156REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL REF. ORDINARIO DE SOFÍA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A., COLPENSIONES RADICACIÓN: 760013105 002 2022 00503 01 Hoy, veintidós (22) de julio de 2024, surtido el trámite previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, integrada por los magistrados MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, quien la preside en calidad de ponente, ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ y CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ, resuelve la APELACIÓN presentada por la apoderada de PORVENIR S.A., así como la CONSULTA de la sentencia dictada por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, dentro del proceso ordinario laboral que promovió SOFÍA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ contra PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, con radicación No. 760013105 002 2022 00503 01, con base en la ponencia discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el 05 de julio de 2024, celebrada, como consta en el Acta No. 43 tal como lo regulan los artículos 54 a 56 de la ley 270 de 1996.
En consecuencia, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, procede a resolver la apelación y consulta en esta que corresponde a la SENTENCIA NÚMERO 156 SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La pretensión de la demandante en esta causa, se orienta a obtener la declaratoria que el acto de voluntad de traslado de régimen y afiliación a PROTECCIÓN S.A. estuvo mediado de error y se encuentra viciado de nulidad y/o fue ineficaz dicho traslado; se declare que la afiliación al ISS hoy COLPENSIONES se encuentra aún vigente; se ordene a PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. trasladar a ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 COLPENSIONES todos los valores integrales recibidos por la afiliación y reconocerle la suma de 50 SMMLV por perjuicios morales por verse precisada a pensionarse en el régimen de ahorro individual con solidaridad; costas y agencias en derecho (arch.03 fl.4). “(…) PRIMERA: Sírvase señor (a) Juez DECLARAR que el acto de voluntad de mi poderdante, la señora SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVAEZ de trasladarse de régimen y afiliarse en primera instancia a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., REPRESENTADA LEGALMENTE POR EL DR. JUAN DAVID CORREA SOLÓRZANO y posteriormente a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., REPRESENTADA LEGALMENTE POR EL DR. MIGUEL LARGACHA MARTÍNEZ; estuvo mediado de error; y que por ello este se encuentra viciado de nulidad y/o fue ineficaz dicho traslado, al NO INFORMARLE a la señora SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ DE MANERA COMPLETA, comprensible y a la medida: i) sobre las modalidades de pensiones en el RAIS, y las diferencias con la que obtendría en et de PRIMA MEDIA, ii) la posibilidad que tenia de retractarse de su afiliación y de retornar al régimen de PRIMA MEDIA y iii) por no habérsele hecho entrega física del plan de pensiones y reglamento de funcionamiento, tal como se ordena en el artículo 15 del Decreto 656 de 1994.
SEGUNDA: En consecuencia, sírvase señor (a) Juez declarar que la afiliación de la señora SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, REPRESENTADA LEGALMENTE POR EL DR. PEDRO NEL OSPINA, AUN SE ENCUENTRA VIGENTE.
TERCERO: Sírvase señor juez ORDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Y A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., que una vez ejecutoriada su sentencia, se sirva trasladar los aportes efectuados por mi mandante junto con sus respectivos rendimientos y con todos los valores integrales que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la demandante a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
CUARTO: Sírvase señor juez CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y de igual manera a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la señora SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ, la suma de CINCUENTA (50) SMLMV, como resarcimiento de los perjuicios morales ocasionados en la angustia generada por verse precisada a pensionarse en el régimen de ahorro individual, y en directa afectación de su mínimo vital, fruto de una afiliación irregular.
QUINTA: Sírvase señor juez CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y de igual manera a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a mi mandante las costas y agencias en derecho que se causen (…)”. Como sustento de lo pretendido, la demandante señaló, en síntesis, que: inició cotizaciones en el ISS hoy COLPENSIONES desde el 01-04-1996, en la misma fecha fue nombrada como auxiliar ADS 1 en la Seccional de Sanidad Valle del Cauca de la Policía Nacional, acumulando un tiempo de servicio de aproximadamente 26 años y 6 meses; el 01 de junio de 1999, fue trasladada del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A.; la solicitud de vinculación al RAIS fue suscrita sin la presencia física ni asesoría del asesor comercial de la AFP; la solicitud de traslado ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 carece de la firma del asesor comercial de Protección S.A.; la demandante no recibió información completa y comprensible sobre los beneficios e inconvenientes del traslado de régimen, las modalidades de pensión en el RAIS y las diferencias con el régimen de prima media; tampoco le fue informado el plan de pensiones ni el reglamento de funcionamiento, ni su derecho de retracto, ni la posibilidad de retornar al régimen de prima media antes estar a 10 años para la edad de pensión; el 17-022022 radicó ante Colpensiones una solicitud de retorno al RPM y la entidad respondió de forma negativa; durante los últimos 10 años ha devengado salarios superiores a 2 SMLMV actualmente recibe $2.420.707,27 como auxiliar ADS10 en la Seccional de Sanidad Valle del Cauca de la Policía Nacional; el 01-09-2020 solicitó a Colpensiones una copia de la carpeta administrativa y la entidad contestó que no era de su competencia y debía solicitarla ante la AFP donde se encuentra afiliada.
Las demandadas PROTECCIÓN S.A y COLPENSIONES se opusieron a las pretensiones, tras considerar que la afiliación se hizo con el lleno de los requisitos legales y el traslado fue libre y espontáneo; mientras que PORVENIR S.A., dio respuesta extemporánea. La demandada COLPENSIONES adujo como ciertos los hechos referentes a: la fecha de inicio de cotizaciones en el RPM; la fecha de traslado al RAIS; la reclamación administrativa y la negativa de la entidad.
De los demás hechos señaló que no le constan. Como excepciones formuló: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; buena fe; prescripción; e inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones. La demandada PROTECCIÓN S.A. adujo en su defensa que la afiliación fue libre y voluntaria y se dio con anterioridad a la vigencia de la normatividad que impuso la obligación de conservar soportes documentales que den cuenta de la doble asesoría. Como excepciones formuló: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción;
Aprovechamiento Indebido de los Recursos Públicos y del Sistema General de Pensiones; Reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: Inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; e inexistencia de la obligación de devolver la prima del seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 Los demás antecedentes del proceso relacionados con la demanda y anexos (arch.03 fls.2-19, arch.04 fls.1-26, arch.05 fls.1-6), la contestación de COLPENSIONES (arch.09 fls.1-15), la contestación de PROTECCIÓN S.A. extemporánea de PORVENIR S.A. (arch.11 fls.1-26, 27-53);
(arch.17) la contestación son conocidos por las partes, principalmente referidos a la ausencia de ilustración frente a la decisión de traslado, motivo por el cual la Sala no estima pertinente ni necesario reiterar tales aspectos del proceso. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI se agotó la instancia, declaró no probadas las excepciones por pasiva; la ineficacia de afiliación con PORVENIR S.A y PROTECCIÓN S.A. y que, para todos los efectos legales, la demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; ordenó a COLPENSIONES a aceptar el regreso y activar la afiliación; a PORVENIR S.A. reintegrar a COLPENSIONES los aportes de la cuenta individual, con frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales y las cuentas rezago, si las hay; a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos; ordenó a PROTECCIÓN S.A. devolver a COLPENSIONES los gastos de administración debidamente indexados con cargo a su patrimonio; costas y agencias en derecho (arch.23 fls.16-17) (21Audiencia min52:45 y ss).
“(…)
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las administradoras de fondo de pensiones COLPENSIONES y que denominó: “BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES., y las formuladas por PROTECCIÓN S.A, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS Y DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA PRIMA DEL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE”.
ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora SOFIA DEL CARMEN FORERO con la AFP PORVENIR S.A. Y PROTECCION S.A En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, aceptar el regreso de SOFIA DEL CARMEN FORERO al régimen de prima media con prestación definida, que éste administra.
CUARTO: ORDENAR a PORVENIR S.A, una vez ejecutoriada esta providencia, proceda a reintegrar a Colpensiones dentro de los 30 días, los aportes realizados por la parte demandante, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individua y las cuentas rezago, si las hay. Además, a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora.
DISPONER que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
QUINTO: CONDENAR A PROTECCION S.A a devolver debidamente indexados los gastos de administración durante el tiempo que el accionante estuvo afiliado a esta AFP, con cargo a su propio patrimonio.
SEXTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a que, una vez la administradora privada de pensiones dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de SOFIA DEL CARMEN FORERO y a activar su afiliación en el RPM, sin solución de continuidad, de igual manera, proceda a realizar la validación, trascripción y actualización de la historia laboral en términos de semanas de la demandante.
SEPTIMO: CONDENAR en costas a las partes vencidas en juicio. Se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000 a cargo de cada una de las entidades demandadas y a favor de la actora.
OCTAVO: ENVÍESE el expediente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA por ser adversa a COLPENSIONES (…)”. APELACIÓN Inconforme con la decisión el apoderado de COLPENSIONES la apeló y argumentó, en síntesis, que: en el asunto no se hizo un análisis probatorio conforme lo señala la sentencia SU107 de 2024, en cambio el despacho invirtió la carga de la prueba; la demandante debió demostrar no haber recibido la información al momento del traslado de régimen; la entidad no hace oposición a la prosperidad de las pretensiones y por ende no debió ser condenada en costas.
Por lo anterior, el apoderado solicita a la Sala que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se absuelva a la entidad (21Audiencia min 1:01:50 y ss). ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 Por su parte, la apoderada de PORVENIR S.A., en su apelación, argumentó, en síntesis, que: en el proceso se evidenció la aceptación contractual de la afiliación de la demandante; la carga probatoria no solo está en cabeza de la demandada sino que existe la carencia probatoria por la parte demandante; no se debieron creer con total convicción lo dicho en el escrito de la demanda sino que se debieron tener en cuenta indicios como la suscripción del formulario de vinculación; es pertinente apegarse a lo decidido en la sentencia SU107 de 2024 en la que Corte Constitucional establece que en los casos de declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por primas, gastos de administración y dineros del fondo de garantía de pensión mínima, ni valores de forma indexada; en el asunto, los gastos administrativos han logrado incrementar el saldo de la cuenta individual; frente a la condena en costas, la entidad, al estar atada a comparecer por las razones esbozadas en los alegatos de conclusión le es oponible la condena y no existió entorpecimiento por parte de la entidad (21Audiencia min1:24:25 y ss).
CONSULTA Por haber resultado la decisión anterior desfavorable a la demandada COLPENSIONES se impuso a su favor el grado jurisdiccional de consulta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del C.P.T. y S.S. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia del 05 de julio de 2024, el Despacho ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, tal como lo dispone la Ley 2213 de junio de 2022.
El apoderado judicial del demandante alegó de conclusión, reiteró los argumentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda; solicita a la Sala que no revoque la sentencia de primera instancia. Los apoderados judiciales de PROTECCIÓN S.A., PORVENIR COLPENSIONES, respectivamente, optaron por guardar silencio. S.A. y ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 C O N S I D E R A C I O N E S: Como cuestión de primer orden, la Sala resalta que, de conformidad con el principio de la consonancia, establecido en el artículo 66A del C.P.T. y de la S.S., “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
De cara a lo que es objeto de debate, materia de apelación y consulta, le corresponde a la Sala establecer por el análisis fáctico y jurídico de la actuación de primera instancia si ¿El traslado de régimen de la demandante resulta nulo o ineficaz? y ¿cuáles son las consecuencias que de ello se derivan? Dentro del plenario quedó acreditado que SOFÍA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ nació el 02 de julio de 1964 (arch.04 fl.5), estuvo afiliada al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde el 13 de septiembre de 1991 (cdo.juzgado /carp.10/ GRP-SCH-HL-66554443332211_2508-20230420065125) hasta la fecha de su traslado efectivo al régimen de ahorro individual, administrado por las AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., el 01 de junio de 19995, tal como se registra en la certificación de Asofondos (arch.11 fl.42).
Así mismo, de la documental allegada se extrae que la demandante prestó servicios como trabajadora del sector privado y público previo a su traslado al ahorro individual. ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 De manera que lo controversial desde el libelo introductor es la relación jurídica de traslado de régimen a las AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., en la que se afirma por la parte demandante que dichas entidades no le suministraron información adicional, consistente en la edad mínima y el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual, así como tampoco le informó a qué edad se le redimiría el bono pensional, ni la diferencia entre la mesada pensional que recibiría en el RAIS y en el RPM.
Frente a la escogencia de régimen pensional, prevé el artículo 13, literal b), de la ley 100 de 1993 que: “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley”.
Y el artículo 114 ibídem expresa: “Requisito para el Traslado de Régimen: Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora, comunicación escrita en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones (…)” Y a su vez, de manera expresa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 consagró multas y sanciones para el empleador o cualquier persona natural o jurídica que: “impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral”, con la consecuencia que “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador (…)”.
(Las subrayas fuera de texto) ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 De modo similar, el artículo 3° del decreto 692 de 1994, (compilado por el Decreto 1833 de 2016) que reglamentó en forma parcial la ley 100 de 1993, señala que a partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la ley 100 de 1993, “podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.” Esto es el Régimen solidario de prima media con prestación definida y el Régimen de ahorro individual con solidaridad.
Y el inciso 2° del artículo 2º del Decreto 1642 de 1995, que reglamentó la afiliación de los trabajadores al Sistema General de Pensiones, establece que “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.
Resulta importante destacar de dichas normas, que cuando el afiliado se traslade por primera vez del RPM al RAIS, como es el caso de la demandante, en el formulario se deberá consignar que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones. Señala la norma que, el formulario puede contener la leyenda preimpresa en ese sentido, pero no libera a las administradoras de la obligación de explicar a los afiliados las condiciones que implican el traslado de un régimen a otro, no sólo en sus beneficios, sino también en sus desventajas, acorde a las condiciones de cada afiliado.
Ahora, la toma de una determinación de tanta trascendencia, para que sea realmente ejecutada con libertad y seleccionando entre las posibilidades de regímenes pensionales, debe surtirse de manera informada e ilustrada al punto de generar la comprensión en su receptor. Por ello, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia configuró una línea jurisprudencial contenida en las siguientes providencias: AL2884-2023, SL3179, 3180, 3150, 2468, 2105, 1084, 1085, 932, 610 de 2023, SL 4324, 4297, 3465, SL 2929 y 1055 de 2022, SL-5280, 4803, 5292, 5686, 4334, 3871, 3778, 3708, 3710, 3803, 3611, 3537, 3349, 2946, 2001, 2021, 1948, 1949, 1942, 1743, 1741, 1907, 1440, 1442, 1465, 1467, 1475, 1309, 1217, 782 y 373 de 2021, STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo), SL-4811, 4373, 4806, 2877, 2611 de 2020, SL-5630, 4426, 4360, 5031, 3464 (14-08-2019), 2652, 1689, 1688, 1421, 1452, SL-76284-2019, SL4989, 4964, 2372, SL17595 del 18 de octubre de 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena)1, SL 19447-2017 del 27 de septiembre de 2017 (M.P. Gerardo Botero Zuluaga) STL11385- del 18 de julio de ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 2017 (M.P. Fernando Castillo Cadena), SL9519-2015, SL12136 de 2014 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), 16155 de 2014, SL-609 de 28 de agosto de 2013 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ortiz), 33.083 del 22 de noviembre de 2011 y 31314 del 6 de diciembre de 2011 (M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón), del 1º de marzo de 2010.
Rad. 37327 (M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza), del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989 (M.P. Eduardo López Villegas) y 31314 del 22 de noviembre de 2007 Rad. 29887 (M.P. Isaura Vargas Díaz). Sin que ninguna de las referencias de sentencias citadas por el apelante, sean identificables y tampoco la ratio decidendi que esgrime ha planteado la Sala de Casación Laboral.
Las decisiones de los años 2019-2023 resaltan las subreglas jurisprudenciales existentes en esta materia, clarificando que “el deber de información a cargo de las AFP es un deber exigible desde su creación”, pasando la primera etapa de fundación de las AFP, con el deber de suministrar información necesaria y transparente por exigencia del numeral 1º del artículo 97 del decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la ley 795 de 2003, en su artículo 21; la segunda, con la expedición del artículo 3, literal c) la ley 1328 de 2009 (vistos los afiliados como consumidores financieros) y los artículos 2, 3, 5, 7 del decreto 2241 de 2010, incorporado al Decreto 2555 de 2010, en el artículo 2.6.10.1.1., normas relativas al deber de asesoría y buen consejo.
Y la tercera etapa, sustentada en el deber de doble asesoría previsto en el parágrafo 1 del artículo 2 de la ley 1748 de 2014, que adicionó el artículo 9 de la ley 1328 de 2009, el artículo 3º del decreto 2071 de 2015, modificatorio del artículo 2.6.10.2.3 del decreto 2555 de 2010 y la Circular Externa 016 de 2016, incorporada en el numera 3.13 del Capítulo I, Titulo III, Parte II de la Circular Externa 029 de 2014 (Circular Básica Jurídica).
Esto es “no se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”.
De ahí que no se pueda hacer referencia al principio de conservación de un contrato cosificando al ser humano y sus necesidades ante las contingencias que salvaguardan los derechos sociales. Lo cual implica, en síntesis, para la Corte: ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 - “Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”. - Un “análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. - El derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Se pasó de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría y la necesidad de evaluar judicialmente el cumplimiento de tan complejo deber, de acuerdo con el momento histórico. Dijo la Sala de Casación Laboral (SL-19447-2017) “(…) es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe (…)” lo cual impacta en la carga de la prueba que le incumbe a quien debió emplear diligencia y cuidado (artículo 1604 C.C.), para concluir la Corte en dicha sentencia y en la citada del año 2010“(…) existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional” y que la ineficacia no puede supeditarse a que “el afiliado tuviese una suerte de derecho consolidado o proximidad a pensionarse” (SL-1452-2019).
En el año 2020 a través de fallos de tutela la Sala de Casación Laboral en sentencia STL3202-2020 (18-03-2020, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, aclara voto Luis Benedicto Herrera Díaz y salva voto Jorge Luis Quiroz Alemán), explicó que para apartarse de dicho precedente “la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del disenso bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 precedente al caso concreto, ii) cambios normativos, iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Así, la posibilidad de separarse del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga (C-6212015)”, situación ratificada en fallos STL11868-2021 y STL11430-2021.
Y la Sala de Casación Penal de la C.S.J. también emitió sentencias STP17447 de 2019 (M.P. Eyder Patiño Cabrera) y STP12082-2019 amparó el derecho al debido proceso por violación al precedente de la Sala Laboral. La Corte Constitucional, en su sentencia SU-107 de 2024, aborda específicamente la ineficacia de traslado de afiliados del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad entre los años 1993 y 2009; ello como consecuencia de las acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración del debido proceso por parte de las autoridades judiciales al desconocer el precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia. En la citada sentencia, la Corte Constitucional consideró que el precedente de la Corte Suprema de Justicia es desproporcionado en materia probatoria y viola el debido proceso; en consecuencia, moduló dicho precedente estableciendo nuevas reglas para los procesos en los que se pretenda declarar la ineficacia de un traslado entre regímenes, por lo que: “(…) deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 (ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP.
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos (…)”. La Alta Corporación extendió las nuevas reglas establecidas a todas las demandas en curso y futuras ante la jurisdicción ordinaria laboral, relacionadas con la ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales ocurridos entre 1993 y 2009.
En concordancia con lo anterior, la Sala procede a ahondar en el alcance del análisis probatorio integral del presente asunto, más allá de la inversión de la carga de la prueba, tal como lo ha venido realizando en todas sus sentencias proferidas hasta la fecha y que, en relación con la temática que nos ocupa, la Corte Constitucional lo enmarca en las reglas que establece en la SU-107 de 2024.
En efecto, en el caso particular, conforme lo señala la jurisprudencia en cita, era necesario e imprescindible que, las AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., al momento de realizar la vinculación con la hoy demandante, le suministrara una suficiente, completa y clara información sobre las reales implicaciones que le conllevaría dejar el anterior régimen y sus posibles consecuencias futuras, situación que no aconteció, pues del acervo probatorio aflora lo siguiente: Hechos acreditados en el plenario ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 Documento/Evidencia Fecha Cédula de ciudadanía 2/07/1964 Historia laboral RAIS Certificación SIAFP Asofondos Reclamación administrativa Negativa de traslado de régimen Fecha de nacimiento del demandante Edad de pensión: 2/07/2021 Inicio de cotizaciones en el ISS hoy COLPENSIONES Semanas cotizadas: 131,29 Sector privado y público Historia laboral RPM Solicitud de afiliación RAIS Detalles 23/04/1999 DAVIVIR hoy PROTECCIÓN S.A. PORVENIR S.A. Semanas cotizadas: 1154 Total acumulado: $44.320.611 Traslado al RAIS: AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., 1/06/1999 HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A. Ubicación cdo.juzgado arch.04 fl.5 carp.10/ GRP-SCH-HL66554443332211_250820230420065125 arch.11 fl.34 arch.04 fls.18-24 arch.11 fl.42 17/02/2022 Ante COLPENSIONES arch.04 fl.16 17/02/2022 COLPENSIONES arch.04 fl.17 Comunicado de prensa 18/01/2004 Las AFP informan a sus afiliados sobre la posibilidad de retorno al RPM arch.11 fls.51-53 Concepto Superintendencia Financiera 29/12/2015 Sobre el deber de asesoría e información al consumidor financiero arch.11 fls.49-50 Con ello, las AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., no demostraron haber desplegado una verdadera actividad de asesoramiento de lo que le representaba a la demandante su incorporación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-, para permitirle valorar las consecuencias negativas de su traslado <desventajas y riesgos>, pues lo cierto es que las AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., no realizaron una proyección sobre la posible suma a la que ascendería su pensión en comparación con lo que percibiría si continuaba en el RPM administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, cotejando con las modalidades y condiciones a los que tendría derecho en el RAIS.
En este sentido, no se prueba con la documental, la asesoría completa que aducen las demandadas, por tanto, la demandante desconoció la incidencia de tal decisión frente a sus derechos prestacionales, y no pudo analizar comparativamente el monto de la pensión en cada uno de los regímenes pensionales, ni su modalidad de financiación, lo cual evidencia la falta de transparencia entre personas que se encuentran en posiciones asimétricas.
Falencia que se agudiza por el hecho de brindar información únicamente sobre beneficios y no desventajas. Las demandadas desistieron de la práctica de interrogatorio a la demandante, y la A quo aceptó tal conducta procesal (226Audiencia min50:55 y ss). ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 En ese orden de ideas, examinados los hechos de la demanda tampoco aflora confesión alguna que permita inferir la satisfacción del deber de asesorar debidamente.
Por el contrario, de la contestación de PROTECCIÓN S.A., se extrae que, como razones de la defensa, señaló: “(…) Sobre este particular, debe advertirse que no obstante la existencia del deber de asesoría, sólo hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, es claro el deber legal de las administradoras de “poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado”, por lo que en vigencia del Instituto de Seguros Sociales los traslados realizados por fuera de la vigencia de estas disposiciones la asesoría podía no contener la ilustración correspondiente a la favorabilidad en cuanto al monto de la pensión”.
Al analizar en concreto el caso particular de la demandante se puede observar que el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS fue solicitado de manera libre y voluntaria en el año es decir, en una fecha muy anterior a la entrada en vigencia de las normas precitadas, por lo que no resulta válido imponer obligaciones para las AFP con base en normas inexistentes al momento del traslado pues como ya se dijo, las normas jurídicas por regla general sólo tienen efectos hacia el futuro y en este caso el traslado efectuado por la demandante se concretó en el pasado, por lo que no puede juzgarse bajo estas reglas incorporadas a partir de los años 2009 en adelante (…)”.
Así mismo, en lo que refiere a PORVENIR S.A., teniendo en cuenta que dio contestación por fuera del término, se presumen ciertos los hechos señalados en su contra por la demandante. Lo anterior determina que ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A. la total incertidumbre en que considera debía permanecer la parte actora al momento de la afiliación, sin acreditar otro de los supuestos fácticos que enuncia en su contestación como lo es, que el asesor comercial que afilió a la demandante estaba idóneamente capacitado y que brindaron el apoyo a la demandante en materia de planeación de sus cotizaciones constantes o incluso mejoradas voluntariamente.
Surge de lo dicho que ninguna prueba se aporta al expediente respecto a la entrega de una información con las características requeridas, pese a estar radicada en cabeza de las AFP la carga de acreditar esa diligencia de conformidad con el artículo 1604 del C.C. Y, en suma, no se efectuó un real estudio de las posibles ventajas o desventajas frente al traslado al momento del acto de vinculación, omisión con la cual se genera la ineficacia –en sentido estricto o de pleno derecho- ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 del cambio de régimen conforme lo señala la ley y la jurisprudencia, y no una nulidad de traslado (porque el afiliado tiene capacidad para contratar, no hay vicios del consentimiento, no hay causa u objeto ilícito). Con lo anterior quedan desatendidos los argumentos de aplicación atemporal de la legislación sobre el deber de información, y acerca de la carga de la prueba que pretende atribuirse a la afiliada sobre la diligencia y cuidado para inscribirse en una AFP u otra, desconociendo el carácter de usuaria del servicio público de seguridad social que amerita tuición y respaldo, antes que hacerla partícipe de los atractivos que el mercado financiero dice ofrecer.
Tampoco se avala la teoría del relacionamiento que plantea el impugnante, para hacer notar que la permanencia en el RAIS puede significar una afiliación informada, pues lo acreditado señala lo contrario (SL4222-1055 de 2022). De acuerdo con la situación fáctica planteada, previa modificación de los resolutivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia, habrá de indicarse que resulta ineficaz el traslado–en sentido estricto o de pleno derecho- que el 01 de junio de 1999, realizó SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual administrado por las AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A. Procedencia Devoluciones.
Análisis precedente Corte Constitucional SU-1072024. Seguimiento precedentes Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia. La sentencia de Corte Constitucional SU-107-2024 analizó el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a que la ineficacia y las devoluciones de “todas las sumas” o “valores” que administró el RAIS, destinadas a financiar las prestaciones del RPM (considerandos 304-312) y sugiere desde la óptica constitucional algunas complejidades, que devela a partir de tres (3) razones: “(i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado;
(ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas”.
(Lo subrayado es nuestro) Frente a ello, vale decir con mayor insistencia y con apoyo en los precedentes de la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. que resulta procedente la orden del traslado de la totalidad de los aportes realizados al RAIS con motivo de la vinculación de la demandante, al igual que los bonos pensionales y rendimientos financieros1, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, devolución de las cotizaciones voluntarias si las hubiese y si así lo informa el afiliado, o con carácter disponible en la cuenta de aportes de no vinculados2, así como también la devolución de los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la ley 100 de 1993 y comisiones de todo tipo a cargo de su propio patrimonio.
Además de las primas de seguros y reaseguros y el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (Decreto 3995 de 2008, art. 73, compilado en el D. 1833 de 2016, aplicable en materia de traslados de afiliados, art. 1º ib.), pues no puede afectarse la cotización pensional con la distribución propia del RAIS. Todo con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado, revocando la indexación ordenada en primera instancia y que se viabiliza por el 1 CSJ SCL, Sentencia del 09 de septiembre de 2008, radiación 31989, MP.
Dr. Eduardo López Villegas: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada ” 2 El artículo 9 del D. 3995 de 2008 señala en casos de resolución de múltiple vinculación, analogizable en materia de ineficacia por las consecuencias que apareja, que: “(…) la administradora del RAIS deberá informar al afiliado la posibilidad de retirar tales cotizaciones o trasladarlas al fondo de pensiones voluntarias.
En caso de que el afiliado guarde silencio, las cotizaciones voluntarias quedarán a su disposición en la cuenta de aportes de no vinculados” 3 Art. 7: “(…) Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 estudio en consulta a favor de COLPENSIONES. Es decir, es la vuelta al statu quo ante (artículo 1746 C.C.3). Ello porque el argumento de la insuficiencia de recursos del sistema pensional colombiano debe propiciar modificaciones estructurales como las que se tramitan por la vía democrática, más no crear la patente de corso para quienes como expertos en el tema, por ser sus Administradores, puedan pasar inadvertidamente y quizá sin ninguna consecuencia, pues debieron informar lo pertinente al afiliado desde 1994 o 2003.
La obligación de cuidado y precaución cobra énfasis en esta materia respecto de quien tiene la cara función de administrar un servicio público bajo la supervisión estatal. Condenas que deberán asumir las AFP demandadas ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., por los respectivos periodos de afiliación, con cargo a sus propios recursos, sentido en el que se adicionará la decisión de primera instancia, por cuanto, el deber de información recaía en cada momento procesal respecto de cada una de ellas, máxime que, en esa cadena de traslados, se visualizan inconsultos, por razón de la cesión o absorción entre Fondos.
Frente a este tipo de situaciones resulta imprescindible señalar que además de exigirse la vinculación procesal expresa de la aquí demandada, en ella recaen como absorbente o cesionaria de jure, todas las obligaciones del absorbido o cedente y, por ende, se responsabilizan de la demostración del cumplimiento del deber de información y las consecuencias de no hacerlo dentro de sus respectivos períodos de vinculación. La ineficacia del traslado busca dejar sin efectos un paso que jamás debió darse para suprimir toda mácula en el historial pensional de la demandante.
Ello porque se desconoció por las AFP el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. De manera que se trata de un análisis a la luz de las obligaciones legales de las AFP -de tipo cautelar, en el contexto de incertidumbre financiera en que se mueve el RAIS-. Es ubicar al afiliado y a la AFP en el estado que se encontraban antes del traslado, es más dice la norma “[l]a afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Entonces aquella devolución o “restituciones” se imponen por la Ley 100 de 1993, y ahí no se trata de devolver lo no debido, ni de evitar un enriquecimiento sin causa, ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 no, ello no interesa, no implica la buena o mala fe. Se trata de devolver ni más, ni menos lo que recibió4.
Es que no se debe olvidar que la ineficacia deviene de infringir, una norma de orden público, cuya defensa frente a la relación jurídica de afiliación al sistema de seguridad social pensional, prevalece. Por eso, la devolución con rendimientos, pues ya se ha dicho que la indexación solo trae a valor presente las cifras monetarias, más no los frutos del dinero.
Se busca una restitución integral para que opere una cabal afiliación al régimen pensional de COLPENSIONES, como si hubiera permanecido en el patrimonio del RPM. La educación y pedagogía pensional no puede comenzar a la madurez laboral, sino ejercitarse en el momento pertinente. Desde las sentencias del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989, SL9464-2018, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, se instruyó sobre el deber de la devolución de todos los valores recibidos.
Desde las sentencias del 9 de septiembre de 2008, rad. 31989, SL9464-2018, SL4989 de 2018 y SL1421 de 2019, se instruyó sobre el deber de la devolución de todos los valores recibidos. Respecto de los gastos de administración, es preciso señalar que la ineficacia del traslado “en sentido estricto o de pleno derecho”, determina que jamás existió esa mácula en el historial de inscripciones pensionales de la demandante, que hoy, le impiden, movilizarse libremente entre regímenes, dada la proximidad del cumplimiento de los requisitos exigidos.
En consecuencia, para que COLPENSIONES (el otrora ISS) pueda mantener la relación jurídica primigenia de afiliación de la demandante, ello le implica la imposición de cargas que irían en desmedro del fondo público que soporta dicha entidad, las que deberán subsanar las AFP ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., con la devolución de lo aquí ordenado, no bastando con el aporte o cotización, pues durante el tiempo de inscripción en la AFP el fondo público no 4 En esto, la ineficacia que se defiende en materia Laboral y de la Seguridad Social se asimila -sin ser igual- a la nulidad del contrato que defienden los Civilistas y que dan aplicación al “principio de la independencia de las condiciones de la nulidad y de la responsabilidad” (Thibierge, Catherine.
Nulidad, restituciones y responsabilidad. U. Externado de Colombia, 20009) que se sintetiza en que: “Para que se declare la nulidad del contrato se requiere y es suficiente que no se haya respetado una norma imperativa relativa a la conclusión del contrato promulgada bajo pena de nulidad. Si tal fuera el caso el juez no podría agregar otras condiciones, como la exigencia o la ausencia de una culpa (I) o de un perjuicio (II), y rechazar la nulidad con el pretexto de la responsabilidad de las partes”.
De ahí que se enseñe en materia de nulidades que: I. La culpa o la ausencia de culpa no es una condición de la nulidad, II. El perjuicio no es una condición de la nulidad. Independencia de conceptos que hacen perseguible la restitución integral, en la medida de la prestación cumplida, en valor, siendo inoponibles argumentos como la imposibilidad de retrotraer efectos, que se reconocen como una técnica tendiente a suprimir el ilícito.
(p. 766-775). ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 percibió dividendo, ni utilidad alguna. Además, si el artículo 39 del Decreto 656 de 1994 los define como ingresos por administrar fondos de pensiones y el artículo 7 de la ley 797 de 2003 ordena remitir su disminución a la cuenta pensional o reservas del ISS, todo ello sugiere que son recursos viables de descontar a quien no administró –dada lo ineficaz de la estancia en la AFP- y que pertenecen al capital del pensionista.
Ahora bien, el precedente existente alrededor de la devolución con indexación sobre gastos de administración (SL-3464, 4360 de 2019, 3349, 4334, 5686,5292 de 2021 y SL2929 de 2022), intenta morigerar en algo la restitución integral ante la ausencia de pedimento de parte o por las limitaciones propias de los recursos. Aunque valga señalar que por vía del grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES no pueden mantenerse, devoluciones no integrales.
Esto sobre la base que no afectar la cotización pensional con la distribución propia del RAIS, para volver al statu quo ante de que habla el artículo 1746 C.C., y al que remiten las sentencias de Corte. Es más, en aras del criterio de la sostenibilidad financiera y de la salvaguarda de los recursos públicos, se considera que la devolución integral debe producirse con los rendimientos que el dinero en manos de COLPENSIONES debía producir.
Así mismo se impone a COLPENSIONES la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales al afiliado. Esto porque resulta innecesaria la exigencia de equivalencia del ahorro contenida en los decretos 3800 de 2003 (literal b) del artículo 3º) y 3995 de 2008. Véase al efecto, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 11001-03-25-0002007-00054-00 (1095-07) del 6 de abril de 2011 (C.P. Gerardo Arenas Monsalve).
Artículo que en su totalidad ya había sido suspendido provisionalmente mediante auto proferido el 5 de marzo de 2009 (confirmado 4-08-2010) por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación5, al afirmar: “La exigencia resultaba lesiva, en su mayoría, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo los rendimientos, no resultaba suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común que administra el Instituto de Seguros Sociales.
Además, la rentabilidad obtenida es una circunstancia totalmente ajena al aportante”. 5 No. radicación 110010325000200800070 00 (1975-08) C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Mediante auto del 4 de agosto de 2010 se resolvió no reponer el auto de 5 de marzo de 2009 proferido por la Sección. ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES.
Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 En igual sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencias del 31-012007, rad. 27465; 1-12-2009, rad.36301; 9-03-2010, rad. 35406; 14-11-2012, rad. 38366; 14-11-2012, rad.38366, en las cuales se afirmó: “No resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del RAI al RPM, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.” Ahora respecto de la prescripción, basta rememorar que de tiempo atrás tiene decantado la jurisprudencia Constitucional y de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia que i) el derecho a la pensión no prescribe, en tal virtud, tampoco, pueden prescribir cualquiera de los elementos que lo configuren, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal; ii) “las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida (…)” [AL1663-2018, AL3807-2018], esto es, tras la búsqueda “demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico” (SL1421-2019), lo cual torna inaplicable la excepción de prescripción y iii) siendo la ineficacia del traslado de régimen un acontecimiento ligado necesariamente a la existencia y procedencia del derecho pensional bajo un determinado régimen pensional, es plausible que su declaración judicial no pueda estar sometida a término de prescripción alguno, pues además, ello atentaría contra el principio de irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social y la fundamentalidad de este derecho.
Así se expuso también, en sentencia SL 3612019 (Sala de Descongestión Laboral, M.P. Jorge Prada Sánchez, que reiteró la SL85442016). Frente el argumento expuesto por la apoderada de PORVENIR S.A. al sustentar la alzada respecto de las condenas en costas, conviene indicar que establece el numeral 1º del artículo 365 del CGP, Ley 1564 de 2012, aplicable por analogía en el procedimiento laboral a la voz del artículo 145 del CPTSS, que se condenará por ellas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso de apelación. En este caso, siendo PORVENIR S.A. una de las partes vencida en juicio, habrá de confirmarse la sentencia apelada y consultada, en el sentido de imponer costas a dicha entidad.
ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 En mérito de lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO de la sentencia apelada y consultada en el sentido de: I. DECLARAR la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual Con Solidaridad, de SOFÍA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ, retornando en consecuencia, al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES EICE.
II. CONDENAR al Fondo de Pensiones ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, DEVUELVAN a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES todos los valores integrales que hubieren recibido con motivo de la afiliación de la demandante, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, saldo de cuentas de rezago y cuentas de no vinculados, historia laboral actualizada y sin inconsistencias de semanas, los aportes voluntarios si los hubiese que se entregarán a la demandante si así lo informa la afiliada, o con carácter disponible en la cuenta de aportes de no vinculados.
III. CONDENAR a ING hoy PROTECCIÓN S.A., HORIZONTE hoy PORVENIR S.A. y PORVENIR S.A., dentro del término antes señalado, a devolver los gastos de administración previstos en el artículo 13, literal q) y artículo 20 de la Ley 100 de 1993 por el periodo en que administró las cotizaciones de la demandante, todo tipo de comisiones, las primas de seguros previsionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, a cargo de su propio patrimonio, con los rendimientos que hubieran producido de no haberse generado el traslado.
ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 IV. CONDENAR a COLPENSIONES, a tener a SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ, como su afiliada, sin solución de continuidad, ni imponer cargas adicionales; los derechos pensionales serán exigibles una vez surtido el traslado de los dineros provenientes de las AFP, como se ordenó en los resolutivos precedentes.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: COSTAS en esta instancia a cargo de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, apelantes infructuosas, y a favor de la parte demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $1’500.000 a cargo de PORVENIR S.A. y COLPENSIONES. SIN COSTAS en el grado jurisdiccional de consulta.
CUARTO
NOTIFÍQUESE por edicto electrónico que se fijará por el término de un (1) día en el micrositio de la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, ello de conformidad con el artículo 40 del CPTSS y las providencias AL6472022 y AL4680-2022 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y podrá consultarse en la página web de la Rama Judicial en el enlace: https://publicacionesprocesales.ramajudicial.gov.co/ o Edictos QUINTO: Una vez surtida la publicación por Edicto, al día siguiente comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, con destino a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar.
Agotados los puntos objeto de análisis, se suscribe por quienes integran la Sala de Decisión. -Firma electrónicaMÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada Ponente ORDINARIO DE SOFIA DEL CARMEN FORERO NARVÁEZ VS. COLPENSIONES. Y OTRO RADICACIÓN: 76001 31 05 002 2022 00503 01 ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ Magistrado Salvamento parcial de voto Aclaración de voto Firmado Por: Monica Teresa Hidalgo Oviedo Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 881c6c466a74a92230a4038000e6df3b402953395dbee4ba13793f2a353842d6 Documento generado en 22/07/2024 08:39:39 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica