aquí presentado.
En tercer lugar, la primera instancia arguyó que desestimó la excepción de «caducidad de la acción ejecutiva» porque respecto a las obligaciones originadas en el contrato No. 1940 ocurrió una interrupción civil de la prescripción con la presentación de la demanda de resolución de contrato y dicho término se reinició con el obedecimiento a lo resuelto por el superior el 20 de enero de 2023.
En cuarto lugar, respecto a la excepción de «contrato no cumplido», la juez destacó que para el 9 de septiembre de 2016 los demandados tenían que pagar el precio y la demandante tenía que sanear los inmuebles, pero ninguno cumplió. Es claro que la obligación de pago es exigible desde el 10 del mismo mes y año y el incumplimiento recíproco no afecta la petición de cumplimiento de la obligación principal, por lo que se puede ejecutar el capital adeudado.
No obstante, Éxito solo cumplió sus obligaciones de saneamiento el 12 de septiembre de 2017 cuando se levantó la hipoteca, por lo que es desde esa fecha que se puede exigir el pago de los intereses de mora. En quinto lugar, el juzgado de primer grado expuso que, según el parágrafo segundo de la cláusula segunda del otrosí No. 4 al contrato 1940, los intereses de mora son única y exclusivamente a cardo de Inka, por lo que debía prosperar esta excepción propuesta por Solari. 5.
Apelación de Inka y Solari (Cfr. Archivo 07, c2). Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 Alegaron que la juez de primera instancia valoró de forma inadecuada la excepción de contrato no cumplido. Insistieron en que la obligación del Éxito de sanear los inmuebles era anterior al pago, y al cumplir tardíamente con su obligación ya no podía exigir a las aquí demandadas el dinero adeudado.
La demandante dilató el saneamiento por más de 15 meses, y si bien la juez entendió que durante ese tiempo no podía ejecutarse la obligación, erró al cambiar la fecha de exigibilidad al momento del cumplimiento tardío, en tanto «quien incumple primero pierde el derecho a exigir cumplimiento». Además, después de esa fecha no hubo un requerimiento para constituir en mora a los deudores y la juez no podía cambiar la fecha de los intereses de mora establecida en el mandamiento de pago sin que nadie se lo solicitara; fue una decisión extra petita.
Los recurrentes reiteraron que su abstención en el pago es proporcional a la obligación «nuclear» incumplida por Éxito, en tanto deseaban adquirir los inmuebles libres de vicios. Y aunque el representante de la demandante quiso presentar el incumplimiento como nimio, no negó, en su interrogatorio, que éste existiera. Los apelantes resaltaron que el negocio se adelantó para desarrollar un proyecto inmobiliario, y de ahí la importancia de que se cumpliera con la obligación de sanear los inmuebles, en tanto, afectado un predio, se impactaría negativamente el área de todo lo adquirido.
De igual manera, los impugnantes resaltaron que la obligación de cesión de posición contractual era simultánea con el pago que aquí se depreca, y a la fecha la demandante tampoco ha cumplido con esa obligación. Entonces, si se desecha la excepción de contrato no cumplido por el cumplimiento tardío del Éxito, el incumplimiento de la obligación de cesión contractual, que apenas se ofrece siete años después, también impediría que se continúe con la presente ejecución. Los demandados insistieron en que el objeto del contrato de promesa estaba cumplido, en tanto se constituyó el fideicomiso y se indicó cómo debía efectuarse la cesión posterior, por ende, ya satisfecha la promesa, no puede presentarse como título ejecutivo; contrato prometido y promesa no pueden coexistir.
Para los apelantes el contrato de fiducia modificó las condiciones en que debía hacerse la cesión de la posición contractual con posterioridad y por eso hubo un cambio total en el negocio y se dejó de lado la promesa celebrada. Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 Finalmente, alegaron que la a quo interpretó mal la interrupción de la prescripción; primero se presentó la natural antes que la civil.
Se tenían que analizar las comunicaciones de las partes. El artículo 94 del CGP indica que la prescripción solo se puede interrumpir por una vez, de ahí que su reconocimiento de la deuda desde el 12 de septiembre de 2016 interrumpiera naturalmente la prescripción y no se pudiera interrumpir nuevamente a través de requerimientos por parte del actor. 6.
Apelación de Éxito (Cfr. Archivo 09, c2). La parte demandante alegó que la a quo debió reconocer intereses moratorios desde el 9 de septiembre de 2016 porque las demandadas no podían proponer la excepción de contrato no cumplido con base en un incumplimiento que ya judicialmente se catalogó como nimio e intrascendente. La a quo, al establecer la mora desde el 12 de diciembre de 2017, lo que hizo fue admitir que Inka y Solari actuaron conforme a derecho al congelar el contrato hasta que fueran levantados los registros de hipoteca en los inmuebles.
Según alegó la parte activa, tanto para la acción resolutoria, como para la excepción de contrato no cumplido se requiere que el incumplimiento sea grave y la juez no lo tuvo en cuenta. En este caso ya hay una sentencia en firme que calificó el incumplimiento de Éxito como nimio e irrelevante. Si ya se decidió que no hay razón para resolver el contrato, tampoco la había para suspender su cumplimiento.
Si el acreedor no cumplió con sus obligaciones y se constata que su conducta fue contraria a derecho, queda sin base no solo la resolución sino también la excepción de contrato no cumplido. Por otro lado, esta recurrente alegó que la a quo también debió condenar a Solari a pagar intereses de mora y no solo a Inka. Según la actora el Otrosí No. 4 en ningún momento eximió a aquella sociedad de responder por esa clase de intereses.
El contrato original, antes de que se incluyera Solari en el negocio, establecía que Inka pagaría intereses de mora a la tasa máxima legal permitida. No obstante, luego ingresó Solari en la misma calidad de Inka y son deudoras solidarias. Para el apelante no se puede aceptar que se entienda la cláusula como una exoneración al incumplido de sufrir las consecuencias de su incumplimiento; sería Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 como condonar el dolo futuro y desconocería la noción de sanción. Además, la cláusula no dice que solo Inka los pagaría y tampoco dice que Solari no los pagaría. La falta de acuerdo expreso sobre intereses a cargo de Solari, no sirve para decir que estaba exenta de tal obligación; el deudor que incurre en mora está obligado a pagarlos.
CONSIDERACIONES 1. Problemas jurídicos. 1.1. ¿Es viable reconocer la excepción de contrato no cumplido y cesar la ejecución teniendo en cuenta el incumplimiento que le endilgan las demandadas a la parte ejecutante? Para responder esta pregunta la Sala de Decisión tendrá que establecer qué incidencia tiene la sentencia proferida en el trámite de la pretensión resolutoria propuesta por Inka y Solari en contra de Éxito en virtud de la misma relación contractual que aquí se debate.
En esa decisión se desestimó la resolución del contrato, ¿tendrá ello alguna injerencia en la suerte de la presente ejecución? 1.2. ¿La ejecución de las obligaciones principales por parte de Éxito, Inka y Solari permiten que se persiga, mediante el presente escenario jurisdiccional, el pago de la obligación principal y los intereses de mora? ¿Influye en la extinción o modificación del derecho ejecutado que a la fecha no se haya cumplido a cabalidad con las obligaciones principales del contrato base de la ejecución? Para el efecto se revisarán los escenarios de incumplimiento unilateral, recíproco, simultáneo y escalonado en los contratos bilaterales y sus diferentes consecuencias. 1.3.
Y decantado lo anterior, la Sala de Decisión tendrá que analizar si en primera instancia se interpretaron correctamente las normas sobre interrupción de la prescripción, a efectos de determinar si se consolidó o no dicho fenómeno extintivo. 2. Fundamentos jurídicos 2.1. El artículo 422 del Código General del Proceso1 preceptúa que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que 1 «Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 consten en documentos provenientes del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él. Esa clase de obligaciones pueden estar contenidas en un negocio jurídico sinalagmático y serán ejecutables en la medida en que se cumpla con las condiciones propias de la ejecución in natura como remedio al alcance del acreedor ante el incumplimiento de su contraparte contractual.
Eso sí, siempre que cumplan con las características de expresividad, claridad y exigibilidad. La exigibilidad vía ejecución de obligaciones contenidas en contratos bilaterales tiene su fundamento en el artículo 1546 del Código Civil que preceptúa la implícita existencia de una condición resolutoria tácita en esta clase de negocios jurídicos ante el incumplimiento de uno de los contratantes.
La parte que honre el pacto tiene a su arbitrio la pretensión de resolución o la del cumplimiento con indemnización de perjuicios. Ambas se tramitan por el procedimiento declarativo y excepcionalmente, cuando se cumple con las condiciones del artículo 422 del Código General del Proceso, la pretensión de cumplimiento puede dar paso directo a un trámite ejecutivo.
Lo anterior siempre que la obligación dé cuenta de un derecho cierto e insatisfecho, para lo cual, en principio, es suficiente una negación indefinida respecto al incumplimiento que se le endilga a la contraparte contractual y un principio de prueba de que el ejecutante honró sus propias obligaciones. Los acuerdos preparatorios que tienen por objeto prometer la celebración de contratos para la transferencia a título oneroso del derecho real de dominio -como la compraventa o la constitución de una fiducia mercantil- pueden contener obligaciones ejecutables, siempre que tales acuerdos cumplan con las condiciones de validez contempladas en el artículo 1611 del Código Civil2.
Una promesa de contrato que contiene prestaciones de dar, como el pago de sumas dinerarias; o de hacer, como la realización del negocio traslaticio prometido, puede ser presentada como título ejecutivo. No obstante, aunque en principio puedan considerarse como obligaciones dignas de una orden de apremio, es posible que, integrado el ejecutado, el procedimiento mute transitoriamente a la estructura del trámite declarativo para procesar y resolver, mediante sentencia (art. 443.5 del la ley.
La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184». 2 «La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a.) Que la promesa conste por escrito. 2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil. 3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.
Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado». Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 CGP), excepciones de mérito relacionadas con la existencia de las obligaciones o la imposibilidad de pretender el cumplimiento de éstas por no poderse predicar del ejecutante la calidad de contratante cumplido.
A ese hecho novedoso, bajo el cual el demandado alega el incumplimiento del demandante y tiene el propósito de extinguir o modificar la obligación objeto de la ejecución, se le conoce como «excepción de contrato no cumplido». Tiene su fundamento en la citada condición resolutoria tácita contemplada en el artículo 1546 del Código Civil en la que se habilita la pretensión de cumplimiento siempre que quien la promueva haya satisfecho sus obligaciones.
A lo anterior se suma el artículo 1609 ejusdem que consagra que «en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempos debidos». No obstante, hay que tener presente que, aun predicándose un incumplimiento del ejecutante y sin que puede colegirse que hay mora por incumplimientos recíprocos, en todo caso, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento de la obligación principal porque a voces del precepto 1594 del Código Civil: «antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal…» (Negrillas propias).
Hay que diferenciar el concepto de «incumplimiento» de la noción de «mora». La sola insatisfacción de la prestación debida genera incumplimiento, mientras que la mora requiere de unas condiciones adicionales; se trata de un incumplimiento cualificado. De conformidad con el artículo 1608 del Código Civil el deudor está en mora: 1) cuando no ha cumplido la obligación en el término estipulado, salvo los casos en los que se debe requerir para constituir en mora; 2) cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla y; 3) en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
No siempre que hay incumplimiento hay mora, pero siempre que existe mora la precede un incumplimiento. Entonces, a pesar de que esté dado alguno de los supuestos del artículo 1608 del Código Civil, no habrá mora, según el precepto 1609 ibídem, si en un contrato bilateral ambos contratantes han incumplido lo pactado. Lo que no significa, pese a que no se pueden pretender los perjuicios derivados del incumplimiento, que el acreedor incumplido no pueda perseguir la Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 obligación principal, lo anterior bajo la permisión del artículo 1594 del mismo estatuto sustancial.
Al respecto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC1170 de 2022, reiterando lo indicado en la sentencia del 7 de diciembre de 1982 de esa misma corporación, expuso: …Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido -por lo que no se encuentran en mora, aclara ahora la Corte- ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente.
Eso, y nada más, pero tampoco nada menos, es lo que dice el artículo 1609. Entonces, surge el gran interrogante. ¿Se puede exigir judicialmente el cumplimento de una obligación si el deudor no está en mora? Obvio que sí. La exigibilidad surge del incumplimiento, no de la mora. Ello es claro. Pero si alguna duda quedara sobre el particular, la despeja el artículo 1594 del Código Civil, que dice: ‘Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…’ ¿Puede quedar alguna duda? Antes de constituirse al deudor en mora el acreedor puede demandar la obligación principal, pero no puede demandar la pena… (Subrayas originales y negrilla del Tribunal) Esto implica que la excepción de contrato no cumplido es inane para enervar la pretensión de cumplimiento de la obligación principal, aun cuando ambos contratantes sean incumplidos.
La consecuencia de ese recíproco incumplimiento es la ausencia de mora y la correlativa imposibilidad de reclamar perjuicios y cláusula penal; no obstante, ambos contratantes están habilitados legalmente para pretender que su contraparte contractual cumpla la obligación desatendida. Al respecto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC3666 de 2021, citando la sentencia SC1662 de 2019 de ese mismo tribunal, señaló: …En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto [el 1546 del Código Civil] y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.
La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales (Resaltos de la Sala de Decisión) Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 2.2.
Ahora bien, se puede predicar un incumplimiento recíproco cuando las obligaciones son simultáneas. Si se trata de obligaciones sucesivas o escalonadas, la desatención negocial primigenia de uno de los contratantes justifica la renuencia del otro contrayente a cumplir con la subsiguiente prestación a su cargo. En ese caso el primero no puede demandar el cumplimiento de la obligación a cargo del segundo. Éste puede oponerle a aquel, con éxito, la excepción de contrato no cumplido y podría también pretender el cumplimiento o la resolución en los términos del artículo 1546 del Código Civil.
Pero, ¿qué tipo de incumplimiento debe sustentar la excepción de contrato no cumplido para que ésta sea próspera? No se trata de cualquier incumplimiento, según la Corte Suprema de Justicia deber ser uno importante o trascendente y que mine la utilidad del negocio. Al respecto señaló el máximo tribunal de casación civil: «…con observancia de las normas, bien del Código Civil o las pautas del Código de Comercio previstas para el suministro, el incumplimiento que permite la resolución contractual, que autoriza la alegación de la excepción de contrato no cumplido, y, que viabiliza la terminación unilateral de la convención, debe ser grave, es decir, un auténtico incumplimiento resolutorio que, de suyo, afecte la utilidad del contrato o revista una importancia que merme la confianza del otro contratante » (Sentencia SC 4902 de 2019.
Negrillas a propósito). En ese contexto, si hay incumplimiento recíproco con equivalencia en su trascendencia para todos los contratantes, solo se podrá ejecutar la obligación principal. La excepción de contrato no cumplido será útil para la inviabilidad de la ejecución por intereses de mora, en tanto no se han cumplido las obligaciones principales.
Lo anterior, no solo porque el artículo 1609 del Código Civil preceptúa la ausencia de mora ante incumplimientos recíprocos, sino, además, porque los intereses, como perjuicio derivado del retardo (artículo 1617 ibidem), no pueden cobrarse, por mandato del precepto 1594 ejusdem, antes de la constitución en mora. En un escenario diferente, la parte demandada en un proceso ejecutivo por una obligación dineraria -derivada de un contrato bilateral- no puede fundamentar la excepción de contrato no cumplido en un incumplimiento nimio, irrelevante o intrascendente del ejecutante.
Dicha excepción no solo será inocua para evitar la ejecución por la obligación principal, sino que, además, tampoco impedirá que el demandante persiga los intereses de mora causados desde la fecha del incumplimiento. Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 2.3. Es importante resaltar que un trámite con pretensión de resolución -en el que se califique el incumplimiento de una de las partes en el contrato- tiene plena incidencia en los trámites posteriores en los que se pretenda alegar la excepción de contrato no cumplido.
En lo que respecta al incumplimiento que ya fue catalogado como grave o intrascendente en un proceso previo, hay una cosa juzgada implícita que hace inadmisible que se reabra el debate con posterioridad. Si se intenta la resolución del contrato por un incumplimiento y hay un pronunciamiento con carácter de cosa juzgada que cataloga tal incumplimiento como irrelevante y descarta la resolución, la misma consideración respecto a esa nimiedad debe ser acogida en el trámite posterior en el que se pretenda oponer tal incumplimiento para evadir la ejecución in natura.
Respecto a la cosa juzgada implícita la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC 2833 de 2022, citando su propia sentencia del 15 de junio del 2000, expuso: «…ciertas cuestiones se entienden resueltas en la sentencia, así no haya pronunciamiento expreso, bien porque, como lo tiene dicho la Corte, “el acogimiento de una pretensión envuelve necesariamente la repulsa de otra o de otra excepción, ya porque sean incompatibles, ya porque en la parte motiva expresamente se expusieron los hechos que determinaban el rechazo”, surge lo que se ha denominado juzgamiento implícito que aparejaría la llamada cosa juzgada implícita…».
Y es que no puede decirse que una parte no puede ampararse en el incumplimiento de su contraparte para resolver el contrato, y al mismo tiempo afirmar que sí puede hacerlo para excusarse de cumplirlo. Sin duda, un ejemplo claro es cuando ya hay un pronunciamiento jurisdiccional definitivo que califica un incumplimiento contractual como intrascendente, existe cosa juzgada implícita y será inocuo quererle dar el calificativo de grave a ese incumplimiento, en un juicio posterior, para lograr la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido. 3.
Caso concreto. El primero de los asuntos por resolver es el referente a la posibilidad de declarar la excepción de contrato no cumplido propuesta por las ejecutadas. Éstas alegaron que la juez de primer grado no hizo un análisis adecuado de la misma porque no tuvo en cuenta el grave incumplimiento de la demandante; mientras que la ejecutante también reprochó la modificación que hizo la a quo de la fecha en la que Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 las pasivas debían pagar los intereses de mora, en tanto -a su sentir-postergar la mora es consentir que Inka y Solari podían abstenerse de pagar.
Antes de entrar en el análisis de la excepción de contrato no cumplido, en los incumplimientos que se endilgan las partes y la procedencia o no de los intereses de mora, el Tribunal debe precisar que no le asiste razón a las ejecutadas cuando afirman en su apelación que el contrato presentado como título ejecutivo no puede ser la base del presente proceso por que se ha extinguido.
Ese argumento hay que desecharlo de entrada, en tanto el contrato celebrado el 1 de octubre de 2015 denominado «promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo y cesión de posición contractual de fideicomitente» no perdió sus efectos; tampoco se extinguió en virtud de la constitución de la fiducia mercantil o de la cesión del 50% de derechos fiduciarios por parte de Éxito.
Precisamente el debate que se suscita en el presente proceso está ligado con que tanto el 50% del precio, como el 50% de los derechos fiduciarios no han sido pagados ni cedidos, respectivamente. Las obligaciones no se han satisfecho, lo que per se desestima este argumento de apelación y hace que esas obligaciones sean susceptibles de ser ejecutadas.
Para el análisis de la excepción de contrato no cumplido hay que tener en cuenta que está en discusión el incumplimiento de las siguientes obligaciones: a) la primera a cargo de Éxito, consistente en levantar la hipoteca de uno de los inmuebles objeto del negocio antes del 9 de septiembre de 2016; b) la segunda a cargo de Inka y Solari de pagar $1’394’800.000 el propio 9 de septiembre de 2016 y; c) la tercera a cargo de Éxito de ceder su posición contractual a Inka y Solari ese mismo día en el que se debía realizar el pago del 50% restante del precio pactado.
De entrada, hay que descartar que se pueda cesar la ejecución de la obligación principal porque Éxito no levantó las hipotecas antes del 9 de septiembre de 2016. Pese a que la a quo no lo dijo, es muy importante resaltar que las ejecutadas quisieron revivir en este proceso una discusión legalmente concluida respecto a la gravedad de dicho incumplimiento.
Todos los argumentos que Inka y Solari presentaron para intentar la resolución del contrato en el trámite con radicado 0042017-001113, fueron traídos nuevamente de forma idéntica a este procedimiento. 3 Proceso con pretensión de resolución contractual tramitado ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Barranquilla, conocido en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad y en casación por la Corte Suprema de Justicia. Radicado: 08001-31-53-004-2017-00111-02.
Parte demandante: Inka y Solari. Parte demandada: Éxito. Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 La labor defensiva de Inka y Solari, que persigue que en este trámite se tenga el incumplimiento de la ejecutante como grave, es infructuosa. Frente a tal tópico hay cosa juzgada implícita. Ya la Sala de Casación Civil en la sentencia SC1690 de 2022, proferida en el marco del trámite con radicado 004-2017-00111, dejó claro que el incumplimiento de Éxito en el saneamiento de los bienes es nimio e intrascendente.
En ese sentido, tal inejecución contractual, sin duda, es inane, no solo para la resolución del contrato, sino también para justificar que Inka y Solari se hayan sustraido de la obligación de pago a su cargo. La relevancia del incumplimiento de Éxito no es un asunto que se pueda auscultar nuevamente en este escenario jurisdiccional. La Corte, al resolver el recurso de casación presentado por Inka y Solari, ya analizó todos los argumentos que las demandadas quieren hacer valer en este trámite ejecutivo para fundamentar su excepción de contrato no cumplido.
El máximo tribunal de casación civil fue claro al confirmar la conclusión del ad quem -la Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla- de cara a la intrascendencia del incumplimiento de Éxito: Quiere decir que el juzgador de segundo grado se percató de la existencia de un deber de saneamiento en cabeza de la opositora y su insatisfacción a la data prevista para perfeccionar los compromisos adquiridos en la promesa, que quedaron pendientes luego de la constitución de la fiducia y la transferencia que se le hizo a dicho patrimonio autónomo de la titularidad sobre los bienes involucrados en la negociación. No obstante, luego de tomar en cuenta el comportamiento transaccional, esto es, los obstáculos salvados con la firma de cuatro otrosíes y el representativo cumplimiento parcial recíproco, le restó trascendencia al tropiezo existente, pero salvable, frente a las repercusiones catastróficas que traería para los involucrados deshacer todo lo convenido, lo que resulta coherente con el marco conceptual plateado en un comienzo.
(Resalto de la Sala. Cfr. Archivo 03, c3 del c1, pág. 34) La inejecución oportuna de la obligación de saneamiento de los inmuebles por parte de Éxito ha sido presentada por Inka y Solari como el fundamento para cesar la presente ejecución; sin embargo, para la Corte fue claro que: «…ese mero incumplimiento resultaba irrelevante al contrastarlo con los restantes compromisos adquiridos recíprocamente y que habían sido atendidos, así como la magnitud de la negociación que no hacía tambalear dicha omisión…» (Cfr. Archivo 03, c3 del c1, pág. 34).
Basta con leer la sentencia SC1690 de 2022 para corroborar que todos los argumentos defensivos aquí presentados -incluso varios más-, que pretenden evidenciar un incumplimiento grave de Éxito al no levantar las hipotecas, ya fueron Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 despachados desfavorablemente por la Corte, siendo esa la ratio decidendi de la providencia que decide no casar la sentencia del Tribunal.
En ese proveído se desestimó la resolución, simple y llanamente, porque el incumplimiento de Éxito no es grave. Esa conclusión no puede ser reexaminada por el Tribunal y eso no significa otra cosa que la ausencia de prosperidad de la excepción de contrato no cumplido cimentada en el incumplimiento ya calificado, con carácter de cosa juzgada, como nimio o intrascendente.
Si el incumplimiento fue irrelevante como para dar al traste con el negocio, también lo era, sin duda, para justificar que las partes se sustrajeran de cumplir con las obligaciones principales del contrato. En términos de lo arguido por la Corte para confirmar que el incumplimiento de Éxito es nimio e intrascendente, hay que decir que la de saneamiento era una obligación accesoria; eso ya no se puede discutir en este proceso.
De ahí que sea inaceptable que Inka y Solari se sustrajeran del cumplimiento de su obligación principal por el incumplimiento de una obligación accesoria e intrescendente. Pero también es inexcusable que la aquí ejecutante hubiese dejado de cumplir su obligación simultánea de ceder su posición contractual en el negocio fiduciario, lo que pasará a explicarse con detalle.
Entonces, al retomar las tres obligaciones que son el quid del debate, se tiene que al tener por intrascendente el incumplimiento de saneamiento de Éxito, no existe entonces justificación para que Inka y Solari se hubiesen abstenido de pagar el 50% restante del precio pactado para la cesión de los derechos fiduciarios, pero no se pierda de vista y resáltese que tampoco había justificación para que Éxito no realizara la cesión de sus derechos fiduciarios, en tanto eran obligaciones simultáneas.
Y es que la lectura del contrato original y los cuatro otrosíes así lo demuestra; el pago y la cesión debían realizarse el 9 de septiembre de 2016 y ninguna de esas obligaciones a cargo de promitente cedente y promitente cesionario se cumplió. En este contexto, es cierto el alegato impugnativo de la parte demandante respecto a que las demandadas no podían proponer la excepción de contrato no cumplido con base en un incumplimiento que ya judicialmente se catalogó como nimio e intrascendente y que, además, no se podía establecer la mora desde el 12 de diciembre de 2017, en tanto ello implica que Inka y Solari «actuaron conforme a derecho al congelar el contrato» y no cumplir con sus obligaciones.
No obstante, la misma lógica debe emplearse para tener en cuenta que Éxito tampoco debió Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 abstenerse de cumplir su obligación principal ese mismo 9 de septiembre de 2016, en tanto la misma no estaba condicionada al pago, como se explicará más adelante. En efecto, la ejecutante en su demanda y en su apelación se centra en el hecho de que Inka y Solari no cumplieron con el pago pactado para el 9 de septiembre de 2016 so pretexto de un incumplimiento intrascendente, y eso es cierto.
Pero nada menciona sobre un aspecto relevante y es que Éxito, según la cláusula quinta del contrato de «promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo y cesión de posición contractual de fideicomitente» del 1 de octubre de 2015, también tenía que ceder la totalidad de su posición contractual a las demandadas el mismo 9 de septiembre de 2016.
En eso les asiste la razón a las demandadas en la sustentación de su alzada, esa obligación de Éxito, a la fecha, tampoco ha sido cumplida. Nótese que en la referida cláusula quinta las partes pactaron: Éxito afirmó en su demanda que en la Escritura Pública No. 2049 del 31 de diciembre de 2015, en la que se constituyó la fiducia, se pactó que la transferencia de la totalidad de los derechos fiduciarios sería una vez se recibiera el 50% faltante del precio pactado en la promesa.
Sin embargo, se tiene que tal disposición no se incluyó en el clausulado del contrato, sino que hace parte del numeral cuarto de los antecedentes que resumen el negocio que hasta ahí habían adelantado las partes, con la precisión de que no es cierto que en la promesa de cesión se hubiese pactado que ésta se haría una vez recibido el pago, sino que, como ya se dijo, la cláusula quinta del contrato de «promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo y cesión de posición contractual de fideicomitente» del 1 de octubre de 2015 es clara en que tal cesión debía efectuarse el 9 de septiembre de 2016, que era el mismo día del pago.
Y valga decir que el propósito de la suscripción del instrumento público del 31 de diciembre de 2015 no era el de modificar los términos de la promesa de cesión, para Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 eso las partes hacían otrosíes al contrato de promesa –lo hicieron cuatro veces- y en este caso no procedieron de esa manera. Las partes no expresaron su intención de modificar la «promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo y cesión de posición contractual de fideicomitente» para cambiar sus términos y plazos.
El objeto de ese contrato es claro y fue definido por las partes en la naturaleza jurídica del acto expresada en la escritura pública: «constitución de fiducia» y de ninguna manera lo fue la «modificación», «regulación» u «Otrosí» a la promesa en la que las partes disciplinaron la cesión de los derechos fiduciarios y el pago como contraprestación. Una lectura detallada del clausulado del acto de constitución del «Fideicomiso Lote Calle 77» da cuenta de que allí no se disciplinó, ni se novó y mucho menos se extinguió la relación sustancial ya regulada entre Éxito, Inka y Solari.
Como acertadamente lo expuso la misma parte demandante al descorrer el traslado de la sustentación del recurso de apelación de las demandadas, «…esas referencias y precisiones a lo acordado en el Contrato No. 1940 no significan que el Contrato de Fiducia pasara a ser la fuente de las obligaciones de pagar el precio y de transferir los derechos fiduciarios.
La fuente de esas obligaciones siguió siendo el Contrato No. 1940 promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo y cesión de posición contractual de fideicomitente, tal y como lo entendieron Inka y Solari al presentar la demanda para pedir su resolución» (Negrillas propias, cfr. Archivo 11, c2, pág. 11). Con acierto la demandante indicó que el contrato de fiducia no es la fuente de la obligación de transferir derechos fiduciarios.
Si la fuente seguía siendo el Contrato No. 1940, como adecuadamente lo sostuvo la ejecutante en esta instancia, entonces es claro que las obligaciones principales no fueron modificadas y debían cumplirse en los términos pactados en el contrato de «promesa de constitución de fiducia mercantil de parqueo y cesión de posición contractual de fideicomitente» y sus Otrosíes, en los que quedó claro que Inka y Solari tenían que pagar el 50% del precio y Éxito ceder el 50% de sus derechos fiduciarios el 9 de septiembre de 2016.
Y es que se afirma que la obligación de pago y de cesión eran simultáneas porque la redacción del Otrosí No. 1, que no modificó la obligación de Éxito, es diáfana en establecer también, para ese mismo 9 de septiembre de 2016, la obligación, también incumplida por las aquí demandadas, de pagar el restante 50% del precio. Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 Esto, al modificar la cláusula tercera del contrato y establecer en el numeral 3.3. que: En el Otrosí No. 2 del 9 de noviembre de 2015, aunque se intervinieron las mencionadas cláusulas tercera y quinta del contrato, en nada se cambió el hecho de que la cesión y el pago tenían que hacerse el 9 de septiembre de 2016.
La redacción de ambas claúsulas permaneció intacta y la misma impresión se predica de los Otrosíes No. 3 y 4 en los que se ratifican tales obligaciones y se mantiene incólume que cada contratante -cedente y cesionarias- debía pagar y ceder el 50% restante el mismo día. Y que ni se diga que Éxito no cedió sus derechos fiduciarios restantes porque Inka y Solari no pagaron el 50% del precio, o viceversa, porque el plan contractual que es fuente de las obligaciones como la misma parte demandante lo afirmó en esta instancia, no da cuenta de condicionamiento alguno para su exigibilidad.
Ambas partes tenían que cumplir el 9 de septiembre de 2016 -siendo simultáneo el cumplimiento- y ninguna lo hizo ni lo ha hecho hasta la fecha. Y en nada cambia lo considerado el hecho de que días antes Inka y Solari hayan manifestado una «preocupación» por el ya calificado como intrascendente incumplimiento de Éxito. Y esto no solo sirve para reprochar a las ejecutadas que no hayan pagado el precio, sino también para enrostrarle a la ejecutante que, así como su contraparte no podía abstenerse de pagar por una inejecución irrelevante de saneamiento, por su parte tampoco se podía dejar de proceder con la ejecución de una obligación tan importante como la de ceder su posición contractual que no fue modificada en ninguno de los otrosíes.
Sería incoherente que la demandante sostuviera lo contrario, ni promitente cesionaria podía justificar su incumplimiento en la nimiedad de la falta de levantamiento de la hipoteca, ni mucho menos podía hacerlo la promitente cedente so pretexto de la propias excusas de su contraparte. Ambas debían cumplir el mismo día y se abstuvieron de hacerlo.
Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 En la sentencia apelada solo se consideraron las obligaciones de sanear los inmuebles y de pagar el precio, pero nada se dijo frente a la obligación de ceder la posición contractual. La juez tuvo por incumplidas a las partes, a Inka y Solari por no cumplir con la obligación dineraria, y a Éxito por sanear los inmuebles – tardíamente- el 12 de septiembre de 2017, fecha desde la que dispuso que se deberían computar los intereses de mora.
El Tribunal no comparte lo motivado en primera instancia, no solo porque se pasó por alto la incidencia de lo resuelto en el trámite 004-2017-00111 respecto a la obligación de saneamiento -que no podía cimentar la excepción de contrato no cumplido-, sino porque, además, no tiene presente que el incumplimiento de Éxito, concomitante con el de su contraparte, radica en que el 9 de septiembre de 2016 no cedió su posición contractual y no en que no hubiese levantado las hipotecas, en tanto ya en un extenso trámite judicial se estableció que esto último era irrelevante.
Lo verdaderamente trascendente para el caso es que, a hoy, ambas partes no han cumplido con sus obligaciones principales cuando debieron hacerlo el 9 de septiembre de 2016, ¿y esto qué implicaciones tiene? La más importante es la configuración del supuesto del artículo 1609 del Código Civil que se ha venido desarrollando en esta providencia: «en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempos debidos».
Es una realidad para este proceso que ni Inka y Solari han pagado los $1.394’800.000 del 50% del precio, ni Éxito ha cedido el 50% de sus derechos fiduciarios, se trata de un escenario de incumplimiento simultaneo y recíproco. Por lo tanto, en virtud del artículo 1609 del Código Civil ninguna de las partes está en mora. ¿Y esto qué consecuencias trae? Ninguno de los contratantes puede reclamarle a su contraparte: a) la cláusula penal (art. 1594 del Código Civil4); b) el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba (art. 1607 ejusdem5); c) el pago de 4 «Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal» (Resaltos a propósito). 5 «El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos será a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega» (Negrilla intencional).
Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 perjuicios (art. 1615 ibidem6) y; d) los intereses por el retardo derivados de una obligación dineraria como la que aquí se ejecuta, en tanto éstos son los perjuicios per se debido a que el acreedor está relevado de su prueba (art. 1617.2 del mismo estatuto7). Se trata de una conclusión lógica: si ninguno de los contratantes está en mora, no hay lugar a reconocer intereses de esta naturaleza.
Eso sí, si bien Éxito no puede cobrar cláusula penal, riesgo del cuerpo cierto, perjuicios e intereses moratorios, lo cierto es que el escenario de incumplimiento simultáneo y recíproco no inhibe a los contratantes para que insistan en el cumplimiento de la obligación principal. Así lo dispone el ya citado artículo 1594 del Código Civil: «Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal…», y así lo ha interpretado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SC1662 de 2019 y la SC3666 de 2021 en las que se consideró que «en la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto [el 1546 del Código Civil] y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que, en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibidem» (Negrillas del Tribunal).
En pleno escenario de incumplimiento recíproco con equivalencia en la trascendencia de las obligaciones dejadas de ejecutar, la excepción de contrato no cumplido, en la que insisten Inka y Solari en su recurso de alzada, es inocua para 6 «Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención» (Resaltado por el Tribunal). 7 «Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes… 2.
El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo» (Destacado intencionalmente). Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 extinguir el derecho que tiene Éxito a perseguir la obligación principal. La posibilidad de ejecución in natura parte de su calidad de incumplido y la de su contraparte.
Para lo que sí sirve la referida excepción de contrato no cumplido es para relievar en este trámite que Éxito es tan incumplido como Inka y Solari, en eso sí tienen razón las ejecutadas; a la fecha, después de ocho años, la promitente cedente no ha cumplido su obligación principal, pese a que, se itera, tenía un plazo y no estaba condicionada al pago restante del precio.
Y esto difiere del análisis de primera instancia que solo fincó la actualidad del cumplimiento de Éxito en la obligación accesoria de saneamiento, secundaria respecto a su obligación de ceder su posición contractual. Según lo resuelto en primera instancia se deben intereses de mora desde que Éxito levantó las hipotecas, lo que para el Tribunal no es acertado, por un lado porque la ejecutante, al igual que las ejecutadas, no cumplió con su obligación principal, aspecto que debe ser el punto de partida para negar la mora y, por otro y no menos importante, porque ante tal inejecución recíproca, ni Éxito, ni Inka y Solari están en mora.
De ahí que los intereses por el retardo no dependían del cumplimiento de la obligación accesoria de saneamiento y, de conformidad con el artículo 1609 del Código Civil, no podían ser reconocidos, en tanto su insumo principal -que es la mora- es inexistente. Es cierto que la excepción de contrato no cumplido presentada inicialmente por Inka y Solari no traía como fundamento la ausencia de cesión de la posición contractual, sino que estaba más bien cimentada en que antes del 9 de septiembre de 2016 no estaban levantadas las hipotecas y, por ende, el cumplimiento de Éxito era anterior.
Ese argumento que ya quedó descartado desvió -si se quiere- la atención de las partes del hecho de que ambas contratantes, excluida la obligación de saneamiento del panorama, tenían que cumplir sus obligaciones principales el mismo día y no lo hicieron. Esto solo fue traído a colación por las demandadas con el recurso de apelación. Ese incumplimiento recíproco que sirve para concluir que se puede ejecutar la obligación principal, pero que también extingue el derecho del ejecutante de reclamar perjuicios e intereses de mora, se trata de una excepción de mérito que no solo puede, sino que, además, debe reconocer este Tribunal, pese a que no se hubiese alegado de esa forma expresamente.
Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 El incumplimiento recíproco y sus ya revisadas consecuencias constituyen para este caso una verdadera excepción de mérito impropia y debe ser reconocida. Como ya lo ha indicado está Sala Primera de Decisión Civil8 el juez no se puede sustraer del «deber» de reconocer cualquier excepción de mérito impropia como debe hacerlo en «cualquier tipo de proceso», en virtud del artículo 282 del CGP.
La estructura variable del procedimiento ejecutivo no derruye el deber del juez de reconocer oficiosamente en la sentencia todos los hechos que constituyan una excepción y resulten probados, siempre que no sean las excepciones propias de prescripción, compensación y nulidad relativa. Inclusive, en segunda instancia, la competencia definida por el artículo 328 del CGP, implica pronunciarse frente a los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previsto en la ley, como es el caso de la disposición 282 ejusdem.
En suma, y atendiendo a las preguntas que se planteó la Sala de Decisión para resolver la presente instancia hay que decir que: i) no es viable cesar la ejecución en virtud del incumplimiento que las demandadas le endilgan a su contraparte, en tanto el trámite 004-2017-00111 sí tiene incidencia en el presente proceso y hay una cosa juzgada implícita respecto a la nimiedad de ese incumplimiento que se atribuye a la ejecutante; ii) no solo no se puede revivir el debate de la gravedad del incumplimiento sino que, además, éste es inane para fundamentar la excepción de contrato no cumplido, por lo que no puede excusar el incumplimiento de Inka y Solari respecto a su obligación principal; iii) Éxito también incumplió, el mismo día que las ejecutadas, su obligación principal de ceder el restante 50% de sus derechos fiduciarios.
Ante el escenario de incumplimientos recíprocos, sí es viable que se persiga el cumplimiento de la obligación principal, pero no el pago de intereses de mora porque ninguno de los contratantes lo está, por lo tanto, se debe cesar la ejecución por este concepto. Por sustracción de materia ya no hay que resolver los argumentos de apelación referentes a la constitución en mora, la fecha en la que se causaron los intereses, su modificación por parte de la a quo y si deben pagarse o no por ambas ejecutadas.
Se hizo un detallado análisis de la improcedencia de reclamar cláusula penal, riesgo del cuerpo cierto pendiente de entrega, perjuicios e intereses de mora en un caso 8 Sentencia de segunda instancia del 10 de mayo de 2024. Expediente: 050013103022202200273. Sala Primera de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín. Magistrado Ponente: Martín Agudelo Ramírez.
Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 como el de marras de incumplimiento recíproco y ausencia de mora respecto a todos los contratantes, ello en los términos del artículo 1609 del Código Civil. Finalmente, las demandadas sostuvieron que la a quo interpretó mal la interrupción de la prescripción y se debe reconocer que, en efecto, así fue.
La a quo desestimó la excepción porque respecto a las obligaciones originadas en el contrato No. 1940 ocurrió una «interrupción civil con la presentación de la demanda de resolución de contrato y dicho término se reinició con el obedecimiento a lo resuelto por el superior el 20 de enero de 2023». Lo argüido en primera instancia confunde el término prescriptivo que corre respecto a las «acciones» de Inka y Solari -que fueron las que demandaron la resolución-, con el término que se computa en contra de las «acciones» en cabeza de Éxito.
No se puede interrumpir el término prescriptivo que corre en contra de Éxito con pretensiones de Inka y Solari. Además, en nada tenía que ver el auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior en el trámite de la resolución del contrato con el tiempo que tenía la aquí ejecutante para exigir el cumplimiento de la obligación dineraria.
No obstante, aun con la confusión a la que se dio lugar en primera instancia, no hay lugar a reconocer la excepción de prescripción o de «caducidad» como quisieron llamarla las ejecutadas. Para la pasiva el hecho de haber reconocido la deuda desde el 12 de septiembre de 2016 interrumpió naturalmente la prescripción y erróneamente concluyó que el artículo 94 del Código General del Proceso impide que se interrumpa nuevamente.
Lo que el inciso final del citado artículo preceptúa es que el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor, así como la presentación de la demanda, interrumpe el término de prescripción. Ese requerimiento se limita a una única vez, pero no se hace mención alguna de la interrupción natural y de que ésta se oponga a una posterior interrupción civil de la prescripción. En este aspecto le asiste la razón a la parte demandante, en tanto Éxito válidamente ejerció el requerimiento de que trata el artículo 94 del Código General del Proceso el 22 de mayo de 2020, indicando expresamente que lo hacía en virtud de los efectos de dicha disposición normativa.
La demanda ejecutiva fue presentada el 22 de febrero de 2023 (Cfr. Archivo 02, c1) y las demandadas fueron notificadas del mandamiento de pago dentro del año siguiente a su proferimiento (Cfr. Archivo 51, Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 c1), en ese sentido no se consumó el término prescriptivo de cinco años dispuesto por la ley para la pretensión ejecutiva. 4.
Conclusión. 4.1. La Sala de Decisión modificará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y desestimará la totalidad de las defensas presentadas por las demandadas; revocará los numerales segundo y tercero y en su lugar solo declarará, de oficio, la excepción que denominará «incumplimiento recíproco de Éxito, Inka y Solari y ausencia de mora de los contratantes» y, como consecuencia, desestimará la pretensión de ejecución por intereses moratorios en contra de las demandadas.
Y, finalmente, el Tribunal modificará el numeral cuarto de la misma providencia a efectos de ordenar continuar con la ejecución en favor de Éxito y en contra de Inka y Solari, únicamente por el capital adeudado por la obligación principal de pago por la suma de $1.394’800.000, sin intereses de mora. 4.2. Condena en costas. La juez de primera instancia condenó en costas a la parte ejecutada con una reducción del 10% «ante la prosperidad parcial de una de las excepciones».
No obstante, conforme al análisis realizado por el Tribunal no hay lugar a reconocer ninguna de las defensas propuestas por las demandadas, en tanto la excepción que será acogida corresponde a un reconocimiento oficioso de un hecho extintivo que quedó probado en el proceso y que extingue el derecho al reconocimiento de intereses moratorios.
Lo anterior, además, hace que la suma por la cual se continuará con la ejecución sea inferior y ello tiene incidencia en el porcentaje correspondiente a las agencias en derecho. En ese sentido, se modificará el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de condenar en costas en primera instancia a las ejecutadas a favor de la ejecutante, pero fijando el porcentaje de las agencias en derecho sobre el capital por el que se continuará con la ejecución y sin tener en cuenta los intereses moratorios.
Además, se prescindirá de la reducción ordenada por la a quo, en tanto no se acogió ninguna de las defensas propuestas por la parte demandada. Al momento de la liquidación de las costas se fijará las agencias en derecho teniendo en cuenta los parámetros indicados. Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 En cuanto a las costas de segunda instancia no resulta posible hacer un reconocimiento para ninguna de las apelantes, en tanto sus motivos de inconformidad solo fueron acogidos parcialmente.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Primera de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y DESESTIMAR la totalidad de las defensas presentadas por las demandadas, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y, en su lugar DECLARAR de oficio la excepción que se denomina «incumplimiento recíproco de Éxito, Inka y Solari y ausencia de mora de los contratantes». Y, en consecuencia, DESESTIMAR la pretensión de ejecución por intereses moratorios en contra de las demandadas, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y ORDENAR CONTINUAR con la ejecución en favor de Éxito y en contra de Inka y Solari, únicamente por el capital adeudado por la obligación principal de pago por la suma de $1.394’800.000, sin intereses de mora, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
CUARTO: MODIFICAR el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de condenar en costas en primera instancia a las ejecutadas a favor de la ejecutante, pero fijando el porcentaje de las agencias en derecho sobre el capital por el que se continuará con la ejecución y sin tener en cuenta los intereses moratorios.
Además, se prescindirá de la reducción ordenada por la a quo, en tanto no se acogió ninguna de las defensas propuestas por la parte demandada. Al momento de la liquidación de las costas se fijará las agencias en derecho teniendo en cuenta los parámetros indicados. Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 QUINTO: Sin condena en costas en la segunda instancia, en atención a lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia. Proyecto discutido y aprobado en Sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La Sala de Decisión, (Firmado electrónicamente) MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ Magistrado Magistrado Radicado Nro. 05266-31-03-003-2023-00040-03 Firmado Por: Jorge Martin Agudelo Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Sergio Raul Cardoso Gonzalez Magistrado Sala 001 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jose Omar Bohorquez Vidueñas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 007 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3ac124086d584eae73d9afe1b340b269862d3a6599e159c5cffd093c52c322ca Documento generado en 16/05/2025 08:45:00 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica