sentencia — Tribunal Superior de Barranquilla

Consejo Superior de la Judicatura Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Séptima de Decisión –Civil Familia SICGMA RAD. 45.023 (08001315301120190001201) TIPO DE PROCESO: VERBAL – RESPONSABILIDAD MEDICA. DEMANDANTE: SAMUEL SANTOS CORREA y ENITH DEL CARMEN MORENO ANDRADE (a nombre propio y en representación de su hijo menor para el momento de presentación de la demanda RAFAEL DE JESUS SANTOS MORENO), MANUEL DE JESÚS SANTOS MORENO, RAFAEL GUSTAVO MORENO CARMONA, EVELSA SANTOS CORREA, TERESA SANTOS CORREA, ABIMAEL SANTOS CORREA, AZAEL SANTOS CORREA, EVELIA SANTOS DE ANAYA, MARTÍN SANTOS CORREA, NIRIS DEL SOCORRO MORENO ANDRADE, DEWIS RAFAEL MORENO ANDRADE, LEILA ESTHER MORENO ANDRADE, CARLOS MARIO MORENO ANDRADES, LUIS EMIRO MORENO ANDRADE, MARÍA MARGARITA MORENO ANDRADE y YULISA PATRICIA MORENO ANDRADE.

DEMANDADO: CAJACOPI y OINSAMED S.A.S., y ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA SEPTIMA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA Barranquilla, VENTIOCHO (28) de MAYO de dos mil VENTICUATRO (2024) ASUNTO Se procede a dictar sentencia con el propósito de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Once Civil Del Circuito de Barranquilla, al interior del presente proceso verbal de responsabilidad contractual, seguido por SAMUEL SANTOS CORREA y ENITH DEL CARMEN MORENO ANDRADE a nombre propio y en representación de su hijo menor para el momento de presentación de la demanda RAFAEL DE JESUS SANTOS MORENO), MANUEL DE JESÚS SANTOS MORENO, RAFAEL GUSTAVO MORENO CARMONA, EVELSA SANTOS CORREA, TERESA SANTOS CORREA, ABIMAEL Dirección: Carrera 45 Nro. 44-12 Teléfono: 3401670 Correo: scf07bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla – Atlántico.

Colombia 1 SANTOS CORREA, AZAEL SANTOS CORREA, EVELIA SANTOS DE ANAYA, MARTÍN SANTOS CORREA, NIRIS DEL SOCORRO MORENO ANDRADE, DEWIS RAFAEL MORENO ANDRADE, LEILA ESTHER MORENO ANDRADE, CARLOS MARIO MORENO ANDRADES, LUIS EMIRO MORENO ANDRADE, MARÍA MARGARITA MORENO ANDRADE y YULISA PATRICIA MORENO ANDRADE contra CAJACOPI y OINSAMED S.A.S., Y ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ.

ANTECEDENTES La parte demandante, sustentó las pretensiones en los fundamentos fácticos contenidos en la demanda: 1. Que la menor DANIELA CAROLINA SANTOS MORENO presentó ahogos el 1 de noviembre del 2016, por lo cual solicitó los servicios de salud por urgencias de la CLINICA LA MISERICORDIA INTERNACIONAL, el cual es un establecimiento de comercio de propiedad de OINSAMED SAS. 2.

Que el doctor ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ, cirujano cardiovascular, atendió a la paciente, consignando en la historia clínica el diagnostico de insuficiencia cardiaca agua severa con clasificación NYHA III/IV. 3. Que según la Asociación Americana del Corazón y Asociación de Cirugía Cardiovascular Americana, la insuficiencia cardcada severa clase funcional II/IV, en razón de las caracteristicas propias de los sintomas presentados, debió tener una clasificación D con requerimiento de intervención inmediata. 4.

Que el cirujano indicó y ordenó a la paciente, con carácter prioritario y urgente, cirugía para remplazo de valvula mitral por protesis biologica de larga duración, pero que al no percatarse de la clasificación D se le dio manejo por consulta externa. 5. Que el 8 de noviembre del 2016, CAJACOPI EPS autorizó errdamente “remplazo de valvula aortica y aorta ascendente sod”, diferente a lo ordenado por el medico tratante. 6.

Que en CLINICA LA MISERICORDIA INTERNACIONAL se rechazó dicha orden, por encontrarse errada. 7. Que el 25 de noviembre del 2016, la paciente presentó decaimiento de su estado de salud. 8. Que solo hasta el 12 de diciembre del 2016 le fue programada cirugía, fecha en la cual ingresó a quirófano, llevándose el procedimiento quirúrgico acabo desde las 8 de la mañana hasta las 5:30 de la tarde. 9.

Que por la tardanza en la autorización y en la práctica de la cirugía, la paciente empeoró considerablemente, presentado posterior a la operación severas fallas hemodinámicas y renales. 10. Que debido a las fallas hemodinamicas y renales debieron realizarse dialisis, para lo cual era necesaria la colocación de un cateter. 2 11. 12. 13. Que el procedimiento de implementación de cateter fue contrario a lo consignado aen la guia de manejo y protocolos medicos.

Que finalmente la paciente falleció. Que la causa del fallecimiento, fue la deficiente prestació del servicio de salud de los demandados. PRETENSIONES De conformidad con los fundamnetos fácticos expuestos, la parte demandante elevó las siguientes pretensiones: 1- Se declare, que la CORPORACIÓN CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI – ATLÁNTICO, en virtud del contrato de afiliación, tenían la obligación de administrar el riesgo en salud, de la menor fallecida D.C.S.M., bajo parámetros de calidad, idoneidad, suficiencia, etc., de conformidad con la ley y la constitución. 2- Se declare probada la culpa médica y/o el nexo causal entre el acto médico y el resultado dañino o la muerte de la menor DANIELA CAROLINA SANTOS MORENO por mala praxis médica de los demandados, cirujano cardiovascular ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ, OINSAMED S. A. S. y la CORPORACIÓN CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI – ATLÁNTICO. 3- Se declare, solidaria, y civilmente responsable, por responsabilidad médica contractual, a CORPORACIÓN CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI – ATLÁNTICO; a OINSAMED S. A. S., y al cirujano cardiovascular, doctor ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ; por los daños y perjuicios ocasionados a los familiares demandantes, con la muerte de la menor D.C.S.M., como consecuencia del servicio defectuoso, por ellos prestado. 4- Se condene, solidariamente, a los demandados, CORPORACIÓN CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI – ATLÁNTICO; a OINSAMED S. A. S., y al cirujano cardiovascular, doctor ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ; a cancelar al demandante SAMUEL SANTOS CORREA, por concepto de DAÑO EMERGENTE, por los gastos, en que se le hizo incurrir, para atender los efectos del daño y su reparación, con lo cual se socavó su patrimonio, generados con la ocurrencia del hecho, los cuales, se detallan así: (…) $17.500.000. 5- Se condene, solidariamente, a los demandados, CORPORACIÓN CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI – ATLÁNTICO; a OINSAMED S. A. S., y al cirujano cardiovascular, doctor ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ; a cancelar, a los demandantes, por concepto de LUCRO CESANTE, las sumas dejada de percibir, originada con la ocurrencia 3 del hecho dañoso, lo cual se detalla así: PARA SAMUEL SANTOS CORREA (Padre) (…) $46.997.872, PARA ENITH DEL CARMEN MORENO ANDRADE (Madre) $65.434.383,24. 6- Se condene, solidariamente, a los demandados, CORPORACIÓN CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI – ATLÁNTICO; a OINSAMED S. A. S., y al cirujano cardiovascular, doctor ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ; a cancelar, a los demandantes, por concepto de PERJUICIOS MORALES, por las graves afectaciones, ocasionadas al fuero interno de los padres y del resto de sus familiares, por la tristeza, el padecimiento, el dolor, la congoja o la aflicción, etc., las siguientes sumas de dinero, que conforme a los lineamientos del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, y atendiendo el parentesco, los niveles, el porcentaje y la cantidad, se relacionan, así: 7- Se condene, solidariamente, a los demandados, CORPORACIÓN CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI – ATLÁNTICO; a OINSAMED S. A. S., y al cirujano cardiovascular, doctor ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ; a cancelar, a los demandantes, por concepto de DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN, ocasionados a los padres y hermanos de la fallecida, por la disminución o deterioro de sus calidades de vida, en lo relacionado con las actividades placenteras y rutinarias, por lo cual, atendiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y con la intención de mitigar, paliar o atenuar, en la medida de lo posible las secuelas o padecimientos, las siguientes sumás de dinero, que atendiendo el grado de consanguinidad y el máximo de los salarios establecidos, se tasan de la siguiente manera: 4 8- Se condene, solidariamente, a los demandados, CORPORACIÓN CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAJACOPI – ATLÁNTICO; a OINSAMED S. A. S., y al cirujano cardiovascular, doctor ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ; a cancelar, a los demandantes, por concepto de DAÑO A LA SALUD; ocasionado por vía de excepción a las víctimás indirectas (padres y hermanos), y se refiere a las alteraciones psicofísicas o complicaciones emocionales ocasionadas por la muerte de la menor, que de conformidad con los criterios de las Altas Cortes (C. E. y C. S. J.), y atendiendo los salarios establecidos y la gravedad de la lesión, indistintamente de no existir calificación, se relacionan así: 9- Se condene a los demandados a pagar las costas, agencias en derecho, y demás erogaciones que se produzcan en virtud de este proceso.

CONTESTACIONES A LA DEMANDA Constestación OINSAMED S.A.S.: La demandada OINSAMED S.A.S se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual alegó las siguientes excepciones de merito: LEGITIMACIÓN EN CAUSA POR PASIVA, PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, CARENCIA DE ACCIÓN, MALA FE. Así mismo, se tiene que el demandado objetó el juramento estimatorio planteado por los demandantes.

Constestación ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ: El ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ se opuso a las pretensiones de la demanda. Constestación PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS: La llamada en garantía PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS se opuso a las 5 pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía, para lo cual alegó las siguientes excepciones de merito: INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS PARA QUE SE CONFIGURE RESPONSABILIDAD DE OINSAMED SA.S., IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE LUCRO CESANTE POR EL FALLECIMIENTO DE LA MENOR, IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO POR DAÑO A LA SALUD, EXCESIVA TASACIÓN DE LOS DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES (DAÑO MORAL Y DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN), INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR PARTE DE LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, SUBLÍMITE AL VALOR ASEGURADO Y DEDUCIBLE PACTADO, IMPROCEDENCIA DE UNA CONDENA CONTRA LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Así mismo, se tiene que objetó el juramento estimatorio planteado por los demandantes. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego del trámite procesal correspondiente, el 16 de AGOSTO de 2023, se dictó sentencia en la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda presentada por los señores SAMUEL SANTOS CORREA, ENITH DEL CARMEN MORENO ANDRADE (en representación de su hijo menor RAFAEL DE JESÚS SANTOS MORENO), MANUEL DE JESÚS SANTOS MORENO, RAFAEL GUSTAVO MORENO CARMONA, EVELSA SANTOS CORREA, TERESA SANTOS CORREA, ABIMAEL SANTOS CORREA, AZAEL SANTOS CORREA, EVELIA SANTOS DE ANAYA, MARTÍN SANTOS CORREA, NIRIS DEL SOCORRO MORENO ANDRADE, DEWIS RAFAEL MORENO ANDRADE, LEILA ESTHER MORENO ANDRADE, CARLOS MARIO MORENO ANDRADES, LUIS EMIRO MORENO ANDRADE, MARÍA MARGARITA MORENO ANDRADE y YULISA PATRICIA MORENO ANDRADE, a través de apoderado judicial contra la sociedad CAJACOPI, OINSAMED S.A.S., Y ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ, por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condénese en costas a la parte demandada, inclúyanse como agencias en derecho la suma de DOCE MILLONES CIENTO DIECIOCHO MIL DOCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($12.118. 225.oo) que corresponde al 5% de las pretensiones, de conformidad a lo dispuesto en el Acuerdo 10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.” Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de los demandantes, presentó recurso de apelación. REPAROS CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El apoderado judicial de la parte demandante, al momento de presentar los reparos contra la decisión de señala que: 6 1.

Valoración errada del material probatorio. 2. Falta de morigeración de la carga de la prueba. 3. Interpretación y aplicación errada de las normas legales y superiores. 4. No armonizar el material probatorio con la aceptada literatura científica. Así, al momento de efectuar la sustentación, el recurrente expuso sus argumentos frente a cada uno de los servicios médicos prestados a la menor DANIELA CAROLINA SANTOS MORENO, así: Frente a la atención medica recibida durante la consulta del 1/11/2016: El recurrente señala que según la historia clínica la paciente presentó ahogo o disnea de pequeños esfuerzos y sincope.

Asimismo, señala que la insuficiencia cardiaca de la paciente, fue determinada con clase funcional III/IV. Aduce que, por tal circunstancia, la paciente presentaba una urgencia cardiaca manifiesta y que, de acuerdo a la literatura médica, debió ser ingresada de inmediato por el servicio de urgencias, con activación del protocolo de cirugía cardiovascular.

Señala que el cirujano cardiovascular tratante, muy a pesar de solicitar autorización para de remplazo de válvula mitral con prótesis biológica de larga duración de forma urgente, decidió egresar a la paciente, lo cual, según su postura, ocasionó un retardo injustificado en la realización de la cirugía, empeorando el estado de salud de la paciente y su capacidad para soportar la cirugía, concluyendo en su fallecimiento.

Frente a este punto, el recurrente señala que la jueza de primera instancia valoró de forma incorrecta la literatura médica, y que por tanto, no armonizó correctamente la literatura con restante material probatorio. Señala que las declaraciones del perito cardiólogo, doctor NELSON MURRILLO y el testigo médico doctor HERNANDO MUÑOZ expusieron que la paciente tenía una urgencia manifiesta, por tanto, debió ser ingresada de urgencias, para manejo adecuado y oportuno de la falla cardiaca, pero se duele de que en primera instancia se hubiesen desechado tales declaraciones en razón de que los títulos de las especialidades médicas no resultaban ser tan específicos como el del demandado.

De otro lado, expresa que, aunque el demandado Dr. ELIECER VILLAMIZAR impartió orden médica para REMPLAZO DE VÁLVULA MITRAL CON PRÓTESIS BIOLÓGICA DE LARGA DURACIÓN, la también demandada CAJACOPI EPS elaboró una autorización equivocada, consistente en REMPLAZO DE LA VÁLVULA AORTICA Y ORTA ASCENDENTE SOD (Sin Otra Denominación). Tal equivocación por parte de la EPS impuso una demora en el tratamiento, que a juicio del recurrente, influyó en el resultado adverso. 7 Frente a la atención medica recibida durante la consulta del 25/11/2016: El recurrente señala que de las notas medicas de la atención recibida en esa fecha, se advierte que la paciente ingresa con datos claros de insuficiencia cardiaca, aún más agudizada, por dificultad respiratoria progresiva, vértigo, síncope, disnea de pequeños esfuerzos, sensación de mareo, con insuficiencia cardiaca severa clase funcional III/IV y en regulares condiciones generales.

El demandante aduce que tales síntomas implican un deterioro en la salud, el cual se vino presentando de forma progresiva desde el 1/11/2016. Aduce que no resulta de recibo lo afirmado por los doctores LUPO MENDEZ y ELIECER VILLAMIZAR, que al no estar ingresada a la unidad de cuidados intensivos con un respirador mecánico, es sinónimo de estar bien, controlado o estable.

Explica que, a partir de las notas medicas de dicha fecha, el Dr. ELIECER VILLAMIZAR hospitalizó a la paciente, indicó cirugía como urgente y activó en ese mismo día el protocolo de cirugía cardiovascular, pero que la EPS CAJACOPI con su actuar negligente no prestó la atención medica de forma oportuna. En este punto el recurrente se duele de que el juzgador de primer grado haya concluido que el fallecimiento de la menor no fue consecuencia del error administrativo de la EPS.

Así mismo, señala que si bien la paciente fue ingresada el 25 de noviembre del 2023, la cirugía solo sería autorizada para el 9/12/2016 y programada para el 12/12/2016, tiempo en el cual, a su criterio, se deterioró el estado de salud de la paciente. En este punto añade además que, si bien existió un retardo por parte de CAJACOPI en la autorización de la cirugía, manifiesta que la demandada OINSAMED S.A.S debió prestar el servicio y posteriormente cobrarlo a la EPS, pues la ley lo faculta para ello, para lo cual cita el artículo 13 y 14 del decreto 4747 de 2.007.

Frente a la cirugía del 12/12/2016: El recurrente reitera que no se trató de que la paciente no respondió a la cirugía, sino que su criterio, la paciente fue inducida al deterioro de su estado clínico, por lo prolongado de su estado antes de la cirugía, de tal suerte que, si no soportó la cirugía, fue por la mala prestación del servicio de salud, carente de oportunidad y calidad.

Así mismo, frente al monitoreo invasivo, alega que, por las particulares condiciones clínicas de la paciente, durante la cirugía y en el posoperatorio, requería monitoreo hemodinámico invasivo continuo de alto nivel, tipo PICCO, SAWN GANZ, FLOW TRAC o CVC; para vigilancia y manejo adecuado del shock cardiogénico, el cual, nunca se le hizo a la paciente.

Así mismo, realiza sendos reparos sobre la valoración probatoria que realiza la primera instancia sobre las circunstancias que rodean la cirugía, a saber: i- en cuanto a las guías y documentos traídos como pruebas, señala que la 8 misma fue malinterpretada por la jueza. En tanto si bien la literatura médica señala que la monitorización invasiva arterial es considerada como una opción, no implica a su criterio que sea suficiente para un paciente con Síndrome Cardiaco Agudo (SCA), complicado por shock cardiogénico o inestabilidad hemodinámica.

Señala que, si bien la misma literatura médica advierte una falta de consenso al respecto, al armonizar su contenido con la prueba pericial, se debió concluir que requirió de un monitoreo continuo de alto nivel, tipo PICCO, SAWN GANZ, FLOW TRAC o CVC. Así mismo, ii- en cuanto a las notas de enfermería, señala que las mismas fueron mal interpretadas por la jueza, en tanto a que a su criterio no solamente es claro que la menor no fue adecuadamente monitorizada, sino que, además, no es cierto que la paciente fue monitorizada con monitoreo hemodinámico invasivo continuo nivel avanzado SWANZ-GANZ.

De otro lado, iii- en cuanto a la explicación rendida por el Dr. VILLAMIZAR, el recurrente se queja de que se tome por cierta su afirmación de que la paciente le fue colocada un catéter SAWN GANZ, pues a su juicio en la historia clínica solo se desprende que se le colocó un introductor SAWN, por lo cual se mantiene en la postura de negar que el monitoreo se haya realizado mediante el catéter SAWN GANZ.

Así mismo, frente a iv- la prueba pericial señala que de manera desequilibrada toma del perito lo que fundamenta sus decisiones, pero en lo que le contradice, simplemente lo desecha. Frente a la diálisis: El recurrente manifiesta que el manejo empírico que implicó la falta de monitorización adecuada, conllevó a que empeorara el shock cardiogénico lo cual desencadenó la necesidad de hacer diálisis, la cual fue ordenada por el médico tratante, pero injustificadamente se realizó, después de más de 11 horas como consta en historia clínica, lo cual implicó un retraso injustificado, que empeoró el estado clínico de la paciente.

Así mismo, el recurrente plantea que la causa de la demora de la diálisis se debí a la inestabilidad hemodinámica y uso de vasopresores a dosis alta, que a su vez y según su dicho, fue ocasionada por el mal estado de salud al que se indujo a la paciente con el retardo injustificado en la cirugía y posteriormente el manejo empírico que se le dio al shock cardiogénico.

Frente al evento adverso o embolización de catéter: Señala que este evento fue atribuido al médico tratante. Así mismo, señala que se debió flexibilizar la carga de la prueba en tanto que la demandada, en su conjunto, no cumplió su carga procesal probatoria, como era acreditar, que verdaderamente actúo con la diligencia y el cuidado que debió tener, conforme a la misma lex artis ad hoc. 9 PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los elementos materiales probatorios, le corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo estudio ¿se encontraban dados los presupuestos fácticos y jurídicos para declarar civilmente responsable a la parte demandada por los presuntos perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la muerte de la menor DANIELA CAROLINA SANTOS MORENO? CONSIDERACIONES Consideraciones en torno a la Responsabilidad Civil.

De conformidad con el problema jurídico planteado, la Sala, en principio considera necesario, realizar algunas precisiones en torno a la figura jurídica de la Responsabilidad Civil, sus elementos constitutivos y en particular, cuando ésta se deriva de la prestación de servicios médicos. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha desarrollado esta concepción dual de la responsabilidad civil, separándose explícitamente de una concepción unitaria, y destacando la importancia que tiene esta diferenciación en la práctica judicial, más allá de simples propósitos académicos y teóricos.

Así ha indicado que “El Código Civil destina el título 12 de su Libro Cuarto a recoger cuanto se refiere a los efectos de las obligaciones contractuales, y el título 34 del mismo Libro a determinar cuáles son y cómo se configuran los originados en vínculos de derecho nacidos del delito y de las culpas. (…) Estas diferentes esferas en que se mueve la responsabilidad contractual y la extracontractual no presentan un simple interés teórico o académico ya que en el ejercicio de las acciones correspondientes tan importante distinción repercute en la inaplicabilidad de los preceptos y el mecanismo probatorio” La Responsabilidad Civil en su acepción más amplia implica aquellos comportamientos que por producir en terceras personas un daño, hacen recaer sobre la cabeza de quien lo causó la obligación de indemnizarlo, tal comportamiento puede tener su fuente en un contrato, el incumplimiento de las obligaciones legales o cuasicontractuales, el delito, el cuasidelito, o la violación del deber general de prudencia. Así, de manera general, la responsabilidad civil constituye la obligación de reparar un daño causado de manera injustificada, aunque algunos autores, como el caso de Hinestrosa, señalan que más que la obligación en sí misma, la responsabilidad constituye la fuente de aquella.

Esta clase de obligación tiene unos elementos o presupuestos aceptados por la Jurisprudencia y la Doctrina, los cuales son: 10 1. El daño sufrido. Este elemento debe demostrarse por quien pretenda ser indemnizado. El daño puede ser material (actual o futuro) o inmaterial. Para ser apreciado como elemento indispensable de la responsabilidad civil y genere obligación de indemnizar, debe ser cierto, personal y subsistente.

La certeza del daño hace referencia a la realidad de su existencia. Es la certidumbre sobre el mismo. Por lo tanto, el concepto está referido a su existencia y no a su monto o actualidad, la cual debe demostrarse para cada bien jurídico lesionado en cada caso concreto. 1.1. Características del Daño  Certeza del Daño. Es decir que debe ser real, efectivo, tener existencia. Con esto se rechaza el daño eventual, meramente hipotético, que no se sabe si existirá o no. Pero en Francia se está aceptando una cierta categoría de daño eventual: la perdida de una probabilidad cierta.

Pero que el daño sea cierto no elimina la indemnización del daño futuro, que no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no quepa duda de que va a ocurrir. Como ya se ha manifestado, el concepto de certeza no tiene nada que ver con su futuridad. Si el daño existe, no interesa que sea pasado, presente o futuro. Existen daños indemnizables pasados, cuando el que se ocasionó ya ha sido superado, como el caso de lesiones personales de las cuales la persona se ha recuperado totalmente.

Puede ser igualmente presente si en el momento del fallo este continúa. Y puede ser futuro si el juez, al decidir encuentra que las consecuencias del daño se prolongarán en el tiempo, puesto que dejarán secuelas permanentes.  El Daño debe ser personal. Ello quiere decir, que quien demanda la reparación, debe encontrarse legitimado para solicitar la misma, ya sea para sí mismo o para otra persona.

Bien puede tratarse de la víctima directa del daño o de un perjudicado.  El Perjuicio debe ser Directo. Si bien es cierto, esta característica guarda relación con otro elemento constitutivo de la responsabilidad civil, a saber, la imputación o atribución jurídica, lo cierto es que es que el perjuicio debe provenir efectivamente del hecho o del incumplimiento a partir del cual se pretende imputar éste.

En otros términos, el daño debe tener por causa adecuada, aquella a partir del cual se atribuye su materialización. No puede tratarse de cualquier causa, ésta debe ser la causa adecuada del daño. Así las cosas, el demandante debe demostrar efectivamente la existencia del Daño, a partir de cada uno de los presupuestos referidos. 11 2. El título de imputación. Este se puede concretar en un elemento subjetivo, a saber, la culpa, que debe ser probada, excepto en los casos en que haya lugar a presumirla; o en un elemento de carácter objetivo, verbigracia, el riesgo, a partir del cual se configura una responsabilidad de carácter objetivo.

En el primer caso, es decir, ante una responsabilidad presidida por la culpa, el causante puede destruir la presunción de ésta si acredita haber actuado con diligencia y cuidado, como lo dispone el artículo 2347 del código civil. En tanto que, en tratándose de responsabilidad objetiva, el causante no puede exonerarse de la obligación sino probando una circunstancia que destruya el nexo causal, es decir, demostrando una causa extraña, a saber, fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero1 3.

La relación de causalidad. En tratándose de responsabilidad subjetiva, debe probarse, por el afectado, que la culpa o el hecho que se indilga al demandado sea la causa generadora del daño. Valga precisar que la imputación del daño o en última de los perjuicios, debe realizarse a partir de la teoría de la causalidad adecuada. Respecto a este elemento, el organismo de cierre de la jurisdicción de ordinaria, se ha expresado en los siguientes términos: La Corte tiene por admitido que el nexo causal es uno de los elementos requeridos para la configuración de la responsabilidad, sin que se haya admitido la posibilidad de sustituirla por una evaluación basada en análisis probabilísticos. «Lo contrario supondría tener que convivir en una sociedad en la que haya que resarcir cualquier resultado dañoso por la simple razón de que uno de nuestros actos intervenga objetivamente en su causación, aun cuando escape a nuestra responsabilidad y se encuentre más allá de nuestro control» (SC10298-2014, 05 ag. 2014, rad. n.° 2002-00010-01, la cual reitera el proveído SC, 18 dic. 2012, rad. n.° 2006-0094-01 y Radicación n.° 05001-31-03-003-2005-00174-01).

Tales presupuestos son indispensables para la configuración de la responsabilidad civil, siendo necesario que en cada caso concreto concurran todos y cada uno de ellos para hacer viable la acción resarcitoria. En este sentido, se hace necesario determinar si en el caso concreto se presentan cada uno de los elementos configurativos de la responsabilidad civil, de tal forma que, a partir de las circunstancias que se presentan en el asunto bajo estudio se debe definir de manera expresa la concurrencia del hecho, el 1 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto, MARTÍNEZ TAMAYO Catalina.

Responsabilidad Civil Extracontractual. Undécima Edición. Editorial Temis. 12 daño, la cuantificación del daño, el título de imputación y la relación causal, con el fin de definir si prosperan las pretensiones del demandante De la Responsabilidad médica en particular. El profesional de la salud, en el ejercicio de su profesión se encuentra sometido al cumplimiento de una serie de obligaciones de naturaleza diversa, especialmente de carácter ético, no por ello desprovistas de eficacia jurídica.

Estas permiten fijar los parámetros facticos para evaluar, en un momento determinado, el grado de diligencia y responsabilidad empleado por el galeno en el cumplimiento de su función. Es por ello, por lo que, se ha entendido que las normas que disciplinan la ética médica, se traducen en componente de su Lex Artis, con todo lo que ello representa, especialmente en la esfera de su responsabilidad, susceptible de ser valorada o, si se prefiere, juzgada, por los órganos y autoridades competentes para ello2.

Y es este el parámetro que permite establecer si existió o no culpa en un determinado acto médico. En la referida providencia del 17 de noviembre de 2011, la Corte precisó que la responsabilidad civil médica, es una especie de la responsabilidad profesional sujeta a las reglas del ejercicio de la profesión de la medicina, y cuando en cualquiera de sus fases de prevención, pronóstico, diagnóstico, intervención, tratamiento, seguimiento y control, se causa daño, demostrados los restantes elementos de la responsabilidad civil, hay lugar a su reparación a cargo del autor o, in solidum si fueren varios los autores, pues “el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico – patológicas” (cas. civ. sentencia de 13 de septiembre de 2002, exp. 6199).

Además de lo anterior, cabe anotar que los elementos de la responsabilidad médica son, en síntesis, los mismos de la responsabilidad civil contractual o extracontractual. Lo anterior quiere decir que para que un médico sea hallado civilmente responsable por una actuación o procedimiento enmarcado en el desarrollo de su labor profesional es necesaria la existencia de un daño no merecido por parte de la víctima, es menester también que la culpa por dicho daño pueda ser imputada al profesional de 2 República de Colombia.

Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil y agraria. Sentencia marzo 31 de 2003, expediente 7141. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 13 la medicina y que, sin embargo, entre la actuación del galeno y la conclusión dañosa, exista un vínculo o nexo causal. CASO CONCRETO Advierte la Sala que lo perseguido por la demandante con la presente demanda de responsabilidad médica, es la reparación indemnizatoria por los daños que alegan haber sufrido con ocasión al fallecimiento de la menor DANIELA CAROLINA SANTOS MORENO. Tal evento se presentó, según quienes presentan la demanda, por mala práctica médica en relación a la atención recibida en consultas de fechas 1/11/2016 y 25/11/2016, así como en la demora para la autorización de la cirugía realizada el 12/12/2016, la forma en que fue desarrollada la misma y el manejo dado al postoperatorio.

En ese orden de ideas, los demandantes afirman que el demando, Dr. ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ, se equivocó en la valoración realizada en la consulta del 1/11/2016 en tanto, si bien prescribió la necesidad de realizar la cirugía para remplazo de valvula mitral por protesis biologica de larga duración, la rotuló como “prioritaria” y no como “urgente”.

Así mismo, aducen que la demandada CAJACOPI EPS se equivocó al expedir la autorización, y retrasó de forma despropocionada e injustificada la correción de la misma, atrasando desmedidamente el angendamiento de la cirugía, la cual solo se realizaría hasta el 12/12/2016. Señala que tal demora, a cargo de la EPS CAJACOPI y de la IPS de la cual es propietaria la demandada OINSAMED S.A.S, empeoraron la condición de la menor, restándole capacidad para soportar la cirugía. Finalmente, respecto a la cirugía y el cuidado postoperatorio, señala que debido a las fallas hemodinamicas y renales debieron realizarse dialisis y monitoreo, para lo cual era necesaria la colocación de un cateter, pero que el procedimiento de implementación de cateter fue contrario a lo consignado en la guia de manejo y protocolos medicos.

Por lo cual, lo aduce como otro error en el procedimiento medico que conllevó, a su criterio, a la muerte de la paciente. Por tal motivo, considera que los demandados realizaron un actuar indadecuado de la prestación del servicio medico, que deirvó en un daño injusto cuya reperación es perseguida. Por su parte, la primera instancia, decidió denegar las pretensiones de la demanda por no encontrar configurados los presupuestos requeridos.

Para ello, y en relación con el servicio prestado por OINSAMED S.A.S y el Dr. ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ, señaló que de los elementos obrantes en el plenario se desprendía un actuar ajustado a la lex artis. Por otro lado, frente a la demandada EPS CAJACOPI, argumentó que muy a pesar del error administrativo de su parte, este no fue la consecuencia del desenlace fatal de la menor, habida cuenta, que, al estar la niña hospitalizada, se le 14 brindaron todos los tratamientos, terapias, laboratorios que la menor requería para ponerla en punta para llevarla a la cirugía. Frente a ello, los demandantes presentaron recurso de apelación junto con los siguientes reparos: (i) Valoración errada del material probatorio, (ii) Falta de morigeración de la carga de la prueba, (iii) Interpretación y aplicación errada de las normas legales y superiores y (iv) No armonizar el material probatorio con la aceptada literatura científica.

Así, al momento de la sustentación, tales reparos fueron ampliados de forma transversal a lo largo de cada una de las prestaciones médicas señaladas en la demanda. Por tanto, y tomando en consideración la extensión de los argumentos, se sintetizarán para su estudio de la siguiente forma: Frente a la valoración errada del material probatorio y la no armonización del material probatorio con la aceptada literatura científica:  Valoración indebida de la historia clínica, de la literatura, de la declaración del perito y del testigo medico sobre la decisión del Dr. ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ en la consulta del 1/11/2016 de rotular la cirugía como “prioritaria” y no como “urgente”.  Valoración indebida de la literatura médica sobre la necesidad de un monitoreo continuo de alto nivel, tipo PICCO, SAWN GANZ, FLOW TRAC o CVC.  Valoración indebida de la historia clínica sobre el tipo de monitoreo efectuado.  Valoración indebida de la historia clínica, sobre el hecho de que la paciente no soportó la cirugía del 12/12/16 en razón de que su capacidad física se había visto menguada en razón a la demora para autorizarla y agendarla. - Frente a la Falta de morigeración de la carga de la prueba:  Falta de flexibilización de la carga de la prueba, en la acreditación de los hechos relacionados con embolización de catéter.

Finalmente, si bien el recurrente presentó unos breves reparos titulados “Interpretación y aplicación errada de las normas legales y superiores”, ellos no fueron objeto de sustentación en primera ni en segunda instancia, a tal punto que ni siquiera citó o mencionó cuales fueron las normas que, a su criterio, fueron aplicadas de forma errada.

Por ello, tal reparo no será estudiado en segunda instancia, pues no contó con sustentación alguna. - Sobre el descarte del dictamen pericial. En ese sentido, la Sala procederá con el estudio de los argumentos que llevaron a la primera instancia a desechar la declaración rendida por el perito cardiólogo, doctor NELSON MURRILLO. Así, se observa que el 15 recurrente se duele de que se hubiesen desechado tales declaraciones en razón de que los títulos de sus especialidades médicas no resultaban ser tan específicos como los del demandado.

Por su parte, la sentencia de primera instancia razona que el perito es “especialista en medicina interna y cardiología, mientras que el profesional que efectuó el procedimiento quirúrgico de la menor es cirujano cardiovascular, por lo que enfrentados los conocimientos de los expertos en medicina y el afianzamiento con este en el asunto que es objeto de debate aventaja al Dr. ELIECER VILLAMIZAR, debido a que el Dr. NELSON MURILLO carece de experiencia quirúrgica cardiovascular, al no ser su especialidad conlleva a esta agencia judicial a dar mayor peso a las explicaciones efectuadas por el cirujano cardiovascular (…)” En este punto, resulta necesario traer a colación los criterios establecidos por la jurisprudencia para la valoración de dictámenes periciales.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC267-2023 ha reiterado que la falta de fundamentación del dictamen pericial se presenta cuando “las bases del dictamen no resultan suficientes para deducir de ellas las conclusiones formuladas por el perito”. Cuando acontece tal circunstancia, el juez al valorar la prueba, cuenta con la facultad de apartarse motivadamente de las resultas del dictamen, en tanto señale los yerros en los fundamentos de la pericia. Lo anterior fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia (SC205-2023) en los siguientes términos: “(…) el error de hecho, en la apreciación del concepto de peritos, conforme lo ha dicho la Corte, puede surgir cuando el juzgador desacierta al sopesar alguno de dichos aspectos, así sea la misma ley la que prescribe al juez ese comportamiento al apreciar el concepto pericial.

En efecto, ello puede ocurrir si el juez lo estima infundado cuando aparece lo contrario, o lo reputa concordante con otras pruebas siendo que en ninguna halla respaldo, o lo estima claro y preciso cuando su contenido es inasible para el intérprete, casos estos que sin duda significan, junto con otros posibles, la estructuración del yerro en torno a la objetividad del medio.” Así las cosas, para descartar un informe pericial se hace necesario realizar una valoración de las premisas presentadas, y la fuerza con que ellas tienden hacia la conclusión que pretende tenerse por probada.

No obstante, la sentencia de primera instancia ignora dicha carga argumental y opta por descartar el informe rendido tras comparar el nivel y especificidad de los estudios entre el profesional que rindió el concepto y el enjuiciado. Sin embargo, que los títulos postgraduales del perito tengan un menor grado de especificidad a los que ostenta el demandado, no implica que las conclusiones que se recogen con su informe sean erradas, siempre que sus estudios sigan siendo igualmente idóneos.

Pues la validez de las conclusiones, como se dijo, va a depender de la fuerza de sus premisas o de sus bases. 16 Así, a lo largo de la sustentación presentada por el perito Dr. NELSON MURRILLO, se tiene que el galeno indica que a su criterio existieron tres situaciones que tuvieron un impacto en la muerte de la menor (véase archivo 38Audiencia24Marzo2023ParteIII Minuto 23:41) a saber: (i) retraso en la cirugía, (ii) retraso en la diálisis y (iii) retraso en el retiro del catéter luego de la embolización. Referente al retraso en la cirugía, la consulta del 1 de noviembre del 2016 y la dilación administrativa.

Frente al primer punto, relacionado con un retraso en la cirugía, el demandante plantea dos causas, la primera según su criterio, consistente en un supuesto error médico del demandado ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ en la consulta del 1/11/2016 al no ordenar la cirugía como “urgente” sino como “prioritaria” y la segunda, debido a un error administrativo por parte de la EPS demandada al autorizar de forma incorrecta la orden de la cirugía y no remediar dicho error sino más de un mes después. Frente a las razones que llevaron al Dr. ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ en la en la consulta del 1/11/2016 para ordenar la cirugía de forma prioritaria y no urgente, se tiene que (véase archivo 16Audiencia26Septiembre2022 Minuto 48:30) en su declaración de parte expresó: “Cuando los pacientes llegan a nuestra consulta, a nuestra atención, ya sea por urgencias, ya sea por la consulta externa, y nosotros detectamos que hay algún grado de una gravedad importante, nosotros lo detectamos a través de varios signos como son la frecuencia respiratoria, la frecuencia cardiaca y el estado hemodinámico del paciente.

Lo cual en este momento la niña no tenía comprometido y no convertía el procedimiento en un procedimiento de urgencias, sino en un procedimiento prioritario que es muy diferente a una urgencia y por ende esa niña se le hizo el procedimiento, se internó, se le solicitó la cirugía como se solicitó, como se hace con todos los pacientes y se hace el procedimiento para prepararla y que llegue en el mejor estado a su cirugía” Al ser interrogado sobre este punto (véase archivo 33Audiencia21Marzo2023ParteI Minuto 32:29) se tiene que el perito se apartó del transcrito concepto medico al señalar de forma tajante que, en el lugar del demandado, él habría ingresado a la menor a urgencias: “Yo, por ejemplo, se lo digo honestamente, yo usualmente en mi consulta, en mi practica aquí en mi consulta, yo veo a un paciente muy enfermo y lo mando de una para urgencias, así de sencillo.

O sea, la paciente el primero debió haber sido hospitalizada, no hay otra, o sea no entendemos, yo cuando me senté a revisar la edad del paciente, no entiendo que pasó en ese tiempo, pero la paciente era hospitalizada ese día, así de sencillo.” 17 Sin embargo, ahondando en el tema, el mismo perito Dr. NELSON MURRILLO matizó su postura (véase archivo 33Audiencia21Marzo2023ParteI Minuto 39:48), al señalar que frente a estas circunstancias el médico tratante contaba con dos alternativas igualmente validas, como lo era remitir al paciente por urgencias o priorizar el trámite de la cirugía por la aplicación: “No sé por qué se retrasó, aparentemente hubo también un retraso administrativo en que la orden se escribió de forma inadecuada y todas esas cosas, eso pudo haber influido en el proceso.

Pero como te digo, uno puede hacer dos cosas: o urgentiza al paciente o en la app de documentos para que se haga de la forma más rápida posible. Las dos opciones son validas ¿verdad? Entonces… pero que el paquete llegue más tarde de lo usual… eso es como que lo puntual.” En este punto, la Sala aprecia que, la decisión de priorizar la cirugía de la menor consignando su urgencia en la orden y no de remitirla directamente a urgencias, más que un desconocimiento de la Lex Artis se asemeja a una disparidad de criterios frente a dos alternativas válidas.

Tal situación se hace más evidente en las posteriores intervenciones del perito Dr. NELSON MURRILLO, quien reafirmó que la cirugía bien pudo no haberse realizado por urgencias (véase archivo 38Audiencia24Marzo2023ParteIII Hora 1:03:40), pero si debió realizarse de forma más temprana: “Pues yo creo que dada la condición en que el doctor emite la orden, yo creo que lo más probable es que se hubiera quedado hospitalizada, o por lo menos hacerlo de forma más temprana… a la semana.

¿Yo que hago? Le cuento que hago yo con mis pacientes: yo veo un paciente muy enfermo, lo mando de una para urgencias, eso lo hago yo como cardiólogo. Obviamente yo llevo una buena cantidad de ejercicio tanto de intensivista como cardiólogo pues tengo un poco más de ojo entrenado.” Así mismo, al ser interrogado sobre los criterios para la hospitalización, el testigo medico decretado de oficio Dr. LUPO MENDEZ, (Véase archivo 41Audiencia08Junio2023ParteI Minuto 16:41) expuso que, a su criterio, en la condición en que la paciente llegó a la consulta del 1 de noviembre del 2016 no debía ser hospitalizada: “Esos episodios sincopales uno los diagnostica y ve la gravedad y el origen.

Esa niñita venía padeciendo de episodios sincopales de tiempo atrás, no fue en ese momento que presentó episodios sincopales, venía presentando en más de una ocasión y no se ameritaban los episodios sincopales hospitalización. ¿Cuándo se hospitaliza un sincope? Se hospitaliza un sincope cuando dura la pérdida de conocimiento un tiempo determinado, más de 10 minutos, cuando hace falla cardiaca, cuando queda con un estado neurológico mientras uno lo ve en la urgencia, la examina, le hace los métodos de diagnóstico y determina el buen estado general, uno le 18 puede dar egreso hospitalario.

Pero todo depende de cómo está en el momento del sincope de la parte física, y de la parte de la signología de la parte cardiovascular y de la parte neurológica.” Así mismo, el Dr. LUPO MENDEZ, (Véase archivo 41Audiencia08Junio2023ParteI Minuto 18:56) sostuvo que no necesariamente la urgencia requiere hospitalización: “No, no, no, porque uno tiene que en, en un momento determinado, llegó una urgencia uno lo estabiliza y determina luego de que la estabilizó el tiempo quirúrgico.

Uno dice, bueno, tenía un proceso de insuficiencia cardiaca, le di tratamiento médico y mejoró, pues ese si puede esperar un rato más. No mejoró, hay que llevarlo a cirugía, todo depende del momento en que llega.” Así mismo, al interpretar la rotulación de “urgente” dada por el Dr. ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ en la historia clínica, referente a la orden de la cirugía, el perito Dr. NELSON MURRILLO señaló (véase archivo 38Audiencia24Marzo2023ParteIII Hora 1:06:41) que: “Si, probablemente a lo que se refiere es que mandara al paciente por urgencias o decir hospitalícese mañana o pasado mañana con esta orden y ya” Por lo anterior, de la valoración en su conjunto de las declaraciones rendidas por lo profesionales de la salud, no es posible concluir que la actuación efectuada por el Dr. ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ en la consulta del 1 de noviembre del 2016 se haya apartado de la Lex Artis o que haya actuado de forma manifiestamente contraria a lo contemplado por la ciencia médica.

Ello en tanto a que ni el diagnostico, ni el tratamiento ordenado en la consulta resulta objeto de debate, mientras que el plan de manejo estuvo acorde al tiempo quirúrgico estimado, haciendo uso de una de las herramientas con las que contaba válidamente como alternativa, como lo era la priorización mediante la aplicación de documentos. Así las cosas, el retardo en la realización de la cirugía se debió al trámite administrativo, el cual no se efectuó acorde a la orden de “prioritario” dictada por el médico tratante.

Frente al trámite administrativo se tiene que aún en las declaraciones de parte de los representantes de las entidades demandadas CAJACOPI EPS y OINSAMED S.A.S., sobrevivía el debate entre la EPS y la IPS referente a si era posible o no realizar la cirugía con una autorización que consentía un monto distinto al requerido y un procedimiento de nombre diferente, a pesar de consistir en el mismo código.

En ese sentido, dicha falta de coordinación entre las entidades demandadas explica la demora en la realización de la cirugía y el incumplimiento del plan de manejo ordenado por el médico tratante. Por otro lado, a fin de establecer el nexo causal entre la demora en la realización de la cirugía y el daño producto del deceso, resulta necesario que la incidencia en la muerte sea directa y no colateral.

No obstante, si 19 bien la cirugía fue retrasada de forma excesiva, la misma finalmente fue realizada y respecto a su resultado, tanto el demandado Dr. ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ como el perito Dr. NELSON MURILLO, coincidieron que la intervención quirúrgica había sido un éxito, y que las complicaciones derivaron del postoperatorio. Así, si bien la debilidad de la menor derivada de la demora en la cirugía complicó el tratamiento de la falla renal y del incidente en el cateterismo durante el postoperatorio, no fueron la causa de dichas complicaciones.

De tal suerte que no resulta jurídicamente posible estructurar un nexo causal entre dicha dilación y las causas directas de la muerte de la menor. - Frente a la demora en la realización de la terapia renal. Frente a la segunda de las situaciones que, a criterio del perito, tuvieron relevancia en la muerte de la menor, encontramos que se refiere de forma puntual al retraso en la diálisis que la menor requería, con ocasión a una falla renal presentada en el postoperatorio.

Sobre este punto, se advierte que el inicio de la falla renal se encuentra consignado en la página 263 del documento digitalizado contentivo de la demanda donde puede leerse la anotación de la consulta realizada por la nefróloga Dra. MARLYN SUAREZ en fecha del 14 de diciembre del 2016 a las 17:17:36, en la cual se describe el riesgo vital que corre la menor y se ordena la terapia renal sustitutiva: “NEFROLOGIA DRA MARLYN SUAREZ PACIENTE MUJER DE 16 AÑOS DE EDAD EN POP DE REEMPLAZO DE VALVULA MITRAL BIOLOGICA QUE PRESENTA CAIDA DEL GASTO URINARIO MOTIVO POR EL CUAL SOLICITAN INTERCONSULTA POR NEFROLOGIA DESDE HACE 12 HORAS OLIGURIA SIN MEJORIA A VOLUMEN NI A DIURETICOS.

A LA EXPLORACIONFISICA SEDADA DOBLE SOPORTE, EN VMI TA 98/55 FC 86 LPM GASTO URINARIO 0.1 CC/K/HORA PESO ACTUAL 83 KG PESO DE INGRESO 73 KG BALANCE ACUMULADO +9 LT DRENAJES TORACICOS 360 CC EN 10 HORAS EDEMA DIFUSO EN EXTREMIDADES ANALITICAMENTE CR 1.99, POTASIO 6.23, UREA

72. LEUCOCITOSIS CON NEUTROFILIA. PLAQUETAS 67000/MM3 TP 16'TPT 29.4", INR NORMAL GASES ARTERIALES Ph 7.2, BICA 18, EXCESO DE BASE -7, SaO2 65% POR TANTO, PACIENTE CON FRACASO RENAL AGUDO AKIN III CON ACIDOSIS METABOLICA, SOBRECARGA DE MÁS DEL 10% DE PESO INICIAL Y ALTERACIONES SEVERAS DEL MEDIO INTERNO CON SOPORTE VENTILATORIO, INOTROPICO.

VALORADA CONJUNTAMENTE CON MD TRATANTES PACIENTE EN RIESGO VITAL QUE REQUIERE INICIO DE TERAPIA RENAL SUSTITUTIVA, DADA SU INESTÁBILIDAD HEMODINAMICA Y ALTO RIESGO DE COMPLICACIONES, LA PACIENTE ES SUBSIDIARIA DE INICIO DE TERAPIA RENAL SUSTITUTIVA MEDIANTE TECNICAS LENTAS TIPO HEMODIAFILTRACIÓN. POR TROMBOPENIA PENDIENTE DE TRANSFUNDIR PLAQUETAS Y EVALUANDO RIESGO/BENEFICIO SE SOLICITA CANALIZACION DE CATETER MAHURKAR ECOGUIADO Y/O POR CX VASCULAR. 20 PLAN: SS CANALIZACIÓN DE CATETER MAHURKAR ECOGUIADO Y/O POR CX VASCULAR HEMODIAFILTRACION VENO VENOSA CONTINUA” Así las cosas, de la historia clínica se desprende que la menor presentó un fallo renal agudo por lo cual fue valorado por un cuerpo médico integrado por sus médicos tratantes, incluyendo la nefróloga Dra. MARLYN SUAREZ, la cual estableció como plan de manejo la terapia renal sustitutiva (diálisis) ordenando el 14 de diciembre del 2016 a las 17:17:36, la canalización por medio de CATETER MAHURKAR.

Así mismo, se tiene que la diálisis dio inicio 20:10 de la noche del mismo día, tal como puede apreciarse en la nota de enfermería que reposa a folio 276 de la demanda digitalizada, y la cual reza: “20:10, se realiza asepsia y antisepsia por jefe de turno en femoral derecho para colocación de catéter para diálisis, el cual se coloca por cardio endovascular con éxito posterior a 3 intentos usando nuevo catéter mahurka, se deja permeable se fija con puntos de sutura cubierto con apósitos estériles y secos, se comunica de inmediato con servicio de terapia renal quienes acuden al llamado y preparan máquina de hemodiafiltración venovenosa continua por 72hrs jefe de turno pasa reporte de evento adverso y queda soporte en historia clínica.” En ese sentido, las cerca de tres horas transcurridas entre a las 17:17:36 p.m. y las 20:10 p.m., que fue el periodo de tiempo transcurrido entre que la diálisis fue ordenada a que la misma fue iniciada, constituyen a juicio del perito una demora inusual que no corresponde a la urgencia de la situación. Ahora bien, en el escrito contentivo de su dictamen pericial y al ser indagado sobre las implicaciones que puede traer la falta de manejo de una falla renal, respondió: “En general el retraso del inicio de un proceso de ultrafiltración en el contexto de la falla renal aguda establece, mayor daño y un mayor debito de los órganos en el paciente con injuria renal aguda y sus complicaciones como mayor acidosis, uremia, sangrado, encefalopatía entre otras situaciones clínicas.” Así mismo, en dicho dictamen y referente al caso concreto de la paciente, el perito Dr. NELSON MURILLO expresó que dicho retraso pudo haber tenido su origen en el evento adverso ocurrido durante la colocación del catéter: “En principio es más deletéreo por su estado actual y sus marcadas complicaciones, pero esta condición de retraso de la diálisis es un marcador alto de complicaciones.

En la historia se documenta problemas para hacer la diálisis como son shock profundo con marcada inestabilidad hemodinámica y uso de vasopresores a dosis alta que hacen imposible la diálisis y en otro aspecto la falta de una vía para hacerla dada la imposibilidad por la no presencia del catéter”. De lo anterior se desprende que el perito ubicó, dentro de las razones para el retraso de la diálisis, los inconvenientes que se presentaron durante la 21 colocación del CATETER MAHURKAR ordenado por nefrología. En este punto, la Sala debe realizar una profundización, toda vez que el retraso en el retiro del catéter luego de la embolización, fue precisamente el tercer factor señalado por el perito como influyente en la muerte de la menor.

Por lo cual, procede la Sala al estudio de los elementos de prueba que se refieren a este hecho. Frente al evento adverso acontecido en la colocación del catéter. En ese orden de ideas, revisada la historia clínica, se advierte que a folio 276 del archivo contentivo de la demanda digitalizada se aprecia una nota de enfermería, la cual data de las 20:00 p.m. del 14 de diciembre del 2016, en la cual se describe un incidente adverso durante a la colocación de catéter.

Tal incidente consistió, según la nota, en el “corte” de “la punta del catéter introductor del marcapaso” y de cómo el mismo se intentó recuperar por el cirujano cardiovascular utilizando “técnica de cirugía sin éxito”, y que por tal motivo se informó al equipo de hemodinámica: “20:00, control de signos vitales + diuresis tomados y anotados, paciente que se valora por cx cardiovascular para colocación de catéter mahurka para diálisis continua, se realiza asepsia y antisepsia con técnicas asépticas y materiales estériles, médico cx cardiovascular corta punta de catéter para introductor de marcapaso transitorio con migración endovascular del lumen del mismo se intenta recuperar por sus propios medios utilizando técnicas quirúrgicas con apoyo de equipo de pequeña cirugía sin éxito se observa leve sangrado se comunica de inmediato con equipo de hemodinamia para recuperación del mismo quienes indican intervendrán se sella punto de inserción con punto de sutura se deja cubierto con apósitos estériles y secos se administra hidrocortisona 100mg iv diluido y lento, meropenem 1gr iv diluido y lento, se aumenta goteo de infusión de norepinefrina por indicación médica a 80cc/hr debido a hipotensión sostenida.” Este evento fue descrito con mayor detalle en la historia clínica por parte del cirujano ELIECES VILLAMIZAR con la anotación visible en la página 269 del documento contentivo de la demanda digitalizada y que data del 14 de diciembre del 2016 a las 22:22:16.

En este punto, el cirujano dejó consignado que, por la condición crítica y la inestabilidad hemodinámica, el equipo hemodinámico decidió dejar para después la recuperación: “EVOLUCION MÉDICO POP DE CARDIOPATIA COPNGENITA COMPLEJA. REEMPLAZO VALVULAR MITRAL POR PROTESIS BIOLOGICA. 22 SE INTENTA COLOCAR CATETER MAJURKAL ATREVES DE YUGUALNR INTERNA DERECHA, CON GUIA, SE CORTA DE LA BASE DEL INTRODUCTOR, Y MIGRA, SE INTENTA RECUPERAR 'PERO NO FUE POSIBLE.

SE TOMA RX DE TORAX NO SE LOGRA VISUALIZAR EL SITIO EN EL CUELLO. POR LO QUE AVISA A HEMODINAMIA PARA INTENTAR RECUPERAR POR VIA ENDOVASCUALR, PERO POR INESTÁBILIDAD HEMODINAMICA Y CONDICION CRITICA CONSIDERAMOS DEJAR PARA MÁS ADELANTE LA RECUPERACION DEL CATEGTER. SE COLOCA CATETER MAJURCAL, EN REGION INGUINAL DERECHA, SIN COMPLICACIONES (SE UTILIZA OTRO MAJURKAL DEBIDO QUE ENM EL PRIMERO SE DAÑO LA GUIA.

Evolución realizada por: ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ ” Por su parte, el perito Dr. NELSON MURILLO, durante la sustentación de su pericia, explicó dicho evento adverso en los siguientes términos (véase archivo 38Audiencia24Marzo2023ParteIII Minuto 08:13): “(…) el catéter tiene una cabecita y en la cabecita tiene pegado el alma del introductor.

Y lo que pasó, hasta donde tengo entendido, es que se rompió, se rompió el alma, se soltó ese pedacito que va pegado a la junta del introductor y se fue, se embolizó.” Acto seguido, el perito procedió a dar contexto sobre este tipo de incidentes, señalando que era un riesgo esperado del procedimiento y que, ante su ocurrencia, debe actuarse con diligencia para su retiro: “Eso está técnicamente descrito, eso puede pasar, puede pasar y no tiene que ver con que yo sepa o no sepa hacerlo.

Eso le puede pasar hasta el más avezado de los intensivistas, pero estaba descrito que eso puede pasar. ¿Qué es una catástrofe para el paciente? Claro, claro, eso lo vemos en las unidades y lo que tiene que hacer es actuar rápidamente y sacar el Catéter y ya, sacarla el con el componente embolizado. Eso es lo que hay que hacer, pero eso pasa en todas las unidades del mundo.” Previamente, el perito ya se había referido a dicho incidente (véase archivo 33Audiencia21Marzo2023ParteI Minuto 27:01), señalando que: “La paciente en su progresión y su deterioro clínico entra en falla renal y al entrar en falla renal una de las cosas importantes que le suceden a la paciente es que hay un accidente vascular o un accidente en la implantación del catéter, en el catéter se había colocado una cosa, un introductor, aparentemente el introductor se desprende y queda prácticamente, esta es la válvula, la vena cava superior, la vena cava inferior, y el catéter queda metido así en esta posición (de forma perpendicular, entre la vena cava superior e inferior, dentro de la válvula), haciendo que la válvula tricúspide no cierre, produciendo una falla cardiaca derecha muy importante, que es uno de los deletéreos en la paciente y fuera de eso, retrasa de forma muy importante la diálisis 23 en la paciente.

Tanto así que, al momento de intentar hacer la diálisis, la paciente no la soporta porque su estado clínico está deteriorado que ya no soporta la diálisis porque las funciones no le dan, el vasopresor está muy elevada. Y esa migración de ese catéter en ese contexto es muy importante hacerlo de forma muy rápida. El catéter, cuando se migra cualquier catéter, un paciente en cualquier escenario, nosotros hemos visto con pacientes, pero eso, eso es un accidente que puede pasar, ya, es un accidente que puede pasar claramente.

Pero la indicación es que, una vez hecho el accidente, debe inmediatamente resolverse el accidente ¿ya?, y parece ser que hubo un retraso no sabemos qué pasó en ese momento, pero hubo un retraso en el momento en que tengo el catéter embolizado y la forma ya del paciente a la sala de hemodinámia, que es la forma en la que hay que hacer: el catéter se captura y se saca usualmente, y al sacarse el catéter el paciente, si quitamos una noche ahí, pero el hecho de que este abierta la puerta por decirlo de una manera, tricúspide, y tenga una falla derecha en la paciente, en ese momento pues es una catástrofe para el paciente y pesa unas cosas implicadas en ese contexto y pues eso hace que el componente hemodinámico del paciente sea mucho más complejo.” De dicho concepto se pueden desprender varias conclusiones, saber: i- Que si existió una relación entre el retardo de la diálisis y el evento adverso de la embolización del catéter, ii- que la mera ocurrencia del evento adverso no implicada un desconocimiento de la Lex Artis por parte del demandado Dr. ELIECER VILLAMIZAR, en tanto este tipo de accidentes son riesgos esperados y pueden ocurrir durante la colocación del catéter, iii- que el procedimiento a seguir, sería el retiro inmediato del componente embolizado por parte del equipo de hemodinámia y que, iv- a su juicio, existió un retardo al momento de efectuar el retiro del componente embolizado.

Frente a este último punto se hace necesario reiterar que tanto en la anotación de la historia clínica suscrita por el Dr. ELIECER VILLAMIZAR que data del 14 de diciembre del 2016 a las 22:22:16 visible en la página 269 del documento contentivo de la demanda digitalizada, como en las notas de enfermería que data del 14 de diciembre del 2016 a las 20:00 p.m. visible en la página 276 mismo documento, se señala que una vez intentado recuperar con métodos quirúrgicos el componente embolizado sin éxito, se le informo de la situación al equipo hemodinámico.

Ahora bien, seguida la historia clínica de la menor, se puede constatar en la página 270 una anotación de 14 de diciembre del 2016 a las 23:40:58 el cual se señala: “S/ PACIENTE FEMENINA DE 16 AÑOS DE EDAD, EN SU 200 DIA DE POP, VENTILADA, MODO A/C, BAJO SEDOANALGESIA, RASS-3. AFEBRIL. PERISSTE 24 HIPOTENSA PESE A SOPORTE CON NOREPINEFRINA A 0.8MCG/KG/MIN, GASES ARTERIALES CONTROL DE LA NOCHE ACIDEMIA METABOLICA (PH 7.20, HCO3 16, PCO2 42), CON PEEP 10, FIO2 80%, EDEMATIZADA CON MALA DISTRIBRUCION DE LÍQUIDOS, ANURICA EN 18 HORAS, POR LO QUE DR VILLAMIZAR REALIZA COLOCACION DE CATETER MAHURKA, INTENTACAMBIAR CATETER INTRODUCTOR YUGULAR INTERNO DERECHO, PERO AL CORTARLO ESTE SE VA AL TORRENTE CIRCULATORIO SIN POSIBILIDADES DE EXTRACCION, SE HABLA CON HEMODINAMIA, PROGRAMAN PARA MAÑANA EXTRACCION DE ESTE.” Posteriormente, siguiendo con la historia clínica, se observa en la página 285 una anotación del día siguiente, es decir, del 15 de diciembre del 2016 a la 1:30 p.m. en la cual se señala que solo hasta ese momento se realizó la ecografía tendiente a la recuperación del elemento embolizado: “EVOLUCION MÉDICO --------- CARDIOLOGÍA--------- NOTA REALZIADA 13:30, 15/12/2016 ----------SE REALIZA ECOCARDIOGRAMA TRAESOFAGICO, SE EVIDENCIA PROTESIS BBIOLIFICA MITRAL, NORMOFUNCIONANTE, FEV 44%.

IMAGEN MOVIL COMPATIBLE CON CATETER AURICULA DERECHA QUE SE DIRIGE DESDE LA VENA CAVA INFERIOR HACIA VENACAVA SUPERIOR Y VALVULA TRICUSPIDEA QUE GENERAL INSUFICIENCIA SEVERA. SE AVISA AL MEDICO DE LA UNIDAD. Evolución realizada por: LEIDY DIANA AGAMEZ MARTINEZ” De otro lado, en anotación de enfermería del mismo 15 de diciembre del 2016 visible a en página 293, se indica que dicho procedimiento se realizó sobre las 12:20 p.m., en los siguientes términos: “12:20, SE REALIZA ECOCARDIOGRAMA TRANSESOFAGICOCO POR LA DOCTORA LEIDY AGAMEZ PACIENTE POR ORDEN MEDICA SE ADMINISTRA VERUCONIO 4CC IV”.

Así las cosas, se tiene que entre el momento en que fue informado del grupo hemodinámica (20:00 p.m. del 14 de diciembre del 2016 según la nota de enfermería) hasta el momento en que efectivamente se realizó la ecografía a tendiente a la recuperación del elemento embolizado (12:20 p.m. del 15 de diciembre del 2016 según la nota de enfermería), transcurrieron más de dieciséis (16) horas, por lo cual en la historia clínica se encuentra efectivamente verificada la demora indicada por el perito en la extracción del componente del catéter.

Puntualmente, frente a la extracción del elemento embolizado y al ser interrogando si debía forzosamente correrse el riesgo de retirar el catéter, el perito (véase archivo 38Audiencia24Marzo2023ParteIII Minuto 28:00) expuso en su sustentación: “Si, había que correr el riesgo” y posteriormente, complementó (Minuto 28:45): “¿Que hace uno usualmente cuando esto pasa? esto, como le digo, es una catástrofe en la UCI y esta 25 catástrofe tiene que revisar rápidamente, el deber ser y es lo que hubiese hecho claramente, es avisar, claro está muy inestable y pues yo creo que se me muera en cirugía y ha dicho, lo saqué, lo pude capturar nuevamente hay unos elementos como unas pinzas o uno hace una jareta con una de las guías floppy y retira el catéter o simplemente lo empuja para que se vaya para otro lado.

La señora fue tan de malas porque el catéter, el ventrículo tiene unas fenestas y tiene como unas paredes musculares adentro y puede que estuviera enclavado ahí y no se movió a ninguna parte. Ese catéter normalmente y dinámicamente, se mueve para otra parte, se va para el pulmón, se va para las piernas o se va para el abdomen, pero fue tan de malas que se quedó ahí. O sea, el deber ser era haberlo tratado de retirar al máximo tiempo… lo más rápidamente posible ¿ya? Y pasar a hemodinámia y retirarlo con una guía floppy metálica o con una pincita, eso en cuanto a lo que se hubiera hecho en ese instante usar el recurso lo más rápido posible.” Bajos esa misma línea de pensamiento y continuando con el estudio de la historia clínica, se puede advertir que a partir del momento en que se determinó mediante ecografía la insuficiencia cardiaca severa provocada por el componente del catéter alojado dentro de aurícula derecha entre la vena cava inferior y la vena cava superior, esto es alrededor de dieciséis (16) horas después del evento de la embolización, empezó el periodo más crítico de la paciente (visible en página 293), concluyendo finalmente con su fallecimiento a las 16:10 p.m. del 15 de diciembre del 2016.

Ahora bien, frente al nexo causal entre la falla auricular derecha provocada por el componente embolizado y el desenlace fatal de la paciente (véase archivo 38Audiencia24Marzo2023ParteIII Minuto 22:00) señaló el perito: “Claro, eso se llama falla ventricular derecha, que ya previamente lo había expresado: cuando la válvula no cierra, produce falla ventricular derecha que creo y considero que la paciente fue como decir el puntillazo que llevó al deceso de la paciente, no se le hizo la diálisis adecuadamente porque se retrasó, venía ya en un proceso de soporte vasopresor, pero si miras claramente; aumento del lactato, aumentó el soporte vasopresor del paciente y eso es lo que llevó a la complicación y a la muerte finalmente de la paciente: la falla ventricular derecha aguda por retraso en sacar el catéter.” De lo anteriormente estudiado se puede colegir que, en el contexto del servicio médico prestado por OINSAMED S.A.S por medio de su establecimiento de comercio CLINICA LA MISERICORDIA INTERNACIONAL, se presentó una falla medica consistente en el prolongado retraso en el retiro de un componente del catéter que se embolizó durante el 26 procedimiento de colocación, alojándose en dentro de aurícula derecha entre la vena cava inferior y la vena cava superior e induciendo una falla ventricular derecha que junto con el retraso de la diálisis provocado por este mismo evento adverso, finalmente, conllevó a la muerte de la menor.

Así las cosas, de los elementos probatorios obrantes en el plenario y exhaustivamente estudiados por la Sala, se puede considerar que de dichas circunstancias se aprecian configurados los elementos constitutivos de la responsabilidad médica a cargo del demandado OINSAMED S.A.S. - Frente a la falta de monitoreo adecuado. Por otra parte, de los argumentos expuestos por el recurrente, solo resta el análisis referente al monitoreo continuo de alto nivel tipo PICCO, SAWN GANZ, FLOW TRAC o CVC que a su criterio no se realizó en contravía de lo señalado por la literatura médica.

Sin embargo, la Sala descartará dicho argumento en tanto que, estudiados los elementos de conocimiento obrantes en el plenario se advierte que las voces medicas escuchadas al interior del proceso descartaron una posible relación de causalidad en la muerte de menor y el hipotético caso de un monitoreo menos complejo. En ese sentido, al ser interrogado el perito sobre si la falta de monitoreo tipo PICCO podía desencadenar en una falla renal, el profesional de la salud (véase archivo 3 36Audiencia24Marzo2023ParteI Minuto 25:03) fue enfático al afirmar: “No, nunca”.

Por su parte, el testigo técnico decretado de oficio Dr. LUPO MENDEZ, (Véase archivo 41Audiencia08Junio2023ParteI Minuto 18:56), al ser interrogado sobre si la falta de monitoreo pudo empeorar o no la condición de la paciente, explicó: “No, no, no, o sea, uno por ejemplo, para corregir la acidosis metabólica, uno la corrige y enseguida la manda a verificar con estudios de métodos diagnósticos de laboratorio sanguíneo, o sea, una acidosis se sabe si está sinóptico o no con exámenes de sangre que se llama sacándole un gas arterial o sacándole o ionograma vemos la el potasio y la y el calcio y sacando la creatinina en suero, vemos cómo está la creatina, o sea el monitor no influye para ver si mejoró o empeoró la acidosis, lo que uno muestra si la acidosis mejoró o no mejoró es con un gas arterial.” Frente a la cuantificación del perjuicio inmaterial por daño moral.

La Sala, de conformidad con las pruebas aducidas y practicadas, considera que tan sólo se encuentran acreditados los perjuicios de orden inmaterial en la modalidad de daño moral a los señores SAMUEL SANTOS CORREA y ENITH DEL CARMEN MORENO ANDRADE en su condición de padres, así como a MANUEL DE JESÚS SANTOS MORENO y RAFAEL DE JESUS SANTOS MORENO en su condición de hermanos de la menor.

Sin embargo, no se 27 accederá a las pretensiones de los señores RAFAEL GUSTAVO MORENO CARMONA, EVELSA SANTOS CORREA, TERESA SANTOS CORREA, ABIMAEL SANTOS CORREA, AZAEL SANTOS CORREA, EVELIA SANTOS DE ANAYA, MARTÍN SANTOS CORREA, NIRIS DEL SOCORRO MORENO ANDRADE, DEWIS RAFAEL MORENO ANDRADE, LEILA ESTHER MORENO ANDRADE, CARLOS MARIO MORENO ANDRADES, LUIS EMIRO MORENO ANDRADE, MARÍA MARGARITA MORENO ANDRADE y YULISA PATRICIA MORENO ANDRADE, por no acreditarse suficientemente el perjuicio sufrido.

No sobra recordar que para la acreditación de este tipo de perjuicio no basta con acreditar el vínculo de parentesco, sino que además resulta necesario demostrar la relación de afecto que existía entre los familiares y la víctima, para así determinar la aflicción, congoja, tristeza y en general la afectación en los sentimientos sufrida por los demandantes.

Lo anterior de conformidad con las pruebas testimoniales recaudadas. En ese orden de ideas, durante su declaración de parte, el señor RAFAEL GUSTAVO MORENO CARMONA en su condición de abuelo de la menor, manifestó residir de forma permanente en un municipio distinto al de su nieta cuando estaba con vida, al igual que la señora TERESA SANTOS CORREA en su condición de tía. Por su parte, el señor ABIMAEL SANTOS CORREA manifestó vivir lejos del núcleo familiar de la menor y tener “poca comunicación” con ellos, visitando a la menor “cada año o cada dos años” y haberla visto en persona “como tres o cuatro veces”.

Por su parte, el señor AZAEL SANTOS CORREA relata que vivió en la misma ciudad de la menor hasta los 10 años, momento para el cual se desplazó a Arauca en búsqueda de mejores oportunidades laborales. En el mismo sentido se dio la declaración del tío paterno MARTÍN SANTOS CORREA, quien manifestó que “se escribía” por teléfono con su sobrina y que “esporádicamente” “iba a Barranquilla”.

Continuando con las declaraciones rendidas, la señora NIRIS DEL SOCORRO MORENO ANDRADE, como tía de la menor fallecida, relató que tenía contacto con la niña cuando “venía y me visitaba” al municipio de su residencia o si ella viajaba a Barranquilla, “me bajaba allá donde ella”, habiéndola visto por última vez alrededor de dos meses antes de su fallecimiento.

Así mismo, las señoras LEILA ESTHER MORENO ANDRADE y YULISA PATRICIA MORENO ANDRADE manifestaron que sus interacciones personales con la niña se limitaban a las visitas esporádicas que esta hacía al municipio de San Juan de Nepomuceno (Bolívar) o a los viajes suyos a Barranquilla. Por su parte, MARÍA MARGARITA MORENO ANDRADE, quien demanda en calidad de tía materna, indica que la última vez que vio a la menor fue casi un año antes a su fallecimiento, pues en diciembre del 2015 coincidieron ambas en pasar las fechas navideñas en San Juan de Nepomuceno (Bolívar). 28 De otro lado, la señora EVELSA SANTOS CORREA, a su turno, manifestó que residía en un inmueble diferente que la menor, pero a pocas cuadras, sin embargo, tampoco arrojó además de ese mero hecho, luces sobre la reclamada cercanía suya con la menor fallecida.

Finalmente, los señores DEWIS RAFAEL MORENO ANDRADE, CARLOS MARIO MORENO ANDRADES, EVELIA SANTOS DE ANAYA y LUIS EMIRO MORENO ANDRADE no comparecieron a la audiencia a rendir la declaración pertinente, ni a fundamentar su dicho. Por lo cual, puede advertirse que no se encuentra probada, más allá del parentesco, la cercanía necesaria para dar lugar al perjuicio moral respecto a los señores RAFAEL GUSTAVO MORENO CARMONA, EVELSA SANTOS CORREA, TERESA SANTOS CORREA, ABIMAEL SANTOS CORREA, AZAEL SANTOS CORREA, EVELIA SANTOS DE ANAYA, MARTÍN SANTOS CORREA, NIRIS DEL SOCORRO MORENO ANDRADE, DEWIS RAFAEL MORENO ANDRADE, LEILA ESTHER MORENO ANDRADE, CARLOS MARIO MORENO ANDRADES, LUIS EMIRO MORENO ANDRADE, MARÍA MARGARITA MORENO ANDRADE y YULISA PATRICIA MORENO ANDRADE.

Ahora bien, en relación con la estimación de estos perjuicios, la Sala debe resaltar la jurisprudencia y la doctrina nacional tradicionalmente ha aceptado que para el establecimiento del monto de los perjuicios morales y particularmente de su monto, se emplea el arbitrio judicial, de tal forma que el juez de forma razonada, justificada, atendiendo a las reglas de la experiencia y a la sana critica, las circunstancias personales de la víctima su grado de parentesco con los demandantes; la cercanía que había entre ellos tiene, la potestad de establecer el quantum en dinero del resarcimiento por concepto de este tipo de perjuicios.

No obstante, para el establecimiento de estos montos de igual forma se han fijado parámetros o cánones, a través de la jurisprudencia. Inicialmente, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de noviembre de 2011, realizó una sistematización de los pronunciamientos en torno al daño moral, precisando lo siguiente: “El daño moral, configura una típica especie de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de inmesurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por virtud de su detrimento directo, ya por la afectación de otros bienes, derechos o intereses sean de contenido patrimonial o extrapatrimonial.

(…) El daño moral, en sentido lato, está circunscrito a la lesión de la esfera sentimental y afectiva del sujeto, „que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo‟ (cas. civ. sentencia 13 de mayo de 2008, SC-035- 2008, exp. 11001-3103-006-1997-09327-01), de ordinario 29 explicitado material u objetivamente por el dolor, la pesadumbre, perturbación de ánimo, el sufrimiento espiritual, el pesar, la congoja, aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, perturbación anímica, desolación, impotencia u otros signos expresivos, concretándose en el menoscabo „de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento dañoso‟ (Renato Scognamiglio, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol.

V, Turín, Utet, 1960, p. 147; ID., Il danno morale, Milano, 1966; El daño moral- Contribución a la teoría del daño extracontractual, trad. esp. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Antares, Bogotá, 1962, pp.14 ss.), o sea, son daños pertenecientes al ámbito de los padecimientos del ánimo, las sensaciones, sentimientos, sensibilidad, aptitud de sufrimiento de la persona y por completo distintos de las otras especies de daño.” En este caso la Sala determinó que dada la gravedad de las circunstancias en las que se produjo la muerte de la víctima, que generó una intensa aflicción de los demandantes, se determinó como monto de indemnización la suma de Cincuenta y Tres Millones de Pesos ($53.000.000).

Sin embargo, para que el reconocimiento judicial de tal indemnización sea procedente, es necesario que la magnitud del daño se encuentre plenamente probado en el interior del proceso. Posteriormente La Corte, en Sentencia CSJ SC13925-2016, radicación 2005-00174-01, lo fijó en $ 60.000.000. Al efecto, expuso: “Siguiendo las pautas reseñadas, se tasarán los perjuicios morales sufridos por los demandantes en la suma de $ 60’000.000 para cada uno de los padres; $ 60’000.000 para el esposo; y $ 60’000.000 para cada uno de los hijos.

El anterior monto se estima razonable, puesto que esta Sala, en circunstancias fácticas similares, ha condenado en el pasado al pago de $ 53.000.000 (SC nov. 17/2011, exp. 1999-533), y $ 55.000.000 (SC jul. 9/2012, exp. 2002-101-01). De manera que es apenas justificable que en cuatro años, el monto de los referidos perjuicios sufra un incremento o ajuste moderado.

Al respecto nuestra jurisprudencia tiene establecido: Adviértase que no se trata de aplicar corrección o actualización monetaria a las cifras señaladas por la Corte de antaño, por cuanto el daño moral no admite indexación monetaria, sino de ajustar el monto de la reparación de esta lesión, como parámetro de referencia o guía a los funcionarios judiciales, a las exigencias de la época contemporánea…’ (SC nov. 17/2011, exp. 1999-533).” En reciente pronunciamiento, providencia en SC3728-2021 -Radicación Nro. 68001-31-03-007-2005-00175-01- del 26 de agosto de 2021, con ponencia de 30 la magistrada HILDA GONZALEZ NEIRA, la Corte Se pronunció en torno a los límites compensatorios del daño moral, señalando lo siguiente: “Bajo ese marco, la valuación efectuada en asuntos donde se ha pretendido la reparación del perjuicio moral, en favor de un menor de edad que recibió daño a la salud al nacer derivado de la deficiente atención especializada que se impone brindársele en ese momento, se ha establecido en $60'000.000,oo, la cual se corresponde con el limite reconocido en esta sede como reparación del mencionado concepto.” (Resaltado de la Sala) En ese mismo pronunciamiento, la Corte precisó que, aunque en su momento el rubro se incrementó a la suma de $72.000.000, ello obedeció a la gravedad de siniestro.

Así, a píe de página Nro. 37 de la sentencia comentada, se señaló: “Aunque el monto se incrementó a $72'000.000, en la sentencia SC5686-2018, esto obedeció a la gravedad de la tragedia y de sus consecuencias para los damnificados, por los hechos ocurridos el 18 de octubre de 1998 en la población de Machuca (Antioquia), con ocasión de la explosión de miles de barriles de petróleo derramados en el rio Pocune, evento que dejo cientos de personas fallecidas y algunos lesionados.

Si bien es cierto en el referido pronunciamiento del 26 de agosto de 2021 se fijó la suma de 150.000.000 a favor de los familiares –padres de la víctima- se aclaró que la fijación de dicho monto no modifica los baremos determinados por esa Corporación como doctrina probable. Así, indicó: “es necesario remediar el injustificado desequilibrio entronizado por el sentenciador entre los padres afectados con el deficiente servicio asistencial prestado a la gestante, por lo cual se reconocerá a favor de Carlos Eduardo Álvarez Flórez la cantidad de $150,000,000 en cada uno de los comentados rubros, sin que esto constituya, ni pueda interpretarse como una modificación de la doctrina probable de esta colegiatura en relación con los topes o límites de las condenas al pago de perjuicios extrapatrimoniales que, se reitera, debe ser respetada y acatada por los juzgadores de las instancias.” (Resaltado fuera de texto).

Aunado a ello, reiteró el deber de los jueces que acoger la doctrina probable de la corporación, salvo excepciones. En los siguientes términos: “En consonancia con lo antedicho, el artículo 7° del estatuto procesal general establece como una de las obligaciones del juzgador, la de obrar conforme a la doctrina probable del órgano de cierre de la jurisdicción, y solo de manera excepcional le es permitido separarse de ella, evento en el cual le es imperativo “exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”.

Al tiempo que señaló: “Se aúna a lo dicho que, tal como lo precise la providencia CSJ SC5686-2018, «a falta de normativa explícita que determine la forma de cuantificar el daño moral, el precedente judicial del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria 31 tiene un cierto carácter vinculante, para cuya separación es menester que el juez ofrezca razones suficientes de su distanciamiento (…)”.

De acuerdo con los mencionados lineamientos, en este caso, es incuestionable el menoscabo moral experimentado por los familiares más cercanos a la víctima (Esto es: sus padres y hermanos) habida cuenta de su fallecimiento. Atendiendo a esto, se estimará los perjuicios por este concepto de los siguientes familiares: SAMUEL SANTOS CORREA bajo la calidad de padre de la víctima, la suma de: SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000).

ENITH DEL CARMEN MORENO ANDRADE bajo la calidad de madre de la víctima, la suma de: SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000). MANUEL DE JESÚS SANTOS MORENO bajo la calidad de hermano de la víctima, la suma de: CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000). RAFAEL DE JESUS SANTOS MORENO bajo la calidad de hermano de la víctima, la suma de: CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000).

Frente al reconocimiento del perjuicio material por daño emergente y lucro cesante, así como del daño a la salud. En este punto resulta necesario precisar que la Sala no reconocerá reparación por concepto de perjuicios materiales, ni en la modalidad de daño emergente, así como tampoco en la modalidad de lucro cesante. En ese orden de ideas, se advierte que los rubros cuya reparación se persigue por concepto de daño emergente, no fueron consecuencia directa del hecho dañoso, siendo este un requisito indispensable para reconocer su reparación. Por otra parte, frente al lucro cesante, no se advierte que en el expediente se haya probado que la niña desempeñara algún tipo de actividad económica, ello como consecuencia de su corta edad, por lo cual los cálculos estimados en la demanda resultan inciertos y corresponden, sobre todo, a las expectativas y proyecciones de familia, sin contar con bases reales ni verificables.

Por su parte, tampoco se acreditó con suficiencia el daño a la salud de los demandantes. - Respecto al daño en la vida de relación. Respecto a esta tipología de daño, la Sala debe señalar lo siguiente: A diferencia del daño moral, que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo, el daño a la vida de relación constituye una afectación a la esfera exterior de la persona, que puede verse alterada, en mayor o menor grado, a causa de una lesión infligida a los bienes de la personalidad o a otro tipo de intereses jurídicos, en desmedro de lo que la Corte en su momento denominó "actividad social no patrimonial (Corte Suprema de Justicia, 2008) 32 Los precedentes históricos son otorgados tanto como por el Concejo de Estado como por la Corte Suprema de Justicia quienes se han encargado de generar un historial amplio sobre el tema de este capítulo y estos mismo son quienes se han encargado de caracterizar el daño a la vida en relación de la siguiente manera: a.) Es un perjuicio de naturaleza inmaterial o extra patrimonial. b.) Se refleja en la esfera externa del individuo, aspecto que lo distingue del daño moral. c.) Tiene múltiples manifestaciones en el entorno personal, social y familiar del afectado. d.) Puede originarse de lesiones de tipo físico, y también de otros bienes intangibles de la personalidad o derechos fundamentales. e.) Puede ser sufrido tanto por la víctima como por terceros como sus familiares o amigos. f.) Su reconocimiento patrimonial busca aminorar los efectos negativos del daño. g.) Es un daño autónomo, que se refleja en la vida social de la persona, lo cual no excluye la posibilidad de que sean reconocidos otro tipo de perjuicios.

Hay que decir que, a raíz de la - Sentencia del 19 de julio del 2000 Expediente 11842 - se marcó una evolución histórica respecto al daño a la vida en relación determinando que la Sala asimiló lo que era conocido hasta ese momento como perjuicios fisiológicos en la figura del daño a la vida en relación, la Sala aclaró que el reconocimiento de este perjuicio ‘no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que proceden alteraciones a nivel orgánico, sino que debe extenderse a todas aquellas situaciones que alteran la vida de relación de las personas: tampoco debe limitarse su reconocimiento a la víctima, toda vez que el mismo puede ser sufrido además por las personas cercanas a ésta, como su cónyuge y sus hijos; ni debe restringirse a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, pues puede referirse además al esfuerzo excesivo de realizar actividades rutinarias; ni se trata sólo de la afectación sufrida por la persona en su relación con las demás, sino también con las cosas del mundo.

Para que proceda la indemnización respecto a este tipo de perjuicio resulta necesario demostrar la condición en la que encontraba anteriormente el perjudicado, las actividades que realizaba, bien sean placenteras, cotidianas o rutinarias y contrastarla con la condición actual, a fin de establecer la imposibilidad de continuar ejerciendo dichas actividades.

Ahora bien, para que se acceda al monto máximo por concepto de este perjuicio, resulta necesario demostrar la magnitud de la afección. En el caso bajo estudio, no se ha acreditado precisamente esta circunstancia, por lo cual no habría lugar a acceder al reparo a este tipo de perjuicio. 33 En el mismo sentido, la Sala también negará el resarcimiento por daño de vida en relación. Lo anterior en tanto, no se acreditó suficientemente que, además del daño moral previamente reconocido, haya existido un daño en las actividades cotidianas.

Lo anterior en tanto que, el documento suscrito por la Psicóloga LORENA HERAS CABALLERO (aportado como prueba documental y no como dictamen o informe pericial) hace énfasis en los sentimientos de tristeza que acompañaron el duelo de los padres y los hermanos de la menor, sin embargo, tan aflicción ya fue reconocida dentro del daño moral. - Frente al llamamiento en garantía PREVISORA S.A. Por su parte, el Dr. ALEXANDER GOMEZ PEREZ en su calidad de representante legal de la aseguradora PREVISORA S.A., llamada en garantía por parte de la demandada OINSAMED S.A.S, en su interrogatorio de parte, admite que para el periodo de fallecimiento de la menor la póliza suscrita con el demandado si se encontraba vigente, por lo que manifiesta allanarse al pago de la misma en caso de encontrarse probada la responsabilidad de su asegurado, siempre y cuando se concuerde afectar el anexo n° 11, el cual se encontraba vigente para la fecha de la reclamación. En ese orden de ideas, revisado el referido anexo n° 11, visible a folio en documento 48 del cuaderno principal, se aprecia que la vigencia de la misma efectivamente corresponde a la época de la reclamación efectuada por las victimas a la demandada OINSAMED S.A.S y que, además, cuenta con un sub-límite para perjuicios extrapatrimoniales de $1.000.000.000.

Por lo cual, se procederá a la condena correspondiente hasta dicho valor. En conclusión, de los elementos de prueba aducidos la Sala advierte configurado los elementos propios de la responsabilidad médica a cargo de la entidad demandada OINSAMED S.A.S, no así con los demandados CAJACOPI y ELIECER VILLAMIZAR DE LA HOZ. De otro lado, también encuentra probada la Sala los perjuicios de orden inmaterial en la modalidad de daño moral a los señores SAMUEL SANTOS CORREA y ENITH DEL CARMEN MORENO ANDRADE en su condición de padres, así como a MANUEL DE JESÚS SANTOS MORENO y RAFAEL DE JESUS SANTOS MORENO en su condición de hermanos de la menor.

Sin embargo, no se accederá ordenar indemnización alguna en favor de los también demandantes RAFAEL GUSTAVO MORENO CARMONA, EVELSA SANTOS CORREA, TERESA SANTOS CORREA, ABIMAEL SANTOS CORREA, AZAEL SANTOS CORREA, EVELIA SANTOS DE ANAYA, MARTÍN SANTOS CORREA, NIRIS DEL SOCORRO MORENO ANDRADE, DEWIS RAFAEL MORENO ANDRADE, LEILA ESTHER MORENO ANDRADE, CARLOS MARIO MORENO ANDRADES, LUIS EMIRO MORENO ANDRADE, MARÍA MARGARITA MORENO 34 ANDRADE y YULISA PATRICIA MORENO ANDRADE.

Por tal motivo, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia, y a dictar las ordenes correspondientes. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Civil Familia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR la sentencia de fecha 16 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Once Civil Del Circuito de Barranquilla, al interior del presente proceso y en su lugar se resuelve lo siguiente: 1.1.

Declarar responsable al demandado OINSAMED S.A.S por los perjuicios sufridos por los señores SAMUEL SANTOS CORREA, ENITH DEL CARMEN MORENO ANDRADE, MANUEL DE JESÚS SANTOS MORENO y RAFAEL DE JESUS SANTOS MORENO por cuenta de la muerte de la menor DANIELA CAROLINA SANTOS MORENO, por configurarse los supuestos propios de la responsabilidad médica. 1.2.

Como consecuencia de lo anterior, Condenar al demandado OINSAMED S.A.S al pago de las siguientes sumas y conceptos: 1.2.1. Por concepto de daño moral a favor de los familiares del menor DANIELA CAROLINA SANTOS MORENO: SAMUEL SANTOS CORREA bajo la calidad de padre de la víctima, la suma de: SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000). ENITH DEL CARMEN MORENO ANDRADE bajo la calidad de madre de la víctima, la suma de: SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000).

MANUEL DE JESÚS SANTOS MORENO bajo la calidad de hermano de la víctima, la suma de: CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000). RAFAEL DE JESUS SANTOS MORENO bajo la calidad de hermano de la víctima, la suma de: CUARENTA MILLONES DE PESOS ($40.000.000). 1.3. Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 1.4.

Condenar a la entidad llamada en garantía PREVISORA S.A. al pago de las sumas reconocidas por concepto de perjuicios morales a favor de los demandantes relacionados en los puntos anteriores, en virtud del contrato de seguro celebrado entre ésta y la demandada. 35 2. CONDENAR a costas en primera instancia a cargo de la demandada OINSAMED S.A.S. Fíjense las agencias en derecho. 3.

Sin costas de segunda instancia, por haber prosperado el recurso de apelación. 4. Una vez ejecutoriada la presente decisión, remítase el expediente al juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SONIA ESTHER RODRÍGUEZ NORIEGA Magistrada sustanciadora VIVIAN VICTORIA SALTARÍN JIMÉNEZ Magistrada GUILLERMO RAUL BOTTIA BOHÓRQUEZ Magistrado Firmado Por: Sonia Esther Rodriguez Noriega Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 7 Civil Familia Tribunal Superior De Barranquilla - Atlantico Vivian Victoria Saltarin Jimenez Magistrada Sala 007 Civil Familia Tribunal Superior De Barranquilla - Atlantico Guillermo Raul Bottia Bohorquez Magistrado Sala 02 Civil Familia Tribunal Superior De Barranquilla - Atlantico 36 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d7b8a26fe22c280956439545d4edd981021582de26aae6fcb08b672b0ec94eff Documento generado en 28/05/2024 11:14:14 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica