Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta respecto de COLPENSIONES, frente a la sentencia del 09 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-003-2022-00287-01, adelantado por MARÍA FANNY MELÉNDEZ DÍAZ contra COLPENSIONES Y OTROS.
ANTECEDENTES DEMANDA1 María Fanny Melendez Díaz interpuso demandada ordinaria laboral en contra de Colfondos S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la nulidad y/o ineficacia de su afiliación al RAIS por cuanto no existió una decisión informada, autónoma y consiente para seleccionar el régimen pensional. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado desde el RPM al RAIS.
Se declare que permanece válidamente afiliada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES E.I.C.E. y se condene a la A.F.P. COLFONDOS S.A., realizar su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES E.I.C.E., junto con los valores correspondientes a las cotizaciones y rendimientos financieros pertenecientes a su cuenta de ahorro individual, además de los gastos 1 03DemandayAnexos.pdf.
Págs. 109-120. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por el periodo en el que permaneció afiliada a esa administradora. Que se condene a COLPENSIONES E.I.C.E. a recibirla en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que una vez recibidos todos los saldos por parte de la A.F.P. COLFONDOS S.A. aplicarlos a los períodos respectivos a su historia laboral.
Pidió fallo ultra y extra petita y condena en costas procesales. Señaló que nació el 10 de julio de 1967 por lo que cuenta con 55 años de vida; que inició su vida laboral desde el año 1991, afiliándose al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones. Refirió que a inicios del año 2001 se trasladó al RAIS a través de Colfondos S.A., sin haber recibido información clara, precisa y concreta respecto de las características, condiciones, riesgos y consecuencias del traslado de régimen pensional y que desde dicha calenda es ese fondo quien administra sus aportes.
Indicó que el 30 de mayo de 2014 solicitó a Colpensiones el cambio de régimen, calenda en la que contaba con 46 años de edad, esto es, mucho antes de estar a menos de 10 años de la edad de pensión; sin embargo, la misma fue negada por Colpensiones y que el 1º de diciembre de 2014 pidió información acerca de su solicitud de traslado por no haber obtenido respuesta de fondo, la que fue resuelta por el fondo de pensiones mediante oficio BZ2014_10057832-3132848 del 19 de enero de 2015, bajo el argumento de que ya se encontraba dentro de la hipótesis prevista en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 de 2003, desconociendo que formuló oportunamente su solicitud de traslado.
CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que hacen relación a negocios jurídicos celebrados entre el demandante y entidad diferente, razón por la cual no le es dable a Colpensiones allanarse a lo pretendido, así, señaló que deberá probar con suficiencia la parte accionante que hubo vicios en el consentimiento o falta al deber de información para que se declare la ineficacia de traslado peticionada.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de 2 09ContestacionDemandaColpensiones.pdf. Págs. 2-20. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica.
CONTESTACIÓN COLFONDOS S.A.3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que la afiliación de la señora MARIA FANNY MELENDEZ DIAZ cumplió con la totalidad de los requisitos formales para acceder al traslado de régimen, los cuales se encuentran contenidos en la ley y la jurisprudencia, afirmando que suministró información cierta, clara, oportuna, suficiente y transparente a la demandante al momento de firmar el formulario de vinculación, afiliación que se dio conforme a los presupuestos exigidos por la ley, ya que esta obedeció a la voluntad de la actora y conforme a los presupuestos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, carece de vicio alguno que implique la nulidad del contrato de afiliación suscrito con la demandante.
Formuló las excepciones de mérito denominadas validez de la afiliación, prohibición de traslado de régimen de la demandante, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado, la demandante, formulario de vinculación al fondo de pensiones Colfondos S.A., debida asesoría del fondo, prescripción de la solicitud de nulidad de la afiliación o traslado de fondo pensional y buena fe por parte de Colfondos S.A. pensiones y cesantías.
SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 09 de abril de 2024, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró ineficaz el traslado efectuado por la señora María Fanny Meléndez Díaz al RAIS a través de la AFP Colfondos S.A., el 15 de octubre de 1999 efectivo el 01 de diciembre de igual año. Ordenó a Colfondos S.A. realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación de la demandante en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP (a través de la anulación del aplicativo Mantis), con la entrega del archivo y el detalle 3 11ContestacionDemandaColfondos.pdf.
Págs. 2-19. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 de aportes realizados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual con solidaridad, para permitir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” la aceptación y posterior actualización de la historia laboral del actor de manera diligente y sin inconvenientes para su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.
Ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones- recibir los montos y conceptos indicados en el ordinal anterior y a activar la afiliación de la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación definida y actualizar su historia laboral. Declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas y las condenó en costas.
El A quo recordó que con la expedición de la Ley 100 de 1993 se estableció un sistema dual de regímenes pensionales para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, forjado en las reglas de la libre competencia y libertad de elección de los afiliados, y que según el literal b) del artículo 13 de dicha norma, los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente cuál les conviene, previniendo que si esta libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones, conforme el artículo 271.
Añadió que la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b) artículo 13 de la Ley 100/1993 necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. Así, dijo la alta Corporación que no puede alegarse que exista una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener sobre sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica, de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (SL12136/2014).
Aludió a que según lo ha señalado la SCL CSJ, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, identificando 3 etapas, la primera que va desde el año 1993 hasta el año Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 2009, la segunda desde el 2009 hasta el año 2014 y la última que va desde esa anualidad en adelante. En el caso concreto, afirmó que la demandante estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de mayo de 1995 hasta el 30 de noviembre de 1999; que el 15 de octubre de 1999 firmó el formulario del traslado, vinculándose a la AFP Colfondos S.A. con fecha de efectividad el 1º de diciembre del mismo año, fondo en el que se encuentra actualmente afiliada, teniendo un total de semanas cotizadas de 1.155,29 con corte al 31 de julio de 2023.
Así, concluyó que de acuerdo con la fecha en que la actora migró al RAIS -15 de octubre de 1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, o sea, para esa data debió brindar información clara y transparente acerca de los regímenes pensionales, por tanto, el acto jurídico de traslado del régimen debió estar precedido de una ilustración, al menos, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.
Sin embargo, señaló que, revisado el expediente, no obraba prueba que acreditara el deber de información por parte de Colfondos S.A., sin que se hubieran allegado documentos que contribuyeran a demostrar que cumplió con su obligación con la afiliada al momento de realizar el traslado, información que no podía extraerse del interrogatorio de parte, por lo que no podía concluirse que se le suministró la información necesaria de manera clara, precisa, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; así, consideró el A quo que se cumplen los requisitos para declarar la ineficacia del traslado dado que la pasiva no acreditó que le brindó la asesoría necesaria como lo exige la Ley y la jurisprudencia. En ese orden, concluyó que la consecuencia a la falta del cumplimiento del deber de información es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS.
En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la acción de ineficacia del traslado entre los regímenes pensionales es imprescriptible, porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 al fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (Sentencias SL1467 y SL1465 de 2021).
RECURSOS DE APELACIÓN COLPENSIONES Aludió a las etapas del deber de información, la inversión indebida en la carga de la prueba y a la errónea interpretación del artículo 1604 del Código Civil según la cual la responsabilidad en cabeza de los fondos privados es de tipo objetivo, ya que desliga a la parte demandante de probar siquiera aspectos mínimos de su dicho para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional.
Afirmó que este tipo de decisiones mediante las cuales se declara la ineficacia de un traslado repercuten en que se crea de manera injustificada y desproporcionada, una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones que es la entidad que administra los aportes de miles de pensionados y afiliados, medida que sobrepasa cualquier criterio de necesidad, ya que existen otros medios menos lesivos para mantener intactos los derechos de los afiliados como por ejemplo que quien se deba hacer cargo de las prestaciones económicas que se deriven de la ineficacia sea la AFP quien ha administrado dichos recursos y ha generado los respectivos rendimientos financieros.
Así mismo, refirió que al ponderar los bienes jurídicos en tensión, se podría demostrar que poner en cabeza de Colpensiones dicha responsabilidad, tiene un impacto más lesivo para la sostenibilidad financiera del sistema, conclusión a la que se llega evaluando diferentes variables, la primera, que Colpensiones es la única administradora del RPM y segundo, que es la que alberga el mayor número de pensionados cuyas pensiones se reconocen con subsidio de las arcas del Estado, de forma tal que se estaría solventado con estos recursos el daño económico ocasionado por particulares como son las AFP.
Por último, indicó que esta entidad de seguridad social no solo se sujetan a la responsabilidad propia de los contratos de aseguramiento, sino que se ciñen a obligaciones de índole constitucional a las que trascienden como administradoras de un servicio público como lo es de seguridad social, en este caso, la responsabilidad de la AFP por la Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 ineficacia de un traslado no solo se debe enmarcar a reparar el daño individualmente sometido a consideración de un juez, sino que debe tener alcance frente a los daños indirectos que irradia o comprometen los derechos constitucionales de terceros en razón de la reserva patrimonial de los pensionados y afiliados del RPM que se ven comprometidos con el daño que sufre la reserva pensional y que si bien la jurisprudencia ha indicado que al afiliado no le es atribuible y por ende no se le exige la equivalencia económica de los aportes que se vuelven del RAIS al RPM, no es menos cierto que tal reparto económico lo debe asumir quien ha causado el daño, es decir, los administradores del RAIS.
COLFONDOS S.A. Recalcó que la afiliada sí ejerció su derecho de elección de régimen conforme al artículo 13, literal B) de la Ley 100 de 1993, selección que se llevó a cabo de manera libre y sin ningún tipo de vicio que pudiera afectar la validez de su elección respecto del régimen pensional al cual buscaba pertenecer, tan es así que como lo manifestó en su interrogatorio de parte, alguno de sus compañeros decidió no firmar el traslado de régimen, pero ella sí lo hizo, porque seguramente en ese momento consideró que era lo más conveniente de acuerdo con sus intereses.
Así, consideró que no puede endilgársele a la AFP una falta de información y buen consejo, como quiera que dicho acto estuvo mediado por la voluntad de la demandante. Reiteró que el personal del fondo suministró a la demandante toda la información requerida y esta también tuvo la oportunidad de efectuar las preguntas, si así lo consideraba necesario o incluso acudir con posterioridad por cualquiera de los canales de atención que desde siempre ha ofrecido la AFP para ampliar su conocimiento y definir cuál era el régimen que le era más favorable para su futuro pensional, cosa que brilla por su ausencia en este caso, ya que la parte demandante solamente esperó a encontrarse inmersa en la prohibición legal para efectuar nuevamente su traslado de régimen y por ello no se puede pretender anular una obligación teniendo de presente el error de derecho, ya que este no vicia de ninguna forma el consentimiento.
Aludió a la negligencia en la que ha incurrido la parte actora como consumidora financiera, en el entendido de que solo se preocupó por su futuro pensional, cuando ya no había nada que hacer porque se Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 encontraba inmersa en la prohibición legal para efectuar un nuevo traslado de régimen. Refirió que antes de la promulgación de la Ley 1758 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, no existía una obligación por parte de los fondos de pensiones de hacer algún tipo de proyección pensional, y teniendo en cuenta que estos cambios normativos y judiciales fueron posteriores, no podían ser anticipados en ese momento con certeza lo que respalda la imprevisibilidad que enfrentaba Colfondos S.A. para advertir dichos cambios normativos que fueron posteriores a la afiliación de la señora María Fanny en el RAIS.
Resaltó que para el año en el que la afiliada optó por el traslado de régimen, estas normativas no se encontraban en vigor y, por tanto, dar una condena contra el fondo implica una retroactividad normativa que ha sido expresamente prohibida por la legislación colombiana, que ha establecido que las normas deben tener un efecto general e inmediato y no retrotraer sus disposiciones a situaciones ya acontecidas, lo que cobra relevancia para garantizar la seguridad jurídica y respetar los principios de legalidad y no retroactividad que han sustentado desde siempre el sistema jurídico.
Por lo anterior, consideró esencial este punto para evaluar la validez del traslado de régimen y determinar así mismo, su eficacia dentro del marco jurídico que se encontraba establecido para el momento en el que se efectuó el traslado de régimen por la demandante. Frente a la orden de trasladar todos los recursos que pudieran hallarse en la cuenta de ahorro individual de la demandante, indicó que allí no se encuentran los gastos de administración, ya que estos no hacen parte del capital acumulado de los afiliados y por lo tanto, y entendiéndose también que aún sí la parte demandante hubiese permanecido todo este tiempo vinculada en el régimen de prima media, allí también hubiese tenido que pagar la comisión de hasta el 3% que se destinara para gastos de administración, por lo tanto, la devolución de este concepto, es completamente indiferente a la accionante, además que con ello se desconoce la gestión desplegada por esa administradora y a su vez generando un enriquecimiento sin justa causa en favor de Colpensiones.
Añadió que tampoco se puede ordenar el traslado de los rendimientos financieros, como quiera que estos son logrados Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 únicamente mediante la administración y el buen manejo que ha dado la AFP respecto del capital acumulado de la afiliada, agregando que, de haber permanecido todo este tiempo en el régimen de prima media, estos rendimientos financieros no hubiesen encontrado su origen.
Aseveró que con este tipo de decisiones se está violando el principio de la inescindibilidad de la norma, ya que se está dando aplicación solo una pequeña parte del RAIS, pues debería entenderse que debe darse aplicación a las normas que estatuyen el RPM y dentro de estas claramente no se encuentra el origen de los rendimientos financieros.
Así mismo, frente a la condena impuesta respecto de devolver las sumas tomadas para las primas de seguros previsionales, señaló que debe ser la aseguradora con la que se tomó dicha póliza para cubrir las contingencias de invalidez y sobrevivencia, la llamada para devolver estos rubros, como quiera que Colfondos jamás hizo uso de ellos, ni tuvo acceso a ellos, por lo que ordenar que se devuelvan con cargo a sus propios recursos, afecta gravemente el patrimonio económico de la AFP.
Finalmente, pidió la absolución de la condena en costas al sostener que dicha AFP no es la única llamada a cumplir con un deber de información como quiera que la parte demandante ha cumplido una calidad de consumidora financiera durante todo este tiempo, siendo que ella también debió acercarse y preocuparse por su futuro pensional, por lo tanto exigir también a Colfondos que desplegara una información y además que dejara un registro escrito, para esta época dichas normativas no se encontraban vigentes y por lo tanto, esas obligaciones no eran exigibles en ese momento, por lo tanto no deben tildarse una responsabilidad únicamente a la demandada como quiera que la demandante también, ostenta su calidad de interesada debiendo buscar los medios que le proporcionaran un mayor beneficio para su futuro pensional.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante pidió que se confirme la sentencia apelada al sostener que quedó claramente demostrado el incumplimiento al deber de información por parte del fondo de pensiones COLFONDOS S.A., amén de la no afectación a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, debiendo prevalecer los derechos fundamentales y la libre Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 elección de la parte actora, para lo cual citó diferentes sentencias de la SCL CSJ.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la señora MARÍA FANNY MELÉNDEZ DÍAZ estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 3 de diciembre de 1990 y el 31 de octubre de 19994; que se trasladó al RAIS a través de la AFP COLFONDOS S.A. el 15 de octubre de 1999 con fecha de efectividad a partir del 1º de diciembre del mismo año5, fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz y si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración y seguros previsionales.
Además, se determinará si es procedente la condena en costas a cargo de Colfondos S.A. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración y seguros previsionales.
Además, que es procedente la condena en costas a cargo de Colfondos S.A., al ser vencida en juicio. Supuestos normativos y fácticos 4 5 09ContestacionDemandaColpensiones.pdf. Pág. 42. 11ContestacionDemandaColfondos.pdf. Pág. 20. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. 4 Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97, el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que éstos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo la A Quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que la señora MARÍA FANNY MELÉNDEZ DÍAZ estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 3 de diciembre de 1990 y el 31 de octubre de 19996; que se trasladó al RAIS a través de la AFP COLFONDOS S.A. el 15 de octubre de 1999 con fecha de efectividad a partir del 1º de diciembre del mismo año7, fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que la accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Entonces, como fue la AFP Colfondos S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante.
En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar la consulta del afiliado, el historial de vinculaciones de ASOFONDOS, reporte de días acreditados por la demandante, resumen de historia laboral y consulta MIS – nulidades, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información entregaron a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, 6 7 09ContestacionDemandaColpensiones.pdf.
Pág. 42. 11ContestacionDemandaColfondos.pdf. Pág. 20. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio de parte la demandante, mercadotecnista de profesión, respecto del trasladó al RAIS informó que nunca recibió información ni asesoría por parte del fondo y aseguró que los asesores fueron a la oficina en la que se encontraba trabajando y que fue el jefe de personal quien le pasó el formulario de afiliación para que lo suscribiera, y que, ante su ignorancia, lo firmó. Como se puede advertir, el juez A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del traslado brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información, fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Protección S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Respecto del traslado de todos los recursos incluidos rendimientos financieros, gastos de administración, seguros previsionales, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Finalmente, en torno a la petición de absolución de condena en costas a cargo de Colfondos S.A., se tiene que, en efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 - 1 del CGP, la condena en costas procede a cargo de la parte vencida en juicio.
En el presente caso, se verifica la decisión fue adversa a la pasiva, procediendo la condena por este rubro a su cargo. Esta tesis guarda coherencia con la expuesta en la sentencia SL1337 de 2022, entre otras, en la cual indicó “…Frente a la inconformidad de Colpensiones sobre la imposición de costas procesales, para la Corte las mismas son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora fondos de pensiones resultó vencida…”.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad a la demandante para que realice la elección que a bien tenga.
Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, imposibilidad de aplicar la carga dinámica de la prueba en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social, necesidad de un juicio de proporcionalidad y ponderación, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar a la demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas en esta instancia a cargo de las demandadas Colfondos S.A. y Colpensiones ante la improsperidad de sus recursos. Las agencias en derecho se fijan en cuantía de $1.300.000.oo. a cargo de cada una. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 09 de abril de 2024, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. Radicado: 73001-31-05-003-2022-00287-01 SEGUNDO.- Costas en esta instancia a cargo de las demandadas Colfondos S.A. y Colpensiones ante la improsperidad de sus recursos. Las agencias en derecho se fijan en cuantía de $1.300.000.oo. a cargo de cada una. 2024.
Decisión aprobada mediante Acta N. 067 del 08 de agosto de La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Salvamento parcial de voto) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Carlos Orlando Velasquez Murcia Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Firma Con Salvamento Parcial De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: addd3c3cc3269aec467e3343fe8853fdb4dccc3149453d7dcf45d17f926fe727 Documento generado en 08/08/2024 10:24:05 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica