RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Sala Sexta de Decisión Laboral Elver Naranjo Magistrado Sustanciador Bucaramanga, siete (07) de marzo de dos mil veinticinco (2025) 1o. ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 11 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral radicado 68001-31-05-001-2023-00123-01, promovido por Darío Bautista Ortega Lugo contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.
Además, con fundamento en el artículo 69 del CPTSS, se surte el grado jurisdiccional de consulta de la misma providencia en lo que es adverso a Colpensiones y no fue apelado. 2o.
ANTECEDENTES DEMANDA1: Deprecó el demandante la declaratoria de ineficacia del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), inicialmente con BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A. Pide en consecuencia, que se ordene a Protección S.A y a Porvenir S.A. a reintegrar al Colpensiones la totalidad de saldo obrante 1 Archivo 002 del Cuaderno 01. 1 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 en la cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos, bonos pensionales, así como devolver el porcentaje correspondiente a gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, tanto el destinado al fondo de garantía para la pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Y que se condene a Colpensiones a tener por vigente la afiliación dentro del régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad. Pidió ultra y extra petita y el pago de las costas y agencias en derecho por las demandadas. Adujo 1) Que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, al que cotizó 252,7 semanas. 2) Que el 21 de febrero de 1995 le visitaron asesores de BBVA Horizonte para afiliarle a este fondo pensional. 3) Que la asesoría recibida de parte del representante del fondo privado fue carente de información clara, cierta y suficiente respecto a las características de cada régimen, ventajas o desventajas, proyección pensional. 4) Que estuvo afiliado a ING hoy Protección S.A. entre diciembre de 2002 y septiembre de 2009. 5) Que el 18 de agosto de 2009 se afilió a Porvenir S.A fondo en el que se encuentra actualmente vinculado. 6) Que solicitó a Colpensiones la ineficacia del traslado de régimen pensional el 10 de abril de 2023, la cual fue denegada por el fondo.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA: La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-2 se opuso a lo pretendido. Indicó que, el traslado se efectuó de manera libre, y la afirmación de haber recibido información engañosa deberá demostrarse en juicio, manifestó la imposibilidad de trasladarse al afiliado cuando le faltare diez (10) años o menos para cumplir la edad de pensión, aludió a su vez que la permanencia prolongada en el régimen debe entenderse como una manifestación de su deseo de permanecer en este, y afirmando que el 2 Archivo 006 del Cuaderno 01. 2 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 retorno del accionante genera una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Propuso las excepciones de fondo que denominó buena fe, inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, prescripción, cobro de lo no debido por falta de presupuestos legales para su reclamación, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, no procede la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada en el régimen de ahorro individual en cualquiera de sus modalidades, innominada o genérica.
Protección S.A.3 atacó la causa petendi. Afirmó que el acto de afiliación fue libre, espontáneo y sin ningún tipo de coacción o engaño que pudiese ser inducido por el personal de la administradora, adujo que los asesores comerciales cuentan con una amplia formación y capacitación para otorgar información integral sobre las características propia del régimen de ahorro individual con solidaridad a los posibles afiliados, aludió a que este no hizo uso del derecho a retractarse, contrario sensu, ha estado vinculado un periodo considerable en el régimen lo que es una ratificación de su intención de permanencia. Formuló las excepciones de mérito que nominó falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Protección S.A., cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de Protección S.A., validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, no es viable el traslado del demandante al régimen de prima media, inexistencia de la obligación reclamada, no se reúnen los presupuestos de ley para la 3 Archivo 007 del Cuaderno 01. 3 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 configuración de la nulidad o ineficacia pretendida, falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe, prescripción sin aceptación de la obligación, buena fe de Protección S.A., compensación, innominada o genérica.
Porvenir S.A.4 ejerció resistencia. Dijo que la afiliación fue producto de una decisión libre y voluntaria, sin algún tipo de presión, siendo el formulario de afiliación prueba de ello, de manera que, si hubo algún tipo de vicio, es a éste al que le corresponde probarlo. Adujo que se le garantizó el derecho de retracto sin que este lo ejerciera, reprochando el deber que le asistía al afiliado de auto informarse de sus decisiones pensionales.
Expuso que no hay razones para declarar la ineficacia del traslado de régimen y que, en todo caso, de considerar esto, no es procedente llegar a condenar a la devolución de los gastos de administración, ya que estos tienen un sustento legal para su descuento y en todo caso, en el régimen de prima media también se hubiesen captado. Formuló las perentorias que designó cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de Porvenir S.A., validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, inexistencia de la obligación reclamada, falta de título y causa en el demandante Darío Bautista Ortega, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena 4 Archivo 017 del Cuaderno 01. 4 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 fe, prescripción sin aceptación de la obligación, buena fe de Porvenir S.A., compensación, innominada o genérica.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no contestó. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 11 de marzo de 2024, declaró la ineficacia del traslado del actor del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectivo a partir del 01 de marzo del 1995 que se realizó con Horizonte hoy Porvenir S.A., que, para todos los efectos, Colpensiones deberá asumir la afiliación del señor Darío Bautista Ortega Lugo sin solución de continuidad.
Ordenó a Porvenir y Protección S.A. restituir todos los valores recibidos con ocasión de la afiliación, comprendiendo saldos de la cuenta de ahorro individual, rendimientos, bonos pensionales, cuotas de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima, valores debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC y demás información que les justifique.
Despachó la excepción de prescripción planteada y condenó en costas a las demandadas en cuantía de 1 SMLMV cada una. Rememoró las etapas históricas del deber de información por parte de las AFP, de suerte que, a estas les asisten obligaciones que deben cumplir con decoro y apego, las cuales son propias de la actividad financiera que desempeñan, las que les exigen el máximo de diligencia, prudencia y pericia. Haciendo hincapié en que este deber de información existe desde el momento mismo de creación de las AFP y que, este no se satisface con la sola suscripción de un formulario que contenga la simple expresión genérica de haber recibido la información consignada en estos formatos preimpresos, sino con la evidencia contundente sobre la correspondencia 5 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 entre lo escrito y la realidad, de manera que se atiendan las pautas para que el futuro afiliado adopte una decisión completamente libre.
A su vez, indicó que se ha de invertir la carga de la prueba a favor del afiliado al sistema, razón por la que las AFP son quienes cuentan con la carga probatoria referente al cumplimiento del deber de información. Por ello, una vez revisado el material probatorio, para el despacho fue claro, dijo, que brillaba por su ausencia elemento alguno que diera cuenta que la AFP cumplió con el deber que en su momento le asistía. En razón a la desatención de ese mentado deber, sostuvo, ha de declararse la ineficacia del traslado, que involucra la devolución plena y con efectos retroactivos de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, es decir transferir y trasladar la totalidad de saldos, aportes, rendimientos, bonos pensionales, reajustes y demás emolumentos generados junto con los valores cobrados a títulos de cuota de administración, primas de seguros provisionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima.
APELACIONES: Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia. Sostuvo que la declaratoria de ineficacia del traslado le resulta inoponible a Colpensiones, pues esta no participó en dicho acto o afiliación. Argumentó que no debe considerarse en todo caso al afiliado como la parte débil de la relación contractual, olvidando que a este le asiste el deber de auto informarse sobre las implicaciones del su actuar en materia pensional.
Así mismo indicó que al imponer unas cargas en cuanto al deber de información retroactivamente, se está vulnerando la correcta aplicación de la carga dinámica de la prueba, pues probatoriamente se les pone a las AFP en una situación compleja, ya que para el momento del traslado el formulario de afiliación era plena prueba de la voluntad del ciudadano de trasladarse de régimen, aludió la prohibición de traslado en que se 6 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 encuentra inmerso el demandante por su edad y como de proseguir con el traslado se afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Porvenir S.A. recurrió la decisión pidiendo fuera revocada. Aseveró que la actuación del libelista fue libre y voluntaria, conforme a las disposiciones normativas que le eran exigibles para esa época, constancia de ello es el formulario de afiliación, que dentro del proceso no se probó la indebida asesoría, de manera que se ha invertido la carga de la prueba de manera incorrecta; aludió al deber de auto informarse por el afiliado, indicando que, conforme a los actos de relacionamiento, este ha ratificado su voluntad de permanencia en el régimen pensional.
Expuso que no han de retornarse los gastos de administración, pues estos cuentan con una destinación específica, que ha sido descontada conforme a un mandato legal, y las comisiones son un pago por la gestión de buena administración del capital, razón por la que no pueden retornarse y a su vez los rendimientos, pues se configuraría un enriquecimiento sin causa, por lo que ha de entenderse a las reglas de las restituciones mutuas.
ALEGATOS: Colpensiones5 expresó su inconformidad con la decisión de primera instancia, insistiendo en la imposibilidad de imponerle a las administradoras pensionales cargas de manera retroactiva, aplicando de manera indebida la carga dinámica de la prueba, profundizando en el argumento de afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. 3o.
CONSIDERACIONES Se profiere la presente sentencia, sin sujeción al orden cronológico de turno, en tanto entraña la reiteración de jurisprudencia que se ha vertido pacíficamente en casos análogos en los que se depreca la ineficacia del traslado de régimen pensional por ausencia de consentimiento informado 5 Archivo 04 del cuaderno 02. 7 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 en la afiliación (ley 270 de 1996, artículo 63ª, inciso 3º; adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009).
A partir de las alzadas y la finalidad del grado de jurisdicción de consulta en favor de Colpensiones, los problemas jurídicos consisten en determinar: 1° Si puede darse o no ineficacia en los traslados del RPM al RAIS. 2° Si el traslado de régimen pensional del demandante fue una decisión fundada o no en una deficiente y errada asesoría por parte de la administradora de pensiones del RAIS. 3° Si luego de declarada la ineficacia del traslado al RAIS, el actor se encuentra vinculado sin solución de continuidad o no a Colpensiones y, en consecuencia, si esta entidad debe o no recibir los dineros de la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos por parte de la AFP Protección S.A. 4° Si resulta viable o no que las encartadas del RAIS restituyan lo descontado por concepto de gastos de administración, comisiones, seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía para la pensión mínima. 5° En grado jurisdiccional de consulta se verificarán las condenas impuestas que son desfavorables a Colpensiones.
De la ineficacia del traslado. A la luz del artículo 13 de la ley 100 de 1993, una de las características del sistema general de pensiones es la selección libre y voluntaria del régimen pensional por parte de los afiliados. Por eso, cuando de traslados del RPM al RAIS se trata, para que esa determinación contenga las condiciones de la disposición referida, es decir, para poder predicar la libertad y voluntariedad en ello, previamente, los ciudadanos deben recibir de los fondos la información completa respecto a lo que arriesgan con tal actuar.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en sentencias SL1688, SL1689, SL3463 y SL4360 de 2019 de manera reiterada ha considerado que, ante el incumplimiento del deber de 8 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 información de las administradoras pensionales, quienes se encuentran obligadas a suministrarla de manera clara cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, lo procedente es la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sentando como regla jurisprudencial en sus pronunciamientos, que no es un deber que opere únicamente para los afiliados que tengan un derecho consolidado, un beneficio transicional o expectativa legítima de pensionarse, sino que, es predicable en todos los eventos, comoquiera que el deber de información se erige como presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado, correspondiéndoles a aquéllas acreditar que cumplieron con ese deber de suministrar información suficiente.
El tribunal de cierre como respaldo a la regla general que creó en estas decisiones argumentó que ese deber de información de las administradoras pensionales existe y es exigible desde la creación de la ley 100 de 1993, mismo que con el transcurrir del tiempo evolucionó para acumular más obligaciones a cargo de las administradoras de fondos de pensiones.
Así, identificó la Corte dentro del desarrollo normativo de ese deber de información tres momentos. Inicialmente encontró sustento en el literal b del Art. 13 de la ley 100 de 1993, en cuanto dispuso que la escogencia del régimen pensional por parte de los trabajadores es libre y voluntaria y presuponía el conocimiento a plenitud de las consecuencias de su decisión de traslado.
Para ello dice, era necesario que se le describieran al potencial afiliado al momento de asesorarlo, las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, de tal suerte que éste conociera las ventajas y las desventajas de cada uno, inclusive, las consecuencias jurídicas del traslado. Posteriormente con la expedición de la ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, se estableció la obligación de asesoría y buen consejo de las 9 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 administradoras, elevando así el nivel de exigencia en el deber de información, que desde ese momento implicaba el estudio de los antecedentes del afiliado tales como edad, semanas de cotización ingresos bases de cotización entre otra; así como su expectativa pensional, de modo que el afiliado conociera tanto de las características objetivas de los regímenes como de su situación individual.
Esto acompañado de la opinión que sobre el asunto tuviere el representante de la administradora. Lo dicho comportaba un asesoramiento de personas expertas en la materia que le permitieran al trabajador tomar una decisión responsable. Como tercer estadio, mediante la ley 1749 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la circular externa No. 16 de 2016 de la Superfinanciera, se reglamentó el derecho del afiliado a obtener información de parte de los asesores de ambos regímenes como condición previa para la procedencia de traslado entre los mismos.
Se implementó entonces la denominada doble asesoría que le permitiera formar su juicio imparcial y objetivo sobre características, debilidades, condiciones y ejemplos jurídicos de cada uno de los regímenes pensionales. La Sala de Casación Laboral aclaró en esos pronunciamientos, que el simple consentimiento vertido en los formatos del traslado de régimen preimpresos por las administradoras pensionales, no daban por demostrado el deber de información frente al afiliado, ya que, si bien acreditaban un consentimiento, lo cierto que no probaban que este hubiere sido informado.
Así, la improcedencia de la pretensión incoada, depende de la acreditación del cumplimiento del deber de información bajo las exigencias legales trazadas. En otras palabras, son las pruebas recaudadas en el decurso procesal las que permitirán concluir si es dable o no predicar la existencia de error en la voluntad de la afiliada. 10 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 Revisado el dossier probatorio, ningún vestigio se encuentra que respalde la afirmación de las administradoras pensionales de naturaleza privada, sobre que, en efecto, entregaron a Darío Bautista Ortega Lugo, información completa y detallada antes de que esta hiciera efectivas las mutaciones de régimen pensional.
En efecto, véase que conforme al historial de vinculaciones SIAFP, el traslado del demandante del régimen de prima media al régimen de ahorro individual se surtió a través de Colpatria S.A. (fusionada con Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A.) el 13 de septiembre de 1996, haciéndose efectivo el 1° de noviembre del mismo año; entidad que mediante certificación obrante a folio 70 del PDF 17 del cuaderno de primera instancia, comunicó que administró los recursos de la cuenta de ahorro individual del demandante entre el 1° de noviembre de 1996 y el 31 de julio de 1998, con lo que se corrobora que esta fue la administradora que materializó el traslado hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Se ilustra: 11 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 Sin embargo, más allá de los mismos formularios de afiliación, ningún otro elemento de convicción reposa en el plenario, por manera que, no obra dentro del acervo probatorio elemento de convicción alguno que dé cuenta de la materialización del deber de información cuyo atendimiento debe mediar a la hora de escogencia de uno u otro régimen de los previstos en el subsistema de pensiones, pues, menos resulta posible colegir que hubiese mediado “un consentimiento informado en el traslado de régimen”6.
Lo anterior, se ratifica con la declaración rendida por el demandante, en la medida que manifestó, “( ) que estaba trabajando en Bavaria y se hizo una visita de los asesores de la empresa de fondo de pensiones, y como en ese tiempo se hablaba mucho de que el fondo de pensión, esa plata se iba a perder, que hacer una bolsa entonces nos hablaron de eso y yo tomé la decisión de pasarme al fondo de pensión privado sin profundizar demasiado la información que nos dieron sobre las ventajas y las desventajas de pasarse.
No recuerdo muy bien a cuál fondo de pensiones me pase, porque eso fue en el año 95”, posteriormente refirió que, “yo siento que yo me pasé al fondo privado, sin tener suficiente conocimiento de las desventajas de pasarme un fondo público a un fondo privado y las posibles implicaciones en el futuro. Mi única motivación en ese en ese 6 CSJ, Sentencia SL-1452 de 2019. 12 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 momento era que como todo el mundo hablaba, que iba a haber una bomba a pensional que esa plata uno nunca se iba a pensionar en el fondo público y eso es lo que decían los asesores.
Entonces uno les creyó y mi idea es volver a Colpensiones, porque me pasé con información insuficiente”, manifestaciones que no desentrañan confesión respecto a haber recibido la información en los términos exigidos jurisprudencialmente. Entonces, como brilla por su ausencia acreditación del cumplimiento del deber de información por parte de las administradoras pensionales demandadas para las datas en que perfeccionaron las afiliaciones de la demandante, en cuanto al suministro de información relevante sobre las características, condiciones, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dable deviene ultimar que, en el plano de la realidad, no medió consentimiento del hoy demandante en los términos exigidos por el artículo 13 de la ley 100 de 1993.
Sobre este punto, importa precisar que no resulta de recibo en consecuencia, el dicho de Colpensiones sobre sobre la imposibilidad del traslado luego que le faltaren menos de 10 años al afiliado para alcanzar la edad, ya que, de lo que se trata es de la ineficacia de un acto, valga decir, de la inexistencia del mismo (traslado). Igual suerte corre la afirmación de que la suscripción del formulario para lograr el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad tiene plena validez, al realizarse ejerciendo el derecho a la libre elección en los términos del artículo 13 literal b de la ley 100 de 1993 y la ley 1328 de 2009 en su artículo 48, habida cuenta de que, como ha quedado establecido, aún con el primigenio formulario de afiliación por medio del cual el demandante se trasladó de régimen pensional, si bien pudo existir un consentimiento, el mismo no fue informado como lo demanda la jurisprudencia respectiva. 13 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 Menos puede aceptarse que el traslado perseguido supone una descapitalización del fondo común del régimen de prima media con prestación definida y directa afectación de los demás afiliados porque ningún medio de convicción se arrimó sobre ello.
Y si bien no se desconoce el deber de auto información que le asiste a los afiliados como consumidores financieros, lo cierto es que ello no exonera a las administradoras de fondos de pensiones de su deber de información, más cuando el cumplimiento de este se erige como un presupuesto de eficacia del acto jurídico de traslado. También se desatiende la afirmación de los fondos consistente en que la existencia de cualquier falencia fue superada con la permanencia por espacio temporal considerable en el régimen de ahorro individual con solidaridad o la ausencia de queja frente a la asesoría durante ese interregno, toda vez que, la actuación irregular de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por la fidelidad dentro de este último.
Ciertamente, la decisión de permanecer en una administradora de ahorro individual o incluso efectuar trasladados entre éstas, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva a modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. Y es que, si bien el demandante se vinculó a BBVA Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., desde donde se trasladó en paralelo a ING hoy Protección S.A., para finalmente afiliarse a Porvenir S.A., no de ello puede inferirse que conocía todos los elementos ya referidos, para concluir que dichas AFP brindaron la información pertinente, transparente y legal.
Conforme a lo reseñado, es apenas lógico que deba desatenderse el argumento de Colpensiones dirigido a que no le resulta oponible la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen por no haber participado en el mismo, limitándose a simplemente acatar la voluntad del ciudadano de afiliarse a otra administrador pensional, pues lo cierto 14 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 es que, al declararse la ineficacia del acto jurídico de afiliación ante BBVA Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., se despliega el efecto jurídico de retrotracción ex ante, por lo que, habrá de reactivarse el estatus de afiliación dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Suficiente lo expuesto para confirmar la decisión de la A-Quo en lo que se refiere a la declaratoria de ineficacia del acto de traslado que hizo el demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. Traslado de recursos. Al determinarse que el acto jurídico de traslado de régimen es ineficaz por no cumplir en su momento Porvenir S.A. (entonces BBVA Horizonte S.A.) con el deber de información, administradora del régimen de ahorro individual en la que se encuentra actualmente afiliado y que cuenta con los aportes que dio Darío Bautista Ortega Lugo, devolver todas las prestaciones que del susodicho hubiere recibido, garantizando las situaciones consolidadas, es decir, las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieran causado y los gastos de administración, en virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida de Colpensiones, como lo dispone el artículo 1746 del C.C. Lo que conlleva, por supuesto, las deducciones efectuadas con destino al fondo de garantía de pensión mínima, al igual que de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, en tanto se derivan de actuaciones desplegadas en virtud de un actuar que se pregona inexistente de cara a los efectos ex tunc que acarrea la declaratoria de ineficacia. Debe precisarse, eso sí, que han de estar acompañados de la fórmula de indexación respectiva, como mecanismo de corrección monetaria que no pugna con otra forma de resistir la devaluación del dinero, porque solo de esta manera se garantiza que Colpensiones reciba los aportes del 15 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 accionante en su justo valor, atendiendo a que en economías como la colombiana el dinero sufre el fenómeno de la depreciación. Véase como en un caso de contornos esencialmente parecidos, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL24842022, señaló específicamente: “… ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021).” -Se destaca-.
Razonamiento que se reputa lógico teniendo en cuenta que, en pronunciamientos anteriores, verbigracia, en sentencia CSJ SL1421-2019, el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral reflexionó sobre que: “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora esta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en 16 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Así mismo, en sentencia CSJ SL638-2020, indicó: “Respecto a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que Colfondos S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales”.
Y en sentencia CSJ SL4297-2022: “Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones.” Se advierte que, por tales rubros han de responder conjuntamente las AFP del RAIS y de cara a los periodos en que se gestó la afiliación del demandante.
Dado que, tal como lo señaló el órgano de cúspide de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral en la sentencia hito proferida sobre tal tópico (radicado 31989 del 8 de septiembre de 2008), más allá de que la omisión en el suministro de información se configuró a partir del acto primigenio del traslado perfeccionado ante BBVA Horizonte S.A. hoy Porvenir S.A., al mantenerse dicha conducta en los subsiguientes movimientos perpetrados, a cada fondo le corresponde responder por los deterioros sufridos por el capital de la cuenta de ahorro 17 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 individual de cara al espacio temporal en que se mantuvo el vínculo pensional.
Corolario de lo anterior, se desestiman los argumentos presentados por la administradora pensional privada, pues si bien se descontaron los gastos de administración conforme a un mandato legal inserto en el canon 20 de la ley 100 de 1993, estas han de hacerse patrimonialmente responsables de las consecuencias del incumplimiento en el deber de brindar la asesoría en los términos reseñados.
Bajo tal premisa, se complementará el numeral tercero de la sentencia para precisar que Porvenir S.A. y Protección S.A. también deberán trasladar a Colpensiones las comisiones. Consulta - De la prescripción. En lo que toca con la prescripción de la acción para deprecar la ineficacia del traslado, debe precisarse que, al tratarse de una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental de la seguridad social, su exigibilidad puede darse en cualquier momento en aras de obtener su integro reconocimiento.
Así lo ha estimado la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencias SL 1689-2019 y SL1421-2019, “la declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues, se reitera, forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, calidad que implica al menos dos cosas: (i) no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por parte de su titular (inalienable e indisponible), (ii) como tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).”.
En síntesis, como no se encontró que el cambio de sistema pensional se hubiere celebrado con el cumplimiento del deber de información, resulta 18 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 ajustada a derecho la intelección que, frente a dicho tópico, efectuó la primera instancia. No obstante, se complementará el numeral tercero de la sentencia apelada y consultada, con el objeto de precisar que Porvenir S.A. y Protección S.A. también deberá trasladar a Colpensiones las comisiones.
Atendiendo al grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, no se impondrá condenas en costas a cargo de esta. Se condenará a tales a Porvenir S.A. por no haber prosperado su recurso de alzada, disponiendo incluir como agencias en derecho a su cargo $711.750. Monto acorde con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 4o.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Complementar el numeral tercero de la sentencia del 11 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de precisar que Porvenir S.A. y Protección S.A. deberá también trasladar a Colpensiones las comisiones.
Segundo.– Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada. Tercero.– Condenar en costas de instancia a Porvenir S.A. Inclúyanse como agencias en derecho $711.750 a cargo su cargo. Liquídense de manera concentrada en el despacho de origen. Notifíquese. 19 RAD. 68001-31-05-001-2023-00123-01 PI 321-2024 Los Magistrados, Elver Naranjo Elvia Marina Acevedo González Susana Ayala Colmenares 20