Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA LABORAL APELACIÓN - SENTENCIA DEMANDANTE DEMANDADOS RADICADO MAGISTRADA PONENTE TEMA DECISIÓN ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA PROTECCION -COLFONDOS COLPENSIONES 05001-31-05-009-2023-00377-01 MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Ineficacia del acto de traslado de régimen pensionalRevoca parcialmente, Confirma Medellín, quince (15) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada por los magistrados HUGO ALEXANDER BEDOYA DIAZ, CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA, y como ponente MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO, en acatamiento de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020, y surtido el traslado correspondiente, procede a proferir sentencia ordinaria de segunda instancia dentro del presente proceso, promovido por el señor ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y las AFP PROTECCION y COLFONDOS.
Después de deliberar sobre el asunto, de lo que se dejó constancia en el ACTA No 043, se procedió a decidirlo en los siguientes términos: I. – ASUNTO Es materia de la Litis, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de COLPENSIONES, contra la sentencia que profirió el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en la audiencia pública celebrada el día 04 de septiembre de 2024; y a su vez conocer dicha sentencia en Grado Jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, de conformidad al artículo 69 del CPT y SS.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 2 II. – HECHOS DE LA DEMANDA Como fundamento de las pretensiones incoadas con la demanda, se expuso, en síntesis, que el señor ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA nació el 13 de mayo de 1964, es decir, en la actualidad cuenta con 59 años de edad. Sostuvo que, el demandante se afilió al RPM y luego se trasladó al RAIS a través de la AFP COLFONDOS en el año 2003, luego a la AFP PROTECCIÓN en el año 2007, entidad en donde se encuentra afiliado actualmente.
En punto de las circunstancias del traslado al RAIS, indicó que, en el año 2003, un promotor comercial de COLFONDOS S.A., contactó al señor ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA con una propuesta dirigida a comunicar de manera exclusiva todas las ventajas de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), y las desventajas que acarrearía continuar su afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) – hoy Colpensiones.
III. – PRETENSIONES La acción judicial está dirigida a que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional adelantado por las administradoras del régimen privado, y que, en consecuencia, se ordene a las AFP trasladar a COLPENSIONES las sumas cotizadas por el actor, debiendo ordenar a esta última entidad recibir dichas sumas, aceptar al demandante en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, y condenando a las demandadas a reconocerle las costas procesales del juicio.
IV. – RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez admitida la demanda, fue debidamente notificada, procediendo las demandadas a descorrer el traslado de esta acción. COLPENSIONES, a través de la contestación allegada (PDF 05) del expediente digital), aceptó como cierto la edad del demandante y su afiliación al RPM. La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de esta acción y propuso como excepciones de mérito: “ERRONEA E INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 1604 DEL CODIGO CIVIL, DESCAPITALIZACIÓN DEL SISTEMA PENSIONAL, INEXISTENCIA DEL DERECHO PARA REGRESAR AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01.
Fallo Segunda Instancia 3 PRESTACIÓN DEFINIDA, PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION LABORAL, CADUCIDAD, INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD, SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ALEGADA, NO PROCEDENCIA AL PAGO DE COSTAS EN INSTITUCIONES ADMINISTRADORAS DE SEGURIDAD SOCIAL DEL ORDEN PÚBLICO” PROTECCION S.A., hizo lo propio y también descorrió el traslado de la acción, según se observa en el PDF 09 del expediente digital.
La entidad precisó que, es cierto que el demandante se afilió al fondo de pensiones el 22-1-2007, después de recibir asesoría adecuada, correcta, suficiente y oportuna de parte de la AFP. Que la información que recibió el actor fue clara, comprensible y se le explicó objetivamente todas las variables y condiciones que influyen en el acceso a la pensión de vejez y el monto de su mesada.
Igualmente resaltó que el actor el 4 de agosto de 2015 recibió Re- asesoría pensional en la cual se le informó acerca de la limitante legal para realizar traslado entre regímenes pensionales. La AFP se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo las siguientes: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN, APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, RECONOCIMIENTO DE RESTITUCIÓN MUTUA EN FAVOR DE LA AFP: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN CUANDO SE DECLARARÁ LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER EL SEGURO PREVISIONAL CUANDO SE DECLARA LA NULIDAD Y/O INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y PORQUE AFECTA DERECHOS DE TERCEROS DE BUENA FE, RAZONABILIDAD EN LA FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO APLICACIÓN DEL PRECEDENTE SOBRE LOS ACTOS DE RELACIONAMIENTO AL CASO CONCRETO.” COLFONDOS S.A., igualmente contestó la demanda según escrito visible en el PDF 10, expresando que, el traslado del demandado se dio el 07 de marzo del 2003, producto de su decisión libre e informada, luego de que la parte actora recibiera información de manera, clara precisa, veraz y suficiente de acuerdo con las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993, en la que se expresa el funcionamiento, características y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, y también se le mencionó las implicaciones de su traslado y los requisitos para pensionarse bajo el régimen de ahorro individual de conformidad.
La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones y planteó a título de excepciones de mérito: “PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN. COMPENSACIÓN, RESTITUCIONES MUTUAS” Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 4 V. - DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública celebrada el 04 de septiembre de 2024, la Juez de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, y declaró ineficaz el cambio de sistema pensional del Régimen de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que realizó el señor ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA en consecuencia, declaró que ha permanecido afiliado sin solución de continuidad al RPM administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Condenó a la AFP PROTECCIÓN S.A a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la providencia a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA con sus correspondientes rendimientos financieros. A la par le ordenó que, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Ordenó a COLPENSIONES a recibir de la AFP PROTECCIÓN S.A. los valores aludidos, e incorporarlos como semanas válidamente cotizadas por el señor ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA en el RPM, imputándolos a los períodos en que fueron cotizados en el RAIS y de acuerdo al IBC que fueron pagados. Condenó en costas procesales a cargo de la AFP PROTECCIÓN S.A. y la AFP COLFONDOS S.A. a favor del demandante, fijándose agencias en derecho por la suma de $1’300.000 que deberán ser asumidos de manera proporcional por cada una de las codemandadas.
Sin costas a cargo de COLPENSIONES. La A quo en la sentencia centró la Litis respecto de la solicitud de declaratoria de la ineficacia, y para ello desarrolló toda la tesis jurisprudencial que en la actualidad sostiene la sala de casación de la Corte Suprema de Justicia, insistió sobre la insuficiencia del formulario para acreditar asesoría, la relevancia de la oportunidad en que se reciba la asesoría, la imposibilidad de que la ineficacia se sanee por prescripción o por traslados en el mismo régimen de ahorro individual con solidaridad, por el derecho a la libre selección de régimen pensional.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 5 De otro lado, la A quo manifestó que acoge la sentencia SU 107 de 2024, y que, por tanto, solo es posible ordenar trasladar a COLPENSIONES la cuenta de ahorro individual del demandante junto con los aportes y rendimientos financieros. VI. – RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El apoderado judicial de COLPENSIONES pidió que se revoque el fallo de primera instancia, pues en su sentir no existió el engaño con el cual se fundamenta la sentencia para conceder a la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional, ya que el demandante conocía la información respecto del funcionamiento de ambos regímenes pensionales, conocimientos que le permitían determinar en cual régimen le convenía y que por tanto se debe analizar la prueba recaudada en el proceso.
Solicitó además que, en el evento de confirmarse la sentencia, se ordene trasladar a Colpensiones los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobreviviente y los aportes destinado al fondo de garantía de pensión mínima. Alegatos de Conclusión: El apoderado judicial de COLPENSIONES al presentar su escrito de alegatos de conclusión indicó que, dentro del proceso quedó acreditado que se configuraron los presupuestos normativos para declarar la ineficacia del traslado.
Sin embargo, adujo que se permite ratificar su petición respecto a que sean devueltos todas las sumas que se encuentran en la cuenta de ahorro individual del demandante, al igual que las cuotas de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima, en atención a que al declararse ineficaz el acto jurídico de traslado, las sumas de las cuotas de administración no les pertenecen a las AFP, y que, en ese sentido, se de aplicación a la sentencia SU 107 de 2024.
A la doctora MARÍA CAMILA MUÑOZ RESTREPO portadora de la tarjeta profesional número 367503 del C. S. de la J., se le reconoce personería para representar a Protección S.A. Por su parte, la apoderada de PROTECCIÓN solicitó que se de aplicación a la sentencia SU 107 de 2024 de la Corte Constitucional en lo que respecta al pago de los gastos de administración y/o primas del seguro previsional y en Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01.
Fallo Segunda Instancia 6 consecuencia absuelva a la AFP de estas pretensiones incoadas en su contra, por cuanto la Corte Constitucional como máximo órgano de cierre, se encargó de unificar la jurisprudencia actual en materia de nulidad o ineficacia de los traslados entre regímenes pensionales, fijando reglas de decisión claras y expresas que deben aplicarse a todos los procesos ordinarios laborales que se encuentran en curso y que se presenten a partir de su publicación en donde se debate la ineficacia de los traslados de régimen celebrados entre los años de 1993 a 2009, como es el caso del proceso en referencia, señalando expresamente que en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si éste ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas del seguro previsional, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, ni mucho menos que dichos valores deban ser trasladados de forma indexada.
Teniendo en cuenta la anterior crónica procesal, se pasa a resolver de fondo, previas las siguientes VII. – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídica procesal, como son demanda en forma, Juez competente, capacidad para ser parte y comparecer al proceso se encuentran cumplidos a cabalidad en el caso objeto de estudio, lo cual da mérito para que la decisión que se deba tomar en esta oportunidad sea de fondo.
Naturaleza jurídica de la pretensión. - La Ineficacia en el traslado de régimen pensional. El objeto central de esta Litis, se extiende a los puntos objeto de inconformismo planteados por el apoderado judicial de COLPENSIONES en su recurso de apelación; sin embargo, esta Sala se encuentra facultada para revisar todos los aspectos de la condena a Colpensiones virtud de la competencia de que se dispone conforme al artículo 69 del CPT y SS., en Grado Jurisdiccional de Consulta, relacionada con la declarada ineficacia del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad y la aceptación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 7 Partirá la Sala en establecer si el traslado que hizo el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de las AFP demandadas, alcanzó o no a producir los efectos jurídicos respectivos. Sea lo primero referir que la libre escogencia de régimen pensional y la afiliación o traslado entre regímenes que en tal virtud se efectúe, tiene como presupuesto esencial, el absoluto conocimiento del asegurado sobre las consecuencias jurídicas que se puedan derivar del cambio de régimen pensional, el cual ha de venir suministrado y garantizado por el agente adscrito al respectivo fondo, esto es, es de la propia esencia del acto de afiliación o traslado, el suministro cabal y absoluto de toda la información, incluyendo el asesoramiento sobre todas las implicaciones pensionales y consecuencias que para el caso concreto pueden darse, ya que se trata de una decisión relevante de la cual depende el futuro pensional del asegurado.
Esto lleva a la Sala a advertir que las obligaciones de asesoría no fueron creadas por el Legislador a través de recientes normas, sino que desde la propia concepción dualista de dos regímenes pensionales a través de la Ley 100 de 1993, se establecieron como de su propia esencia. Así, la asesoría a cargo de la administradora, se erige en una obligación insoslayable, teniendo en cuenta la trascendencia e importancia de los efectos económicos que puede representar una decisión de tal naturaleza.
En términos generales, es preciso referir que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha venido desarrollando la tesis sobre la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a través de las sentencias SL 1452 del 3 de abril de 2019 y SL 1688 del 8 de mayo de 2019, ha consolidado su línea jurisprudencial, la cual venía desarrollándose –en su orden- a través de las Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017, decantando que el deber de información es ineludible; que este tema a nivel procesal se rige por condiciones probatorias que le imponen a la respectiva administradora de pensiones acreditar en el juicio que en cada caso concreto sí adelantó la respectiva asesoría; que el primer acto de voluntad es el que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se hubieren brindado a los asegurados, después de haber tomado la decisión inicial; que la simple suscripción de un Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01.
Fallo Segunda Instancia 8 formulario de traslado no denota un proceso serio y cabal de asesoría; no es necesario ni que el asegurado se encuentra ad portas de consolidar el derecho pensional, ni que necesariamente tenga que tener el beneficio del régimen de transición, y; que la prescripción no opera en asuntos en los que se encuentra involucrada la formación del derecho a la pensión. Es importante destacar que, el primer acto de voluntad que se juzga como determinante para la producción de efectos jurídicos en la afiliación o traslado de régimen pensional, sin que exista la posibilidad de saneamiento de la ineficacia, por asesorías posteriores que se le brinden al asegurado, después de haber tomado la decisión inicial, o por el hecho de que el asegurado se haya trasladado incluso entre varias administradoras pertenecientes al régimen de ahorro individual con solidaridad, ya que “la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, por lo que un dato será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad” (Sentencia CSJ SL 1688 de mayo de 2019).
Cabe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, al estudiar en sede de revisión 25 acciones de tutela, dispuso modular el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en los procesos ordinarios en los cuales se discute la ineficacia del traslado de afiliados del RPM al RAIS debido a problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009.
Para tal fin, ordenó que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deben tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso que se refieren al debido proceso. La Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba no puede ser la primera o la única opción de la que puede hacer uso el juez, pues es necesario que se haga uso de las herramientas que conforme a las reglas del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Resalta la Sala que, cuando el afiliado(a) manifiesta la falta de asesoría debida por parte de la AFP, previo el traslado de régimen, se está ante una negación indefinida, que materialmente no es posible demostrarla por la parte que lo invoca y, por ello, nuestro ordenamiento jurídico procesal establece que los hechos notorios, y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (Inciso final del artículo 167 del CGP) Le corresponderá entonces a la contraparte demostrar que suministró la asesoría en forma correcta, siendo esta la que se Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01.
Fallo Segunda Instancia 9 encuentra en posición de hacerlo; lo anterior, claro está, sin perjuicio del análisis y valoración de las pruebas allegadas al proceso, como insiste la Corte Constitucional en la sentencia en cita en la que señala, además, que el juez debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios, indicando que, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes.
(iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP;
(v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos. A partir de lo anterior, pasa a desatarse la alzada conforme al… CASO CONCRETO Sea lo primero reseñar que, conforme a la prueba documental obrante en el expediente digital, se constata que el demandante ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA, realizó su afiliación inicialmente a COLPENSIONES en el año 1982 (PDF 7), posteriormente se trasladó a la AFP COLFONDOS en febrero de 2003, y más tarde se trasladó a la AFP PROTECCIÓN en marzo de 2007, entidad en donde se encuentra afiliado actualmente.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 10 Ahora, revisadas en detalle las consideraciones de la A quo para arribar a la decisión de declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo el actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala encuentra que las mismas se encuentran ajustadas al sentido de la jurisprudencia nacional, y consultan las particularidades del caso, teniendo en cuenta que las AFP convocada a juicio (PROTECCION - COLFONDOS) no alcanzaron a probar haberle brindado asesoría al actor con suficiencia en su proceso de traslado, en el momento en que la atendieron.
Como lo ha decantado pacíficamente la jurisprudencia del órgano de cierre (Sentencias SL 31.989 del 8 de septiembre de 2008, SL 33.083 del 22 de noviembre de 2011, SL 46.922 del 3 de septiembre de 2014, SL 19.447 del 27 de septiembre de 2017, y SL 17.595 del 18 de octubre de 2017), es claro que la firma del formulario de afiliación no es una prueba certera de que hubiere existido un verdadero cumplimiento por parte de los fondos privados.
La simple firma del formulario por parte del asegurado no puede tenerse como una prueba de que se le haya informado a cabalidad de todos los pormenores que le implicaban ingresar a un nuevo régimen pensional distinto al de prima media con prestación definida al que ya había pertenecido, y por ello el acto jurídico terminó afectado en su eficacia. Es importante destacar que el derecho a la libre elección de régimen pensional contenido en la Ley 100 de 1993 en el marco del derecho a la seguridad social no riñe con las disposiciones legales que contemplan la exigencia del formulario, debiéndose entender que, más allá de la documentación formal, existe un sustrato material directamente relacionado con los derechos fundamentales que exige que el asegurado tenga una completa asesoría en su proceso de afiliación o traslado de régimen pensional, la cual coloca a la respectiva administradora en el pleno del cumplimiento de sus obligaciones profesionales en ese sentido, bajo la dinámica del “buen consejo”.
Pues bien, para la Sala la Ley 100 de 1993 como norma especial que regula esta situación, es la que comprende las exigencias y condiciones de validez de las afiliaciones a las administradoras del régimen privado y la que impone el acompañamiento al asegurado, resaltándose además que las obligaciones de asesoría y acompañamiento siempre han existido desde que se crearon los dos regímenes pensionales en la Ley 100 de 1993, sin que pueda decirse que se estén haciendo retroactivas obligaciones que solo se hayan impuesto en recientes normas jurídicas.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 11 Resalta además este colegiado que, el fondo privado reconoce que el único medio probatorio con que cuenta para demostrar que cumplió con su deber de información es el formulario de vinculación, el cual a juicio de esta magistratura contiene una información general de datos del afiliado y no acredita la obligación de la AFP de entregar información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado a elegir «libre voluntariamente» lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Para la Sala, del formulario de afiliación, no se erige en la prueba irrefutable de que haya existido asesoría, el mismo solo viene a ser un documento que demuestra la afiliación, pero no es indicativo de que se haya brindado asesoría idónea. Ahora, nótese cómo en este caso no se ha declarado la ineficacia de traslado de régimen porque el formulario de afiliación no sea un documento auténtico, ya que la discusión jurídica se dio en términos de ineficacia, por falta de asesoría, más que en términos de validez.
No se trata de desconocer el valor probatorio que los referidos documentos puedan tener, el cual es incontrastable en el marco de lo que representa, pero de ahí a que se tenga como indicativo de que haya existido asesoría y acompañamiento, no es de recibo para esta Sala. En este punto conviene resaltar, que el demandante al absolver el interrogatorio de parte dio a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su traslado, indicando que, su afiliación a Colfondos en el año 2003, se dio cuando trabajaba como gerente en una empresa y contrataron la fuerza comercial de ese fondo, pues desarrollaron un outsourcing de procesos y como contraprestación esa AFP les pidió que se afiliaran y accedieron trasladarse, pero que no recibió información al momento de afiliarse.
De acuerdo a lo expuesto, valorada la prueba en su conjunto, a juicio de esta magistratura el traslado de régimen pensional que realizó el actor al RAIS es ineficaz. Al respecto resalta la Sala que, dicho traslado no fue informado pese a lo argüido por Colpensiones en su recurso de alzada, pues nótese que la parte activa insiste que no recibió información al momento su traslado, ilustrándolo sobre las características de ambos regímenes pensionales, circunstancia ésta que no consta cumplida por parte de la AFP COLFONDOS (primer fondo privado de pensiones al que se trasladó), quien fundamenta su defensa en la suscripción del formulario de afiliación, el cual por sí solo no da cuenta del cumplimiento de las obligaciones que vienen de describirse, de lo que se colige que el traslado que hizo el demandante, al RAIS no estuvo precedida de una debida información. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01.
Fallo Segunda Instancia 12 Así las cosas, este colegiado recalca la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al determinar que la ineficacia se presenta en el momento de la afiliación o traslado ausentes de información, esto es, no nace a la vida jurídica, sin que importen las conductas posteriores, ya que el acto no alcanzó a producir efectos jurídicos.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, al haber declarado la ineficacia del traslado del señor ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Bajo el anterior escenario, la situación pensional del demandante, retorna al mismo estado en que se encontraba antes de suscribir el acto ineficaz de traslado a la AFP demandada, esto es, se encuentra válidamente afiliado al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, administrado en la actualidad por COLPENSIONES.
El tema de las devoluciones económicas es pertinente revisarlo por la competencia que en Grado Jurisdiccional de Consulta dispone este colegiado, que impone la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera de la entidad pública codemandada que será quien asuma las futuras prestaciones económicas de la seguridad social que deban pagársele al demandante, y que es objeto de cuestionamiento por el apoderado judicial de COLPENSIONES, quien solicitó que se ordene a las administradoras de los fondos privados trasladar la totalidad de los aportes del actor tales como: cuotas de administración, los seguros previsionales, los aportes de garantía de pensión mínima.
De modo que, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el tema de las devoluciones económicas, advirtiéndose que, mediante la sentencia SU 107 del 2024, la Corte Constitucional señaló que tan solo es susceptible trasladar el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado, indicándose específicamente que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
(…) Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01.
Fallo Segunda Instancia 13 esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible”. En este aspecto, existe una disparidad de criterios entre ambas Cortes. De un lado, la Corte Constitucional sostiene que no se deben devolver las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima combinada o indexada; por otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que se deben devolver todos los conceptos debidamente indexados.
Esta Sala del Tribunal respetuosamente se aparta de la postura de la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, para en su lugar seguir acogiendo el criterio del órgano de cierre de la justicia ordinaria, en la medida de que no puede desconocerse que la declaratoria de la ineficacia de la afiliación o traslado al RAIS implica necesariamente que no se estuvo afiliado en este régimen pensional y en su lugar, siempre se consideró afiliado al RPMPD.
En sentencia reciente, proferida por la Corte Suprema de Justicia, esto es, SL 370 de 2024 del 6 de marzo de 2024, señaló lo siguiente: “el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida” Para esta Sala es claro que fue justamente el fondo privado quien indujo en error al afiliado (a), y por tanto debe asumir las consecuencias de la declaratoria de la ineficacia declarada al no cumplir con las obligaciones de información y buen consejo, de lo que se colige entonces que, le asiste obligación a dicho fondo de pensiones de devolver al RPM todos los aportes descontados al afiliado.
Lo anterior, encuentra igualmente fundamento en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual determina que las infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones, veamos: “Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01.
Fallo Segunda Instancia 14 hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.” Así pues, que, para esta magistratura al afiliado (a), se le debe garantizar la integridad de la cotización sin descuento alguno, por tanto, se insiste, que es necesario que se ordene a los fondos privados a trasladar todos los aportes a Colpensiones, ya que será esta última entidad quién reciba la afiliación del asegurado y para todos los efectos legales lo tenga afiliado al fondo público sin solución de continuidad, y para que además, todos los conceptos se vean reflejados en la historia laboral, y pueden repercutir en la conformación de un eventual derecho pensional.
Ahora, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 establece la facultad que tienen las administradoras de descontar los gastos de administración y demás descuentos, ello opera en el marco de un traslado que no adolezca de ineficacia, esto es, que se trate de una pertenencia al régimen que no sea ineficaz. Así, en actos jurídicos que conserven su validez y se hayan realizado en condiciones ordinarias con la garantía del buen consejo, el acompañamiento y la asesoría, es evidente que dichos descuentos pueden realizarse y no existiría lugar a devolverlos.
No obstante, mientras el acto sea ineficaz, se encuentra justificado el retorno económico global de todo lo que se hubiere generado en virtud de ese acto que no nació a la vida jurídica. Los efectos de la ineficacia del traslado se traducen en el hecho de que las cosas deban retornar al estado anterior, resultando intrascendente que el actor haya percibido unos rendimientos financieros a partir de la gestión administrativa del fondo, en tanto COLPENSIONES no tiene por qué ver diezmada la cotización, ya que los referidos descuentos también existen en el régimen de prima media con prestación definida, y no deben ser realizados por el fondo, sino por COLPENSIONES, que es donde siempre ha permanecido afiliado el actor.
Tampoco la orden de devolución y traslado de los descuentos está generando un enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES, ya que, precisamente los referidos descuentos existan en ambos regímenes, lo que se constituye en una razón de peso para que se entienda que la administradora del régimen de prima media con prestación definida no pueda perder la posibilidad de hacer dichos descuentos.
Por otra parte, y en punto de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, esta Sala aplica los anteriores argumentos para destacar que la decisión que se está adoptando no afecta el hecho de la buena fe de las aseguradoras, como Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 15 quiera que las órdenes que se están dando no se hacen extensivas a ellas, por lo que resulta irrelevante que haya percibido el demandante la respectiva cobertura, ya que se trató de un acto de traslado ineficaz, haciéndose imperioso que los fondos privados asuman las consecuencias económicas de sus omisiones, de sus propios patrimonios.
En lo que concierne a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, debe decirse que se tratan de aportes propio del RAIS y consagrado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no encuentra un equivalente en el RPM, y al declararse la ineficacia los dineros aportados por el afiliado a este fondo deben ser devueltos al RPM bajo los lineamientos del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el DUR 1833 de 20161, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media.
Con base en lo anterior, se ordenará exclusivamente a la AFP PROTECCIÓN trasladar a Colpensiones los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, como quiera que dicha AFP es donde actualmente se encuentra afiliado el demandante. Con respecto a la indexación, debe decirse que esta Colegiatura, acoge la medida de actualización monetaria reiterada recientemente por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencias SL3202, SL3709, SL3710 y SL3769 de 2021.
Lo anterior, debido a que la indexación no implica el incremento del valor de los conceptos a devolver, toda vez que su propósito se dirige únicamente a evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción de los dineros con los que se financiará la pensión por el transcurso del tiempo. Tal reevaluación monetaria no va en contravía de la devolución los conceptos ordenados, por cuando estos se sustentan en lo dispuesto en el artículo 1746 del Código Civil.
Singularmente se precisa que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al determinar que las implicaciones prácticas de la ineficacia conllevan a que: “la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ 1 Respecto de este particular se puede consultar la sentencia SL 2877-2020, providencia en la cual la Corte Suprema de Justicia encontró procedente la devolución de los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, máxime cuando estos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada con el fin de financiar aquellas prestaciones.
Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 16 SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019). (CSJ SL4062-2021). (subraya y negrilla a propósito) Así las cosas, y de acuerdo a las razones expuestas, sí es procedente retrotraer la situación respecto de los gastos de administración, como efecto de la ineficacia, pues las consecuencias recaen en el responsable de las falencias presentadas en el contrato de afiliación, sin que ello represente que terceros ajenos a esa relación inicial resulten afectados, lo que además se amerita para enjugar de mejor manera, las afectaciones que se generan sobre el pasivo pensional que debe asumir la administradora pública de pensiones con estos traslados.
A modo de conclusión, para esta magistratura es indispensable que las AFP demandadas, trasladen a Colpensiones en los eventos que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, los siguientes conceptos: i) La cuenta de ahorro individual. ii) Los rendimientos financieros o frutos e intereses. iii) Los gastos de administración, que encuentran su sustento normativo en el art. 20 de la Ley 100 de 1993 cuando señala: “… el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.”, iv) y, finalmente los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima.
Es de tal relevancia el principio de sostenibilidad financiera y la importancia de que el mismo no se vea limitado por omitir ordenar retornar todos los descuentos que le hicieron a la cotización, que este Colegiado advierte que, según la sentencia emitida por la A quo, se ordenó a la AFP PROTECCIÓN trasladar a COLPENSIONES únicamente la cuenta de ahorro individual del señor ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA, junto con los aportes y rendimientos financieros, acogiendo la juez de instancia, la sentencia de la Corte Constitucional SU 107 de 2024.
Empero, y conforme a lo que viene de explicarse en las líneas que anteceden, se REVOCARÁ parcialmente la sentencia, frente a los demás conceptos a devolver que no fueron ordenados por el juzgado de instancia. En su lugar, se le ordenará a las AFP PROTECCIÓN y COLFONDOS trasladen a COLPENSIONES, las cuotas de administración, los seguros previsionales, y las primas de reaseguros de Fogafín, este último concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
De otro lado, se ordenará exclusivamente a la AFP PROTECCIÓN traslade a COLPENSIONES, los aportes destinados al fondo Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 17 de garantía de pensión mínima. Todos estos conceptos deberán trasladarse con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados.
COSTAS PROCESALES DE SEGUNDA INSTANCIA Sin costas en esta instancia, ante la prosperidad del recurso de apelación planteado por COLPENSIONES. VIII. - DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente, la sentencia proferida por el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN, en la audiencia pública celebrada el día 04 de septiembre de 2024, en el proceso ordinario adelantado por ALEJANDRO OSORIO ZULUAGA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y las AFP PROTECCIÓN y COLFONDOS, en cuanto a los conceptos que se le deben devolver al fondo público y que no fueron ordenados por el juzgado, para, en su lugar, ORDENAR a las AFP PROTECCIÓN y COLFONDOS trasladen a COLPENSIONES, las cuotas de administración, los seguros previsionales, y las primas de reaseguros de Fogafín, este último concepto solo por el tiempo en que se hayan efectivamente realizado.
De otro lado, se ordena exclusivamente a la AFP PROTECCIÓN que traslade a COLPENSIONES, los aportes destinados al fondo de garantía de pensión mínima. Todos estos conceptos deberán trasladarse con cargo a su propio patrimonio y debidamente indexados.
SEGUNDO: CONFIRMAR dicha sentencia en todo lo demás, de conformidad a lo expuesto.
TERCERO: Sin costas procesales en esta instancia por lo expuesto en la parte considerativa.
CUARTO: En su oportunidad procesal, devuélvase el expediente al juzgado de origen. Apelación Sentencia Radicado único nacional: 05001-31-05-009-2023-00377-01. Fallo Segunda Instancia 18 QUINTO: SE ORDENA la notificación por EDICTO de esta providencia, que se fijará por secretaría por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL25502021.
Los magistrados