REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA DE DECISIÓN CIVIL * MAGISTRADO PONENTE: DR. HERNANDO RODRÍGUEZ MESA Radicación Proceso Demandante: Demandado: Asunto: 760013103004-2021-00126-01 Verbal Resolución de Contrato Juan Pablo Atehortúa Herrera.
Carlos Mario Carmona Patiño. Apelación Sentencia Santiago de Cali, treinta de junio de dos mil veintiséis (2026) Proyecto discutido y aprobado en Sala Civil de decisión, según acta 150 de la fecha. Surtido el traslado de la sustentación del recurso de apelación y de éste a los intervinientes en la causa en la forma y términos indicados en el artículo 12 de la ley 2213 de 2022 que complementó el artículo 327 del C. G. del P., procede la Sala a resolver la alzada y, definir en consecuencia, lo que en derecho corresponda.
SÍNTESIS DEL LITIGIO Pretende el ciudadano, Juan Pablo Atehortúa Herrera, la resolución del contrato de obra civil # 022 tipo “todo costo” suscrito con el demandado, Carlos Mario Carmona Patiño, ante el incumplimiento del contratista de entregar la obra terminada en la fecha convenida, la no obtención de póliza de cumplimiento y estabilidad de la obra, no tramitar la licencia de construcción y no darle avances de obra; como consecuencia de la declaración en comento pide el interesado, en esencia, el reconocimiento y pago de la indemnización a que tiene Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño derecho según su versión, compuesta por daño emergente, lucro cesante, daño moral, daño a la salud y la rescisión del pagaré y contrato de mutuo que firmó como garantías, más las agencias en derecho.
Las pretensiones advertidas tienen apoyo en el siguiente marco fáctico: Indica el extremo activo que es propietario del bien inmueble situado en la Calle 6 # 66A – 45, identificado con la M.I. # 370 – 41270, Barrio El Limonar de Cali y en el ánimo de explotarlo económicamente y sacarle provecho, planeó y acordó con el demandado la construcción de un Edificio en principio de 3 pisos, por acuerdo posterior 4 pisos compuesto de varios apartaestudios y locales comerciales; que para dicho cometido se firmó el 15 de octubre de 2017, contrato de obra civil # 022 bajo el esquema “todo costo” por valor de $ 795.562.492.oo en el que sostuvo, el constructor asumía de su bolsillo la obra a completitud al ser en realidad un contrato “llave en mano”; dijo que el contratista como garantía le hizo firmar un pagaré y contrato de mutuo por valor de $ 500.000.000.oo., y que, verbalmente, se convino hacer un cuarto piso acrecentado el costo de la obra a $ 1.048.621.356.oo.
Refiere que pese a estipularse hacer la construcción en 8 meses, para el día de la entrega pactada – 25 de junio de 2018 – sólo se tenía un rendimiento del 20%, agravada la situación con la inobservancia de no entregar avances de obra, no gestionar la concesión de la licencia de construcción de la que dijo, fue declarada desistida por la Curaduría Urbana, como tampoco la constitución de póliza de cumplimiento y estabilidad de la obra, comportamientos achacables al demandado; en su defecto, resalta que cumplió con su parte del contrato, al entregar la 2 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño documentación necesaria para el trámite de la licencia de construcción, hacer un pago parcial del orden de los $ 225.000.000.oo al constructor, pagar el vigilante nocturno para la obra y hacer el encerramiento de la misma para seguridad.
Acotó finalmente, que la no terminación de la obra implica la no entrega del edificio y ello le ha significado detrimentos de orden material e inmaterial cuyo detalle y cuantificación están descritos en la demanda, por lo que pide el resarcimiento del caso prevalido de la condición resolutoria de que trata el artículo 1546 del C.C. El Juzgado de conocimiento admitió la demanda siendo notificada al demandado en legal forma quien, se opuso a la prosperidad del petitum: La tesis que sostiene la parte demandada para replicar a su contendor, parte del reconocimiento del vínculo contractual para la construcción del Edificio en el predio del demandante; admitió el tipo todo costo del convenio que supone poner a disposición la mano de obra y materiales a cambio de un precio a cargo del contratista mediante abonos conforme al avance de la obra según se condensó en la cláusula cuarta del contrato; recalca que según el pacto de construcción, la financiación del proyecto corría por cuenta del interesado, sólo que mientras obtenía recursos, el contratista asumía el gasto; discute que el demandante no le ha pagado lo invertido en la obra que dice, está en un 98% de avance y por tal razón no estaba llamado a entregarla, sin embargo, alega, fue desalojado y depuesto en forma arbitraria y violenta por el dueño del predio; promovió varias excepciones en orden a enervar la pretensión del actor. 3 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño Paralelamente, con apoyo en el incumplimiento del contrato de obra civil en mientes por el actor ante la falta del pago de la construcción levantada, planteó demanda de reconvención deprecando justamente, el cumplimiento del contrato y el pago de lo adeudado conforme al acuerdo de voluntades; dicho pedimento recibió el aval del Juzgado y fue oportunamente replicado por el contratante.
Los pormenores procesales siguientes indican la celebración de las audiencias de que tratan los artículos 372 y 373 del C.G.P, en esos actos, se intentó la conciliación infructuosamente, los interrogatorios de las partes, se desarrolló la contradicción de los dictámenes periciales aportados en la causa, la recepción de varios testimonios, la alegación de conclusión por los abogados de los contendientes y el sentido del fallo – estimativo de la demanda reconvención y de denegación para la demanda principal –; por escrito se emitió el veredicto de instancia del que la Sala para el cometido de resolver la apelación del perdidoso hace la siguiente síntesis: FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Juez de primera instancia inició su hilo discursivo a partir del énfasis en los presupuestos de éxito de la acción resolutoria del artículo 1546 del C.C., a saber, contrato válido, incumplimiento y que el que se vale de la acción en comento haya cumplido sus débitos o se haya allanado a cumplirlos; apoyó tal aserto con doctrina edificada al respecto; explicó que el objeto de la resolución contractual es darle solución jurídica al fallido negocio que ligó a las partes y propender por la reparación económica del cumplidor de sus deberes y que, en el caso de obligaciones con cumplimiento sucesivo, quien primero irrespete el acuerdo, habilita al otro extremo a abstenerse de continuar 4 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño en esa relación; a renglón seguido analizó el haz probatorio para deducir los compromisos contractuales y comprobar quién le incumplió a quién y cuáles son las consecuencias jurídicas y económicas.
Analizó el contenido del contrato de obra civil y con apoyo en la prueba documental reportada infirió que el contratista Carmona Patiño, no solo apalancó gran parte de la obra, sino que le ayudó a Atehortúa Herrera en la gestión del crédito con Bancolombia, aprobado y desembolsado a este, tal como se acordó en la cláusula cuarta; en contraposición, el demandante no constituyó la fiducia que se acordó en el contrato siendo ese un deber suyo, como tampoco pagó la totalidad del precio convenido, con el agregado que ante la modificación – en principio tres pisos, posteriormente cuatro pisos – del valor, el saldo pendiente a cargo del contratante se incrementó a $ 823.621.356.oo por tal motivo, concluyó “…no tiene derecho el señor JUAN PABLO ATEHORTÚA HERRERA, de exigir al contratista la entrega de la cosa vendida y menos a pedir el pago de perjuicios pues no pagó ni aseguró el pago total de la obra.
Ello es así por la naturaleza sinalagmática propia del contrato que impone el cumplimiento de obligaciones recíprocas o correlativas…”. Fundado en el incumplimiento contractual del actor y la ejecución de los débitos por el demandado negó las súplicas de la demanda principal; en contraposición, accedió a las de la reconvención e impuso en contra del promotor del pliego principal el pago de lo debido por la edificación levantada hasta abril de 2021 en cuantía de $ 475.722.722.25.
RECURSO DE APELACIÓN. 5 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño El abogado de la parte demandante, oportunamente, apeló la decisión judicial de primera instancia del siguiendo modo: Se opone a la negación de la pretensión a su favor y a la de la concesión de las súplicas a favor de su contendor en tanto que, asevera, la conclusión de la falladora de instancia no está precedida de un adecuado análisis probatorio al reputar como contratante incumplido al demandante, pese que, dice, fue fiel a los compromisos que da cuenta el contrato de obra civil; enrostra como incumplimiento del convocado no obtener la licencia de construcción como le correspondía; que la forma de pago según expresión del acuerdo de voluntades era al final, por lo que, sostiene, la calificación de si cumplió o no tal compromiso se verificaba con la entrega de la obra.
En cuanto hace al éxito de la demanda de reconvención reiteró el incumplimiento del allí peticionario al no entregar la obra en el plazo previsto, no sacar la licencia de construcción y tener una mala comprensión de la forma de pago; dice que el dictamen pericial recaudado de oficio no puede tener mérito probatorio al ser elaborado por un profesional inidóneo, amén de versar su labor sobre aspectos que no eran objeto del trabajo encomendado; que el demandado pagó la obra, una parte en efectivo y, la otra, con títulos valores.
CONSIDERACIONES: Concurren al presente asunto los presupuestos procesales que permiten decidir el fondo de la controversia, esto es, los requisitos necesarios que regulan la constitución y desarrollo formal y válido de la relación jurídico procesal. De otra parte, no se avizora la existencia 6 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño de vicio alguno con entidad de estructurar nulidad procesal no saneable.
Tampoco merece reparo el presupuesto material de la pretensión atinente a la legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, en el entendido que este caso enlazó a aquellas personas que hicieron parte del negocio jurídico cuya resolución se pide. Según el contexto que ofrece el asunto, el tema pasa por determinar si tal como lo concluyó la Juez de instancia quien incumplió el contrato de obra civil # 022 que es objeto de debate en el asunto es el actor, Juan Pablo Atehortúa Herrera, en esencia, al no financiar la obra en la forma que se acordó en el mentado contrato o, como lo propone el apelante, el contratante en desacato es el constructor al no gestionar la licencia para adelantar la obra, además de no entregarla en los plazos concertados; será necesario dilucidar si tal como lo plantea el recurrente el pago de la obra era al final, esto es, una vez concluida toda la etapa de construcción en cuyo caso, desde la constatación de la terminación de la obra es dable entrar a exigir al dueño de la misma la contraprestación del caso.
Para contextualizar brevemente, téngase en cuenta que en términos generales la acción resolutoria se estructura a partir de los elementos mencionados en la sentencia apelada siendo la consecuencia jurídica ex tunc, esto es, devolver a las partes al estado en que se encontraban antes de la concreción del negocio con indemnización de perjuicios si así lo solicitó el partícipe cumplidor de sus deberes; en línea generales, el contratante cumplido tiene en manos la opción de pedir la resolución del contrato con indemnización o, el cumplimiento acompañado de la reparación – art. 1546 C.C. – esto por cuanto que, 7 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño la ley concibe los contratos como expresión de un acuerdo de voluntades – art. 1494 C.C. – que contienen prestaciones u obligaciones – art. 1495 – o se constituyen relaciones jurídicas patrimoniales – art. 864 del C.Co – para la satisfacción de necesidades y, en tal sentido, el móvil es la consecución de algo que no se tiene y que otro está en capacidad de proporcionar, entrando en juego un elemento transversal como lo es la buena fe – art. 83 Constitucional y 1603 del C.C. –, es decir, que cada contratante espera del otro, un obrar acorde al convenio establecido, cuya infracción generalmente desencadena la ruptura negocial.
Ahora, como en todo contrato legalmente celebrado – el que es objeto de este pleito, obra civil # 022, no fue defenestrado por las partes, por el contrario, se ratificó su respectivo vigor, solo que cada quien le da el alcance que mejor se acomode a su interés – una vez perfeccionado es vinculante para sus partícipes – art. 1602 C.C. – y al conocerse la intención que llevó a su nacimiento a ella ha de sujetarse – art. 1618 –, considerando en todo momento que ante cláusulas ambiguas, imprecisas o abstrusas que no generen efecto o tiendan a vaciar de contenido el contrato debe restárseles eficacia para sobreponer aquellas que cumplan el objeto de la convención – art. 1620 –, “…lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no lo autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos 8 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales…”1.
Más allá de la razón que cada una de las partes de este litigio esgrimió para clamar por la resolución en el caso del contratante y el cumplimiento por el lado del contratista – demanda de reconvención –, la fuente o génesis viene a ser la misma, el contrato de obra civil # 022 cuyo objeto, según dictado de la cláusula primera consistió en el “…diseño y construcción a todo costo del edificio Bella, según planos adjuntos y presupuesto discriminado aprobado por las partes, el mismo contiene las actividades a realizar y las cantidades de obra.
Estos documentos forman parte integral del presente contrato…” – fl. 38, carpeta digital 01. Demanda Reconvención.pdf – cuya duración quedó contemplado en la cláusula quinta, esto es, “… 8 meses posteriores a la firma del presente contrato, contados a partir de hoy, corresponde al 25 de junio de 2018…”, contrato que se firmó el 15 de octubre de 2017.
Ahora, según el apelante, el hecho de ser una obra tipo todo costo – en la demanda y en el interrogatorio de parte, se aludió el método llave en mano – implica, en su modo de ver el caso, darle curso a la obra hasta el final a cargo del constructor o contratista para que una vez terminada y entregada se cumpla la condición necesaria que habilite el pago del precio por el contratante; es decir, en su comprensión del asunto, Carmona Patiño – q.e.p.d – acorde a la modalidad contractual que da cuenta el contrato de obra civil # 022 tenía como débito esencial la construcción y terminación de la edificación “Bella” – 4 pisos, varios apartaestudios y locales comerciales – y una vez corroborada tal obligación de hacer y la 1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Civil del 5 de julio de 1983. 9 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño recepción por el contratante, se hace exigible el pago de la obra.
De hecho, la Sala ratifica tal concepción con el dicho del promotor de la acción principal – Atehortúa Herrera –, porque además de reconocer y admitir el no pago quiso justificar tal situación en el hecho de no serle entregada la edificación y estar en un 67% de avance. El entendimiento y comprensión del caso por la parte demandante es a todas luces infundado, carente de sentido, que riñe contra la estipulación contractual y lo más delicado, pretende sacar ventaja en forma injustificada de quién como con acierto lo resaltó la Juez de instancia, sí acató los deberes del contrato.
No se olvide, el objeto contractual transliterado líneas atrás consistió en el diseño y construcción a todo costo del Edificio “Bella”, que, en palabras del contratista, Carmona Patiño, consiste en asumir en forma general el gasto de la obra, sujeta a pago por avance o desarrollo, negando de tajo que la obra tuviera el carácter de llave en mano; indicó que esa forma de pactar la construcción del Edificio, obedeció a que el contratante carecía de los recursos suficientes para el proyecto y, por tal razón, ahondó, asumió de su bolsillo el arranque y progresión de la obra hasta la calenda en que el actor se tomó a la fuerza el bien.
Varias cláusulas contenidas en el contrato adjunto al proceso dan la razón al constructor: El parágrafo 2º de la cláusula primera a tono con la modalidad todo costo consagró para el contratante que “…El presupuesto incluye seguridad social de todas las personas necesarias para la ejecución de estas actividades y todos los gastos que se generen 10 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño por alimentación, transporte y alojamiento de los mismos, no incluye celador durante la ejecución de los trabajos…”; en la cláusula tercera se fijó el precio único - $ 795.562.492.oo, modificada verbalmente en el sentido de incrementarlo a $ 1.048.621.356.oo, por la decisión bilateral de hacer un piso más – “…presupuesto de costos discriminado y aprobado por las partes…”; la cláusula cuarta es determinante en el sentido de precisar la forma de hacerse el pago y conclusivo de cara a la interpelación del extremo activo en cuanto plantea una especie de obra llave en mano que no existe, ni se acordó “…El contratante, con apoyo del contratista, gestionará un crédito por el valor de la obra contratada, el cual será depositado en una fiducia a nombre del contratista; de esa manera el contratista retirara los dineros necesarios según avances de obra, hasta la terminación de la misma…”.
De modo que, lejos de estipularse en el contrato que el constructor realizara la obra con su propio peculio para serle pagada al final – arquetípico del contrato llave en mano – lo que se dejó suficientemente claro y escriturado es que el contratante, a la sazón, Atehortúa Herrera, tenía la obligación estelar de apalancar financieramente la obra, acudiendo a créditos o préstamos por el valor del contrato y con su producto, constituir una fiducia de la que se retirarían los recursos en la medida del avance o progreso de la obra, operación mercantil que como el mismo demandante confesó nunca se concretó ante la ausencia de recursos suficientes para dicho cometido.
Es más, el parágrafo de dicha cláusula hace más claro el asunto cuando, quizá considerando la situación del contratante de carecer de los recursos suficientes para asumir la magnitud de la obra como lo 11 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño atestó el contratista y lo confirmó el contador de Atehortúa Herrera – Idelfonso Valencia Molina, Contador Público de profesión dio cuenta de la compleja situación económica del contratante al punto incluso, expresó, de verse compelido a iniciar proceso de insolvencia de persona natural – cuando consignó que “… Se aclara que el contratista apalancará con recursos propios el desarrollo de la obra contratada hasta la aprobación del crédito mencionado…”, es decir, en ningún apartado del contrato, el demandado asumió la financiación del proyecto hasta la terminación de la obra como erradamente lo entendió el extremo activo e insiste en sede de apelación su abogado.
La precedente reflexión cobra importancia en el caso sub examine, porque al no ser la obra contenida en el contrato civil # 022 tipo llave en mano, sino a todo costo cuya financiación o asunción económica correspondía según clausulado transcrito al contratante, la condición de terminación y entrega no era exigible para conminar al beneficiario – demandante – al pago a favor del contratista; dicho en otros términos, no existe estipulación contractual que diga o indique que para el constructor poder cobrar su trabajo primero debía concluir la obra, nada de eso se consignó en el contrato tantas veces aludido, como tampoco se demostró en el proceso que durante el decurso de la relación haya mutado a uno tipo llave en mano como con ahínco lo reclama a la hora del ahora y en forma por demás inexcusable, el demandante.
Lo cierto del caso, es que como bien lo concluyó la a quo la carga de inyectar recursos económicos para el buen suceso de la construcción del Edificio “Bella” le correspondía, según el contrato, al actor y en vista que este no cumplió en la forma y términos que se indicó tanto en 12 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño la cláusula cuarta, como en la séptima, literal a), ninguna reclamación estaba llamado a invocar respecto del contrato de obra a que se contrae este proceso, simple y llanamente porque es un contratante incumplido de sus menesteres y, en esa circunstancia, la ley civil no le facultad para accionar por la resolución contractual como con desatino lo pretendió. Bien explicó la Juez, el exitoso uso de la condición resolutoria de que trata el artículo 1546 del C.C. con apoyo en los artículos 1602 y 1609 está precedida de una situación de hecho que debe probarse en la causa y no es otra que la plena sujeción a lo pactado o al menos haberse allanado a ello; en el caso presente, quedó demostrado que el actor si bien hizo un crédito en Bancolombia por valor de $ 463.700.000.oo., como está documentado en el expediente, lo cierto del caso es que ni lo hizo por el valor del contrato de obra civil como se había concertado en la cláusula cuarta, ni con ese dinero constituyó la fiducia a que estaba obligado, pero, peor aún, sólo puso a disposición del constructor la suma de $ 225.000.000.oo, en febrero de 2018 que en palabras del contratista “…escasamente cubría el gasto de cimentación del Edificio ”.
De bulto está corroborado el desacato del demandante en una obligación capital del contrato en mientes, lo que de entrada descarta la acción resolutoria que invocó. Téngase en cuenta que el contrato de obra civil “…tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y remuneración…”2 y que según el artículo 2053 del C.C., si el constructor suministra el material y en general asume la obra tal como 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, Sentencia SC5568-2019 del 18 de diciembre de 2019, M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 13 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño se pactó en el contrato este se asimila a una venta, siendo por consiguiente una obligación del comprador el pago del precio según el artículo 1928 ídem, que da pie al contratante cumplidor para pedir el pago de lo construido o ejecutado – art. 2056 –; en el caso presente, según el dictamen pericial rendido de oficio, el contratista tuvo una ejecución del orden del 74.92% que es la base sobre la cual la falladora de instancia hizo la condena en contra del demandante; desde la concepción legal sustantiva es evidente que aquél que ejecutó la obra, así haya sido parcial y cumplió o se allanó a cumplir su rol contractual tiene derecho a que se le pague su trabajo.
A propósito, la pericia que se comenta indicó unos valores que la Jueza adoptó para efectos de tasar la condena; frente a tal punto el apelante se quejó sobre la no idoneidad del perito en tanto que quien la rindió no es ingeniero civil, arquitecto o que tenga algún grado de preparación frente al tema que es objeto de debate, sumado a que su trabajo giró en torno a aspectos que no le fueron solicitados.
De cara a tal proposición y como quiera que la objeción del recurrente tiene que ver con que el perito no es ingeniero o arquitecto, sino economista de profesión, observa la Sala que pese a dicha situación está inscrito en el RAA lo que permite presuponer que tiene aptitud para conceptuar sobre los temas que puso a consideración del proceso en su experticia, ya que el artículo 6º del Ley 1673 de 2013, avala a quien tenga conocimiento en teoría del valor y economía y finanzas, presentar informe sobre avalúos o como en el caso concreto del peritaje “…avance de obra…”, más si como lo enseña la experticia tuvo un fuerte componente de costos asociados a la misma que, prima facie, en el arte del economista son conocimientos intrínsecos que posee dada la formación académica que le precede. 14 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño Realmente no hay un elemento de juicio a la luz de las normas especiales aplicables – Ley 1673 de 2013 y artículos 226 y 232 del C.G.P – para demeritar las conclusiones a las que llegó el perito economista, sobre todo porque el material del que se valió para su trabajo guarda consonancia con las demás pruebas recopilas en el expediente, lo que permite darle credibilidad y aceptación a las estimaciones del experto, esencialmente, al porcentaje de avance de obra 74.92% - el actor de su boca dijo que estaba en un 67%, una diferencia si se quiere menor o irrelevante – y su valor en el mercado.
En cuanto hace a que tocó temáticas no pedidas en el auto que decretó de oficio la prueba, la Sala no comulga con dicha visión habida cuenta que en el proveído del 22 de noviembre de 2022 – carpeta digital 072.pdf – el Juez del momento entre otros aspectos requirió la valoración o cálculo de los gastos en que incurrió el constructor, que fue exactamente lo presentado por el perito a lo que hay que agregar, como lógica y necesaria consecuencia, debía tenerse claridad acerca del progreso o avance de la obra para poder tener un panorama más ajustado a la realidad.
No hay lugar a darle cabida a este reparo. Finalmente, se duele el censor sobre la no obtención de la licencia de construcción por el contratista y se vale de tal situación para señalar de incumplido al demandado y justificar de alguna manera su no compromiso con la financiación del proyecto; baste para desechar tal disertación el que por un lado, según el artículo 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015 al ser una autorización previa para desarrollar una construcción la obligación o carga incumbe, fundamentalmente, a quien se beneficia de la obra, esto es, para el caso, al contratante salvo que en el contrato se haya convenido otra cosa. 15 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño De otro lado, al volver sobre el contrato de obra civil # 22 en forma expresa y diáfana ninguna mención se hizo sobre el particular como carga u obligación del constructor, es más, en la cláusula séptima, literal b) se convino una especie de intermediación del contratista para dicho cometido ante la Curaduría Urbana “…El contratante suministrara (sic) al contratista todos los documentos necesarios para la gestión de Licencia de Construcción…”, sin que de tal acuerdo se desprenda un compromiso de fondo o definitivo a cargo del demandado como para endilgarle culpabilidad por el hecho de haber empezado la obra sin tal requisito habilitante o más aún, que sea responsable de la declaración de deserción de tal documento por parte de la Curaduría Urbana Tres.
Se insiste, normativa y contractualmente, según el contexto de este asunto, quien debía asumir el compromiso para la consecución de la licencia de construcción es el demandante y si no lo hizo en su momento, es un yerro suyo que no puede usarse para buscar provecho - venire contra factum proprium non valet –. De modo que, ninguno de los reparos blandidos por el perdidoso está llamado a prosperar de ahí, la confirmación de la decisión. En mérito de lo expuesto, esta Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el por el Juzgado Cuarto Civil de Circuito de Cali, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 16 Verbal Resolución Contrato, Rad. 004-2021-00126-01 Juan Pablo Atehortúa Herrera Vs. Carlos Mario Carmona Patiño SEGUNDO: CONDENAR en costas de la segunda instancia al apelante – numerales 1º y 3º del artículo 365 de C.G.P –.
Fijar como agencias en derecho la suma de $ 3.000.000.oo.
TERCERO: Devolver al despacho de origen el presente asunto.
NOTIFÍQUESE, LOS MAGISTRADOS HERNANDO RODRÍGUEZ MESA Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ Magistrado HOMERO MORA INSUASTY Magistrado 17