Solicitud de medidas cautelares extraprocesal Demandante: Eolos Energía S.A.S. E.S.P. Demandado: Profesionales en Energía S.A. E.S.P. Exp.:11001310300320240013401 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL secsctribsupbta2@cendoj.ramajudicial.gov.co HENEY VELASQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Bogotá D.C., diecinueve de febrero de dos mil veinticinco Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la solicitante contra el auto proferido por el Juzgado 3° Civil del Circuito de esta ciudad, el 2 de mayo de 20241, allegado a esta Corporación el 5 de diciembre de la pasada anualidad.
ANTECEDENTES 1. La Compañía Eolos Energía SAS E.S.P., actuando por conducto de apoderado judicial2, presentó solicitud de medidas cautelares anticipadas en contra de Profesionales en Energía S.A. E.S.P. de conformidad con lo reglado en los artículos 71 y 90 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el literal c del canon 590 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: “…1.
Primera medida cautelar: Ordenar la suspensión inmediata de la obligación de suministrar energía que le incumbe a la Convocante de conformidad con el contrato y su correspondiente contraprestación a cargo de la Convocada, desde la fecha de la respectiva providencia que decrete la medida cautelar y hasta la fecha de entrada en operación comercial del proyecto. 1 2 cuaderno principal Pdf005AutoNiegaCautelaresArbitrajeInternacional Documento digital 0003EscritoDemanda, Carpeta 01PrimeraInstancia Exp. 003-2024-00134-01 1 2.
Segunda medida cautelar: En subsidio de la primera medida cautelar anterior, ordenar la suspensión inmediata de la obligación de suministrar energía que le incumbe a la Convocante de conformidad con el Contrato y su correspondiente contraprestación a cargo de la Convocada, desde la fecha de la respectiva providencia que decrete la medida cautelar y hasta que el Tribunal de Arbitraje Internacional convocado por la Convocante en el mes de diciembre de 2023 para resolver las controversias con la Convocada, suscitadas con ocasión de dicho Contrato, profiera un laudo o se pronuncie sobre el decreto de las medidas.” 2.
El petitum se fundó en los siguientes supuestos fácticos: 2.1 Las compañías Eolos Energía S.A.S. E.S.P y Profesionales en Energía S.A. E.S.P., celebraron el 9 de diciembre de 2019, un contrato de suministro de energía a largo plazo, en virtud del resultado de la subasta de energías renovables CLPE No. 02 – 2019 efectuada por el Ministerio de Minas y Energía, en aras de desarrollar el proyecto “Beta” en el departamento de La Guajira. 2.2 En este contrato Eolos Energía S.A.S. E.S.P., se obligó a suministrar a favor de la convocada una cantidad de energía y al pago en la modalidad de pague lo contratado (take or pay) a partir del 1 de enero de 2022, pese a que, la fecha de entrada de operación comercial estaba proyectada para el 31 de diciembre de 2023. 2.3 Indicó que el cumplimiento de dicho vínculo negocial se ha tornado “excesivamente oneroso debido a circunstancias extraordinarias, imprevistas y ajenas a su control”, como atrasos en la construcción de las líneas de transmisión requeridas para evacuar la energía de su proyecto.
Circunstancias que fueron reconocidas a través de la declaratoria de un “estado de excepción” por parte del Gobierno Nacional, oportunidad en la cual se suspendió el mentado vínculo negocial, pero tal alivio se vio frustrado por la declaratoria de inexequibilidad del decreto. 2.4 Que, mediante la circular 40012 del 16 de mayo del 2023 expedida por la cartera ministerial de Minas y Energía, se reconoció la Exp. 003-2024-00134-01 2 situación de desequilibrio al interior de los contratos de suministro y de energía a largo plazo derivados de las subastas, misiva en la cual se exhortó a los contratantes a realizar los ajustes respectivos, esto es, formular una propuesta de renegociación, en aras de hacer viables los proyectos. 2.5 Que, en el mes de diciembre de 2023, tras intentar sin éxito renegociar el contrato, convocó un tribunal de arbitraje para dirimir las diferencias con la empresa Profesionales en Energía S.A. E.S.P., pero mientras se adelanta este proceso, surge como necesaria la adopción de la medida cautelar previa consistente en la suspensión inmediata de la obligación de suministro a su cargo y del respectivo pago hasta que el parque eólico de Eolos pueda entrar en operación comercial. 2.6 Refirió que, debido a estos hechos, para cumplir su obligación de suministro ha tenido que comprar energía en la bolsa a precios que superan el 200% el valor pactado en el contrato, lo que le ha generado pérdidas mensuales multimillonarias que ponen en riesgo la viabilidad financiera del proyecto eólico. 2.7 Hizo hincapié, en la necesidad, urgencia y proporcionalidad de las medidas solicitadas, con apego en dos dictámenes periciales, uno financiero y otro técnico-regulatorio, con los que se pretende acreditar la inminencia de un daño grave e irreparable para la entidad. 3.
Mediante auto del 2 de mayo de 20243, el juzgado de conocimiento denegó su decreto, luego de considerar que i) las cautelas no resultaban razonables o proporcionales frente a la existencia de la solicitud ya iniciada ante el Tribunal competente, teniendo en cuenta que la misma solicitante manifestó la prosperidad de dicha negociación con otras entidades al interior de dicho trámite; ii) no se acreditó la apariencia del buen derecho o sumariamente que la convocada no esté en condiciones económicas de satisfacer las eventuales condenas impuestas en un laudo arbitral, iii) y que, el argumento consistente en que está en riesgo la comunidad, no encuentra soporte alguno, dado que ante una eventual suspensión del servicio eléctrico, privaría a los 3 Documento digital 0005AutoNiegaMedidasCautelaresArbitrajeInternacional, Carpeta 01PrimeraInstancia Exp. 003-2024-00134-01 3 usuarios de dicho servicio, lo cual transgrediría los derechos fundamentales de los integrantes de esa colectividad. 4.
La negativa se controvirtió mediante los recursos ordinarios de Ley4, insistiendo en la procedencia de la cautela pedida, en razón a que, confirman la vulneración de los derechos de la compañía, reiterando así los argumentos inicialmente esbozados. Hizo énfasis, en que lo perseguido es que cese el desequilibrio contractual, hasta que se decida de fondo el asunto por la autoridad competente y se mantenga la viabilidad del proyecto, pues, de lo contrario la pérdida significativa de sus inversiones en la planta daría lugar a serias afectaciones de los derechos fundamentales de los pobladores y usuarios del departamento de La Guajira. 5.
Mediante proveído del 17 de octubre de 20245, el juez a quo mantuvo su decisión por encontrar que en el recurso no se habían puesto de presentes argumentos o elementos probatorios nuevos que derribaran la decisión reprochada. Seguidamente concedió la apelación que ahora ocupa la atención de esta Sala Unitaria. CONSIDERACIONES 1. Uno de los cambios significativos que, en materia de medidas cautelares, trajo la Ley 1564 de 2012, es el contemplado en el literal c) del artículo 590 de dicho estatuto, y a cuyo tenor se confiere al Juez la posibilidad de decretar “otra” medida cautelar que encuentre “razonable” para la protección del derecho en litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma.
Esa herramienta impone una interpretación sigilosa, abundante, prudente, sopesada, en el momento de la evaluación inicial para de una parte cumplir el cometido de la norma, y de la otra, verificar dentro de la petición, su procedencia, porque aun cuando se cataloga como discrecional, lo cierto es que toda decisión judicial tiene unos parámetros mínimos que deben ser verificados. 4 5 Documento digital 0006MemorialRecurso, Carpeta 01PrimeraInstancia Documento digital 0009AutoResuelveRecursoReposición-ConcedeApelación, Carpeta 01PrimeraInstancia Exp. 003-2024-00134-01 4 El análisis anterior es importante, porque, de entrada, el Tribunal encuentra que la invocación del literal c) del artículo 590 del CGP para el decreto de las cautelas pretendidas por Eolos Energía S.A.S. E.S.P., es desafortunada, en tanto, aquella, rige de manera específica "en procesos declarativos”, permitiendo aún “desde la presentación de la demanda, a petición del demandante”, decretar las medidas cautelares allí consagradas.
En otras palabras, la petición que ocupa la censura no encuentra ningún tipo de soporte en las disposiciones del precitado artículo. 2. Consecuente con lo expuesto, si la solicitud que aquí se estudia, se invoca como una medida cautelar extraprocesal o anticipada, su tipificación encuentra respaldo en el parágrafo del articulo 589 de la ley procesal a cuyo tenor “Las pruebas extraprocesales y las medidas cautelares extraprocesales practicadas ante quien ejerce funciones jurisdiccionales podrán hacerse valer ante cualquier otra autoridad o particular con funciones jurisdiccionales”.
El mismo 589 ibidem, contempla que “En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal y en los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, estas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una medida extraprocesal. El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley”.
Lo anterior quiere decir que, como se trata de una medida cautelar solicitada de manera extraprocesal la fuente de la misma, como se dijo, es la ley especial, para el caso, el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional- (ley 1563 de 2012) en concordancia con la que rige para el Juez ante quién se solicita la cautela, en este caso, el artículo 589 del Código General del Proceso.
Exp. 003-2024-00134-01 5 Ahora, se deduce del articulo precitado, que la procedencia de una medida cautelar extraprocesal provisional impone el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que exista la solicitud de manera anticipada y su legitimación para pedirla; b) que una norma expresa la autorice en determinado asunto; y c) que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley.
Y como en el asunto, la parte interesada pretende de manera principal y subsidiaria “se ordene la suspensión inmediata de la obligación de suministrar energía que le incumbe a la Convocante de conformidad con el contrato y su correspondiente contraprestación a cargo de la Convocada” hasta la entrada en operación del proyecto y/o hasta que se profiera el respectivo Laudo, no existe duda de que se configuran los dos primeros requisitos, no así, el tercero, dado que es evidente para esta Colegiatura lo siguiente: Primero, de la situación fáctica planteada en el petitum se desprende que la cautela rogada corresponde a una “medida cautelar previa a la constitución de un Tribunal Arbitral Internacional”, además, que reposa como anexo el contrato de suministro de energía a largo plazo suscrito el 9 de diciembre de 20196 entre Eolos Energía S.A.S. E.S.P. y Profesionales de Energía S.A. E.S.P., lo que legitima al petente a implorar la misma.
Segundo, del escrutinio realizado a dicho vínculo negocial, se tiene que se pactó una cláusula compromisoria de arbitraje internacional contenida en el ítem III sección 20.04, lo que abre paso a dar aplicación al canon 71 de la Ley 1563 de 2012, el cual expresamente permite que en este tipo de procedimientos cualquiera de las partes pueda solicitar ante una autoridad judicial la adopción de medidas cautelares "con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante el transcurso de las mismas", sin que ello implique renuncia al acuerdo de arbitraje. 6 Cuaderno principal Pdf003EscritoDemanda.pdf, ver link en página 67 https://www.dropbox.com/scl/fo/6foy2da13wvvk6591vtp3/h?dl=0&e=1 ver carpeta C-27 Exp. 003-2024-00134-01 6 A su turno, el artículo 90 de la misma normativa reitera esta potestad en cabeza del Juez así: “con anterioridad a la iniciación del trámite arbitral o en el curso del mismo, e independientemente que el proceso se adelante en Colombia o en el exterior, cualquiera de las partes podrá acudir a la autoridad judicial para que decrete medidas cautelares.
La autoridad judicial ejercerá dicha competencia de conformidad con su propia ley procesal y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional”, consagración que responde al propósito legal de dar al arbitraje herramientas ágiles y efectivas de amparo, acudiendo al juez como autoridad de apoyo, y es por tal circunstancia que se impone la aplicación de la normativa especial en este caso Ley 1563 de 2012, y no, se reitera, a las previsiones del artículo 590 del Código General del proceso.
Tercero, la solicitud debe contemplar los criterios para su decreto, esto es, los señalados en los artículos 80 y 81 de la Ley 1563 de 2012, así: “ARTÍCULO
80. FACULTAD DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de cualquiera de ellas, decretar medidas cautelares. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, decretada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que: a) Mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir algún daño presente o inminente, o el entorpecimiento del procedimiento arbitral, o que se abstenga de realizar actos que probablemente ocasionarían dicho daño o entorpecimiento al procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para preservar bienes cuya conservación permita ejecutar el o los laudos; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser pertinentes y relevantes para resolver la controversia.
Exp. 003-2024-00134-01 7 Por manera que, como se adelantó, si la medida cautelar solicitada por el censor, no es otra cosa, que la autorización para que en el futuro y a partir del decreto de la misma, se sustraiga de continuar en el cumplimiento del contrato en desarrollo, es evidente que, por lo menos, dentro de los cauces o lineamientos de la norma en cita, no encuadra su pedimento en ninguno de los atrás enlistados.
Ahora, podría pensarse que la solicitud encuentra sustento en el literal b), (transcrito y resaltado), en cuyo caso, el artículo 81, exige al solicitante de la medida cautelar, probar su conducencia, pertinencia, razonabilidad y oportunidad, los que abordará la Sala, previo el análisis de las siguientes pruebas7: -Carpetas C2 y C3 los certificados de existencia y representación de Eolos Energía S.A.S. y Profesionales en Energía S.A. E.S.P. -Carpetas C-4 contrato de suministro de energía a largo plazo, suscrito el 9 de diciembre de 2019, celebrado entre Eolos Energía S.A.S. E.S.P. y Profesionales de Energía S.A. E.S.P. -Carpeta C-5 certificación del revisor fiscal expedida el 3 de noviembre de 2023, en la que se indica la composición accionaria de Eolos Energía S.A.S. E.S.P. -Carpeta C-6, C-7 certificado de existencia y representación legal de “EDP Renovaveis” y constancia que cotiza en la bolsa. -Carpeta C-8, C-11 Conceptos de conexión del Parque Eólico Beta de 280 MW-Eolos Energía S.A.S. E.S.P. del 04 de septiembre de 2019, y de activos compartidos para los proyectos Parques Eólicos Alpha 212MW y Beta de 280MW. -Carpeta C-9, C-10, C-15, C-28 enlace que muestra todo lo relativo a la subasta CLPE No. 02 – 2019, oferta presentada por Eolos Energía S.A.S. E.S.P., informe de la convocaría del 25 de noviembre de 2019, y pliegos. 7 Cuaderno principal Pdf003EscritoDemanda.pdf, ver link en página 67 https://www.dropbox.com/scl/fo/6foy2da13wvvk6591vtp3/h?dl=0&e=1 Exp. 003-2024-00134-01 8 -Carpeta C-12-C13, C-16, C-25, C-26 soportes de compras de bolsa entre los años 2022 y 2023, lista de precios y cantidades de adquiridas, órdenes de compra y otros. -Carpeta C17 registro de solicitudes de conexión. -Carpeta C-18, C19 Resolución No. 4-0779 del 21 de octubre de 2019, mediante el cual se adopta el plan de expansión de transmisión 2019-2023, y anexos. -Carpeta C-20, reposan comprobantes de liquidación de moneda extrajera, documentos denominados “formularios de endeudamiento externo otorgado a residentes”, que corresponden a los aprestamos otorgados a EDP Renovaveis. -Carpeta C-21, contrato No. EDPRCOL-2021-09 de prestación de servicios integrales de implementación de arqueología preventiva para los parques eólicos en la Guajira, suscrito entre Arqueologías Consultoría e Investigaciones Arqueológicas S.A.S. y Eolos Energía S.A.S. E.S.P., el 3 de junio de 2021 contrato de vigilancia ambiental No. EDPR-2021-39 del 7 de septiembre de 2021 otrosíes Nos. 1,2,3,4 -Carpeta C-22, C-23, C-24 solicitudes de modificación del contrato, y arreglo directo. -Carpeta C-27 escrito presentado ante el centro de arbitraje internacional el 11 de diciembre de 2023. -Carpeta C-29 respuesta dada por el director de infraestructura y Energía sostenible en la cual se indica que el proyecto de generación eólica Beta, fue validado como proyecto de interés nacional y estratégico. -Carpeta C-30, C-31-C-32 nota de prensa correspondiente a un informe respecto los proyectos eólicos en la Guajira, por parte de Celsia S.A., comunicado de prensa en el que se comunica que En el Colombia Suspendió la construcción del Parque eólico.
Exp. 003-2024-00134-01 9 -Carpeta C-33, C-34 Informe técnico financiero elaborado por Rene Joaquín Meziat Vélez, en el cual se analizó lo siguiente: i) la situación comercial, económica y financiera dentro del marco regulatorio de las energías renovables en Colombia y el contrato de suministro de energía a largo plazo suscrito; ii) la situación financiera del Proyecto Beta.
Con las que considera el solicitante que no es posible sostener económica, financiera y comercialmente el vínculo contractual que lo une con Profesionales en Energía S.A. E.S.P., toda vez que, de acuerdo al método de adquisiciones de respaldo, éstas deben realizarse de forma sostenida en períodos largos de tiempo, que para el caso en concreto no es factible ya que, lo pactado inicialmente eran 11 meses y han transcurrido 26 meses sin que se observe una pronta solución, generando una carga onerosa y desproporcionada para Eolos Energía S.A.S. E.S.P. 3.
Sin embargo, el examen realizado a los medios de convicción que fueron aportadas con la solicitud, para esta Magistratura no emerge, que dicha cautela resulte pertinente y razonable, no solo por lo que se anticipó en líneas precedentes sino por lo siguiente: 3.1. Porque si bien, el fin es que se le autorice suspender el cumplimiento de una obligación de hacer, ésta se dirige a una conducta propia, esto es, la reclama para sí mismo.
Por lo tanto, no se muestra entendible que pida la intervención judicial cautelar en una relación contractual respecto de unas convenciones que (i) son ley para las partes, (ii) que aún no han sido invalidadas, anuladas o, declarado un desequilibrio contractual, y que (iii) involucra la prestación de un servicio público, y de paso, derechos fundamentales de una comunidad. 3.2.
Porque, la acción que busca dar paso a través del proceso incoado no pretende corregir o precaver el eventual desequilibrio sino fijar una regla en contravención a lo acordado por las partes. 3.3. Porque lo deprecado pretende anticipar el fallo en tanto coincide con una súplica consecuencial de su demanda, que sólo puede ser Exp. 003-2024-00134-01 10 declarada al final de un debate probatorio y del ejercicio de defensa de las partes, 3.4.
Y, finalmente porque al margen de las consideraciones y probanzas acopiadas por el actor en la súplica extraprocesal, es, en el marco de un proceso en el que puede determinarse su viabilidad, escenario en el que “…El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato ”, como lo prevé el artículo 868 del Código de Comercio. 4.
Las razones que anteceden, impiden acceder a la cautela anticipada peticionada y por lo mismo, se confirmará la decisión de acuerdo con lo expuesto en precedencia y no por las razones esbozadas por el a quo. Por lo anterior, la Sala Unitaria Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el auto de fecha y procedencia pre anotadas.
SEGUNDO. Devuélvase la actuación al despacho de origen, sin condena en costas. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Firmado Por: Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Exp. 003-2024-00134-01 11 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b746baead5fd328354550434454ed95d335b6da48969f51812987126e1457cb5 Documento generado en 19/02/2025 03:11:52 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica