sentencia — Tribunal Superior de Cali

TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI-SALA LABORAL YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO MAGISTRADA PONENTE PROCESO ORDINARIO LABORAL promovido LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA contra PORVENIR S.A. y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. EXP. 76001-31-05-007-2024-00235-01 Santiago de Cali, treinta uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) La Sala Laboral del Distrito Judicial de Cali, integrada por los Magistrados FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA y en calidad de Magistrada Ponente YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO, atendiendo lo establecido en el artículo 15 de la Ley 2213 de 2022, procede a proferir la decisión previamente aprobada por esta Sala, con el fin de resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, en contra de la sentencia nº 154 del 26 de agosto de 2024, emitida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, por lo que se dicta la siguiente: SENTENCIA n° 048 I.

ANTECEDENTES ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO El señor Luis Alberto Montaño Daza presentó demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones y Porvenir S.A., con el fin de que: 1) Se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por él, desde el régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad. 2) Que, por virtud de lo anterior, se ordene a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones todos los aportes, cuotas de administración y rendimientos que posea. 3) Solicitó condenar en costas a las demandadas.

En virtud del principio de economía procesal en consonancia con los artículos 279 y 280 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, no se estima necesario reproducir los antecedentes fácticos relevantes y procesales, los cuales se encuentran en la demanda visibles en Archivo 02 ED, así como en las contestaciones Archivo 07 y 10 ED (Colpensiones), y Archivo 06 ED (Porvenir S.A.) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, en la sentencia nº 154 del 26 de agosto de 2024, resolvió: 2 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO Como fundamento de su decisión, manifestó inicialmente que, de acuerdo con la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad tenían la obligación de brindar información clara, completa y comprensible al momento que se va a realizar el traslado, exponiendo los beneficios y consecuencias del mismo.

Expuso que, la SU 107 de 2024, estableció que, la inversión de la carga de la prueba no puede sr el único recurso al que acuda el juez, pero lo dicho no modifica los deberes de los fondos de pensiones, sobre la explicación de los aspectos, como los tipos de riesgo y la modalidad, montos y forma de liquidación, entre otros aspectos. Expuso que, no obró dentro del expediente prueba que las administradoras hubieran brindado una completa, clara y necesaria información para con el afiliado, explicándole las ventajas y desventajas, en consecuencia, se declaró la ineficacia. Por último, declaró que no era procedente la excepción de 3 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO prescripción propuesta por las demandadas. El presente asunto se estudiará en virtud del grado jurisdiccional de consulta, en favor de Colpensiones conforme lo dispone el artículo 69 del CPTSS. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto n° 611 del 16 de septiembre de 2024, se dispuso el traslado para alegatos a las partes, habiendo presentado los mismos el apoderado de la parte demandante, como se advierte en el archivo 04 del expediente digital, los cuales son considerados en el contexto de este proveído.

Con lo anterior se procede a resolver previas las siguientes; VI. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta los fundamentos de impugnación, y siguiendo los lineamientos de los artículos 66A y siguientes del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el tema puntual que es objeto de examen en esta oportunidad, será establecer si se demostró en el plenario que Porvenir S.A., cumplió con el deber legal de brindarle información relevante al señor Luis Alberto Montaño Daza, al momento de su traslado al fondo del RAIS; o si, por el contrario, hay lugar a declarar la ineficacia de la afiliación, y sus efectos respecto de la administradora del RAIS.

Con tal propósito, la Sala comienza por precisar los supuestos que no son materia de debate dentro del presente asunto: 4 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO i) Que estando afiliado al ISS hoy Colpensiones en materia de pensiones, entidad a la que realizó aportes desde febrero de 1991, el señor Luis Alberto Montaño Daza decidió trasladarse al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A., en enero del año 1996.

(Doc. 06 ED, folio 125, Cuaderno Juzgado) ii) Que, el actor radicó petición ante Colpensiones solicitando el traslado de régimen el 07 de marzo de 2024, trámite negado por improcedente. (Doc. 02 ED, Cuaderno Juzgado) Dicho lo anterior, y previo a resolver el asunto, es preciso señalar que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que por regla general las normas jurídicas y la jurisprudencia deben ser tomadas en consideración. De la ineficacia del traslado.

Pasando al asunto sub judice es necesario rememorar que la Ley 100 de 1993, reformó de manera estructural el sistema pensional colombiano, dando lugar a la existencia de un sistema dual de pensiones obligatorias, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), y el de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); este último pasó a ser gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), las cuales quedaron facultadas entre otras cosas, para atender todo el proceso de afiliación al sistema de las personas que ingresan al mercado laboral, y también a prestar asesoría pre pensional como obligación en caso de requerir información para modificar expectativas pensionales. 5 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO Se dispone en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que los trabajadores tienen la opción de elegir aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y en caso de ser obstruida esa libertad por el empleador o cualquier otro actor, tal conducta puede ser objeto de sanciones.

En consonancia con ello, el artículo 271 prescribe para las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, la sanción consistente en multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Para la jurisprudencia del Órgano de Cierre, la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo que solo puede alcanzarse cuando son conocidas plenamente las consecuencias de una decisión de esta índole.

En ese sentido, ha discernido la Corte que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito»1.

En línea con lo precedente, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, impone en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan 1 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL 12136 de 2014. 6 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Como se desprende de lo expuesto, desde su creación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones se encontraban en el deber de garantizar una afiliación libre y voluntaria, proporcionando a él afiliado la información suficiente y transparente que le permitiera elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que mejor se ajustara a sus intereses.

No era un asunto de simplemente captar personas incautas, mediante el ofrecimiento de unos servicios, sin importar las repercusiones que le pudiere traer en el futuro pensional; la explotación económica de un servicio relativo a la seguridad social de las personas impone el respeto debido, inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Según lo ha ilustrado el Alto Tribunal que regenta esta jurisdicción, la información necesaria a la que se alude en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; lo que les implica realizar un ejercicio ilustrativo al señor Luis Alberto Montaño Daza, mediante un cotejo o parangón de las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, en un lenguaje comprensible para estos. 7 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO De lo anterior se desprende también, que a pesar de hallarse signada por el afiliado la solicitud de vinculación inicial y que en esta se indicara que la decisión fue adoptada de manera libre, espontánea y sin presiones, si no fue esta una voluntad expresada bajo un conocimiento pleno de las consecuencias que le acarreaban al adepto no se podía afirmar que hubiere tenido tales características; de donde emerge que la mera suscripción del formulario no resulte suficiente para demostrar el cumplimiento de ese deber de ilustración a cargo de las administradores del régimen de ahorro individual, del ofrecimiento de una información completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado o afiliación a dicho régimen.

Nótese que, de las pruebas obrantes en el expediente, entre estas, los formularios de afiliación, el historial laboral y las peticiones realizadas a Porvenir S.A. y Colpensiones, nada se indicó respecto las consecuencias que traía consigo el traslado del RPMPD al RAIS, las diferencias existentes entre dichos regímenes, ni la forma en que se liquida la pensión de vejez en uno y otro, información determinante para que el afiliado tomase la decisión más conveniente en materia pensional, que resulta ser un derecho fundamental conforme el artículo 48 de la Carta Magna.

En ese contexto, debe resaltarse que la jurisprudencia también ha expresado que en casos como el estudiado, conforme lo estipulado en el artículo 167 del Código General del Proceso, ante la existencia de «afirmaciones o negaciones indefinidas», se da la inversión de la carga de la prueba, debiéndose acreditar por la contraparte en este caso la AFP, demostrar la diligencia en el acatamiento del deber de información con el señor Luis Alberto Montaño Daza, presupuesto que, en palabras de la Sala de Casación Laboral de la CSJ «(…) garantiza el respeto de los derechos fundamentales y el 8 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO equilibrio de las partes, del artículo 48 del CPTSS, en tanto hace posible la verificación de los hechos que, para quien los alega, es imposible acreditar (…)».2 (Negrilla y Subraya fuera de texto). Frente a lo anterior, por su parte la Corte Constitucional a través de SU 107 de 2024, dispuso que: (…)328.

Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.

Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.

Esto supone que el juez, debe actuar como director del 2 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL2817 de 2019. 9 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i)Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.

De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.

(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.

De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas 10 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa.

La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas. La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.

(iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.

Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, perse, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.

Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta 11 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.

En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.

En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.

En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron 12 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.

Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.

(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.

La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.

Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le 13 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad (…) Pues bien, analizado lo anterior, se evidencia que la postura de la Corte Constitucional no va en contravía de lo expresado por la Sala de Casación Laboral de la CSJ, habida consideración que, ambas encuentran pertinente la posibilidad de la inversión de la carga de la prueba, al momento de determinar si efectivamente se brindó la información en debida forma a quien pretendía afiliarse.

Y aunque, para la Corte Constitucional, se debe usar dicha inversión de la carga como un mecanismo alterno, en caso de no encontrar material probatorio suficiente que sea claro para determinar la eficiencia del traslado. Para la Sala de Casación Laboral de la CSJ, aunque establece que es menester de la AFP correr con la carga probatoria, con respecto a la información brindada con ocasión del traslado, no por esto deja de estudiar de fondo, o resta importancia al material de prueba que se aporta por las partes al expediente, durante el trámite de la demanda, son posiciones que se complementan.

De ahí que no puede pretenderse que el señor Luis Alberto Montaño Daza, sea quien acredite tales aspectos o esté informado de las condiciones de cada uno de los regímenes pensionales, puesto que, las normas que rigen a los Fondos Privados imponen el deber de información desde su creación, razón suficiente para que estos precisen las pruebas que acrediten la asesoría brindada. 14 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO Además, la asesoría eficiente, verídica, obviamente no implica una proyección con un dato futuro exacto, y eso no es lo que se ha extrañado en estos casos, sino la falta total de prueba acerca de cuál fue esa información ofrecida al posible afiliado, real, veraz que representaba un ejercicio claro, con los supuestos del momento en que se estaba llevando a cabo, lo que le representaba exponer bajo las condiciones vigentes como serían las posibles prestaciones que obtendría el aspirante al ser vinculado en el régimen.

Un ejercicio sensato que evidenciara para el cuales serían sus expectativas pensionales futuras de optar por la entidad. Ahora, del interrogatorio de parte realizado al demandante, manifiesta que, al momento de realizarse la vinculación, trabajaba en construcción, que de la oficina de recurso humanos de la obra en que trabajaba para la fecha del tratado, le manifestaron que irían unos asesores para darles una charla sobre las pensiones; que se acercó una asesora explicando que el ISS estaba en crisis, y se iba a acabar, manifestándole que, una persona como el actor, por su edad, no podría alcanzar una pensión, pero que habían unos fondos privados, para el caso Porvenir S.A., el cual si le podía garantizar una seguridad frente a su pensión, pero sin proyección alguna de la posible mesada futura, solo que lo más conveniente para su caso era el traslado, y tampoco le informaron sobre la cuenta individual, y que del formulario leyó lo básico sobre los datos personales, además que el busca su cambio de fondo, porque fue un engaño el traslado que le realizaron y le es más conveniente su pensión en el fondo público, que nunca se acercó por informan a la administradora, ni tampoco manifestó su inconformidad. 15 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO Resáltese que, si bien es cierto, la cuestión a probar en asuntos como el estudiado no está sujeta a prueba netamente documental, recuerda la Sala que al no establecerse tarifa legal de prueba, la AFP Porvenir S.A., está en la posibilidad de demostrar el cumplimiento del deber de información por cualquier de los medios admisibles; sin embargo, salta de bulto, por ejemplo en el actual litigio, un despliegue probatorio mínimo de parte del ente administrador del RAIS, carga insatisfecha que impide a este Juez Colegiado identificar que el traslado se efectuó con total transparencia, y en las condiciones explicadas.

Se observa así, el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la AFP Porvenir S.A., de otorgar toda la información relacionada con el régimen al cual pretendía afiliarse, con el fin de brindar al usuario la ilustración necesaria para que este tome la mejor decisión, sin que el legislador prevea como sanción al afiliado la permanencia en una administradora de pensiones, en perjuicio de su posibilidad de adquirir una prestación en mejores condiciones, más aún cuando es sabido que al tratarse de la parte débil de esa relación, las normas deben aplicarse bajo la hermenéutica del principio de favorabilidad.

Ahora, es pertinente señalar que, cuando el afiliado se trasladó, no le fue suministrada una información clara, cierta, comprensible y oportuna, precisando las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sumado a que lo declarado aquí es la ineficacia del acto jurídico, el cual no se convalida con el paso del tiempo y mucho menos con la re asesoría, pues no puede sanearse lo que feneció al nacer. 16 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO En armonía con ello, tampoco puede considerarse que la falta de reclamo en el transcurso de su afiliación puede convalidar la deficiencia de la AFP, porque es precisamente cuando ya se encuentra ad portas de causar el derecho pensional, donde advierte que las promesas que lo llevaron a aceptar el traslado al RAIS fueron ilusorias, en comparación con las condiciones que inicialmente tuvo en el régimen de prima media, y que, encuentra en la ineficacia enrostrada, la única oportunidad de recuperar estas prerrogativas, independiente que falten o no 10 años o menos para adquirir el derecho pensional.

Corolario de lo expuesto estima la Sala que, al no haberse demostrado por parte de Porvenir S.A., entidad con la cual se materializo el traslado, el cumplimiento de las obligaciones legales para con su afiliado, la vinculación del actor al RAIS emerge como ineficaz, lo que deriva entonces en que se restablezca la afiliación a su estado original, esto es, al régimen de prima media independientemente de la prohibición contenida en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues la consecuencia práctica de la ineficacia es restarle todo efecto a ese acto, con la salvedad hecha en relación con algunos aspectos como los relativos a las prestaciones periódicas percibidas por el asegurado y la garantía de sostenibilidad del fondo común de naturaleza pública, dado el carácter tuitivo del derecho a la seguridad social, que implica además que a ese fondo deban retornarse todos los emolumentos percibidos por concepto de los aportes, tales como rendimientos, gastos de administración y primas, que derivan de las cotizaciones realizadas por el afiliado, con lo que se desestiman los argumentos de Colpensiones. 17 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO En este orden, al declararse la ineficacia de la afiliación al RAIS por el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la AFP Porvenir S.A., no existen razones para que aquella no traslade al régimen de prima media, todos los valores recibidos y generados con ocasión de la viciada afiliación del demandante, pues no retornarlos constituiría un enriquecimiento sin causa para esta entidad, en perjuicio de Colpensiones, quien al recibir al actor tiene la obligación de reconocer las prestaciones derivadas del SGSSP, por lo que debe percibir los aportes que debieron realizarse al sistema de una manera completa, lo que impone incluir el porcentaje destinado a gastos de administración y primas.

Sobre este último tópico, se ha indicado acorde con la jurisprudencia, que toda vez que la ineficacia de la afiliación fue originada en la conducta inapropiada de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales deberán ser asumidos por la AFP Porvenir S.A. con cargo de su patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Véase sobre el particular, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el 9 de septiembre de 2008, con radicación 31989 y SL1688 de 2019.

Entonces, para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir igualmente el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS, pues así está dispuesto en el artículo 2.2.2.4.7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. 18 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió, tratándose de afiliados, la Corte Suprema de Justicia ha decantado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones3.

Resulta relevante mencionar que entre los valores a devolver a Colpensiones, deben incluirse ineludiblemente los citados gastos recibidos por Porvenir S.A., pues pese a que el literal B del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, y a que el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 – Compilado en el Decreto 1833 de 2016, no contempla el traslado de estos recursos una vez se produce el traslado de régimen pensional, no puede pasarse por alto que la normativa en comento está direccionada a regular situaciones jurídicas que al cumplir con las exigencias legales para su materialización, surten plenos efectos, circunstancia que no es la acaecida en el presente asunto, por cuanto se parte de un traslado de régimen imperfecto, que se reitera, no llenó las exigencias legales para su consolidación, debido al incumplimiento de las AFP en su deber de información, generando como consecuencia que dicho acto sea ineficaz¸ y así mismo, que las cosas deban volver al estado en el que se hallarían de no haberse dado el acto irregular de afiliación, hecho respecto del cual no debe acudir la Sala a estudiar otras cuestiones como la correcta o incorrecta administración de los recursos por parte del fondo de pensiones. 3 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL 37989, SL 4964 y SL 4989 de 2018, SL 1421 y SL 1688 de 2019. 19 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO Y aunque lo expuesto frente a dichos gastos, no se acompasa con lo mencionado en la sentencia SU 107 de 2024, esta Sala mayoritaria mantiene su posición, toda vez que, de acuerdo con la declaratoria de la ineficacia, se determina que el afiliado nunca perteneció al RAIS, entonces los valores de dichos gastos, los cuales se causaron con base en sus propias cotizaciones, generarían afectaciones si no se ordena su devolución, carga con la que no debe correr el demandante, si no quien dio origen a la situación, teniendo en cuenta lo definido por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia. De igual forma, tampoco debe verificarse si lo correspondiente por gastos de administración no reposa en las arcas de la entidad, en atención a las pólizas y seguros contratados por la administradora del RAIS, pues desde el acto irregular, los mismos debieron efectuarse al RPMPD.

De ahí que las AFP deban responder por tales gastos, como se dijo en precedencia, con cargo a su propio peculio.4 En cuanto a la condena en costas, considera la Sala que, como quiera que esta imposición simplemente se trata de una consecuencia procesal impuesta a quien termina siendo vencido en la contienda judicial, conforme lo estipulado en el artículo 365 del Código General del proceso, y no reviste la obligación de analizar actuaciones de buena o mala fe, máxime cuando las expuestas fueron anteriores al proceso estudiado.

Además, solo basta con revisar el curso del proceso para advertir sin mayor dificultad, su resistencia a la prosperidad de las pretensiones, proponiendo incluso excepciones de mérito. 4 Corte Suprema de Justicia, sentencias SL1421 y SL1688 de 2019, y SL638 de 2020. 20 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO De la revisión realizada a la excepción de prescripción, la misma está llamada a no prosperar por el hecho que la recuperación del régimen de prima media y la libertad de movilidad del sistema pensional, son derechos que no están sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, por corresponder a pretensiones declarativas, y porque al tratarse de una condición inherente al derecho a la prestación del sistema de seguridad social en pensiones, la acción de nulidad se encuentra revestida de la imprescriptibilidad que se le imprime al derecho a la seguridad social por el artículo 48 de la Constitución Nacional, concepción extendida a los derechos económicos que de esta acción emanen, como la posibilidad de que el capital cotizado sea devuelto en su totalidad al régimen de prima media, en la medida en que el traslado de estos valores no atienden a ser un resarcimiento patrimonial, sino que responden al derecho irrenunciable a la seguridad social.

Sobre el tópico se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia del 30 de abril de 2014, radicación 43892, y recientemente en sentencia SL12142022, sumado a que tampoco debe verificarse la prescripción del contrato de seguros, al no ser el punto de debate dentro del particular, en tanto esta contratación no inmiscuye los intereses mínimos protegidos a la demandante.

En consecuencia, se modificará el numeral 4to y confirmará en lo demás la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali. Sin costas en esta instancia por ser estudiado bajo el grado de la consulta. Sin que sean necesarias más consideraciones, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de 21 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO Cali, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 4to de la sentencia nº 154 del 26 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, quedando así: “CUARTO: ORDENAR a PORVENIR S.A. que, una vez ejecutoriada esta providencia, proceda a reintegrar a Colpensiones dentro de los 30 días, los aportes realizados por la parte demandante, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual.

Además, a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esa administradora.

DISPONER que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia nº 154 del 26 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia por haber sido estudiado bajo el grado jurisdiccional de consulta. 22 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen. Los Magistrados, YULI MABEL SÁNCHEZ QUINTERO FABIO HERNAN BASTIDAS VILLOTA Salvo voto parcial CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA Salvo voto parcial 23 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO En reciente decisión, esto es, en sentencia SU 107 de 2024, la Corte Constitucional estableció unas subreglas frente a los casos de ineficacia de traslado. Una de ellas, la improcedencia de la orden, que se ha venido emitiendo en estos casos a las AFP del RAIS, de reintegrar el valor recibido por gastos de administración, incluidos seguros previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

Se analizó el punto en los siguientes términos: “En relación con estas 25 modalidades de devolución, es menester aclarar que materialmente a pesar de que se declare la ineficacia del traslado no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado. Así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.

Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron.5 De acuerdo con la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague el respectivo seguro para cubrir ya sea el riego de invalidez o de muerte.

En la Sentencia SU-313 de 2020, la Corte recordó que en relación con la distribución de la cotización obligatoria que del 16% que la compone, la Administradora de Fondos Pensionales que corresponda deberá destinar un 11,5% a la cuenta individual del afiliado, un 1,5% al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y un 3% al financiamiento de los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes. … 5 Los aportes voluntarios a fondos de pensiones obligatorias están permitidos solo para los afiliados al RAIS, y se tienen como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional de hasta el 25% del ingreso laboral anual o de la cédula general, porcentaje que no podrá ser superior en todo caso a 2.500 UVT. 24 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO En cuanto a los gastos de administración, si bien no se tiene un pronunciamiento expreso en pensiones, esta Corte ha expresado frente a los mismos gastos de administración en salud “que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.

Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS.”6… Por su parte, en la Sentencia C-687 de 2017 la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad de un ciudadano que alegaba que la imposición de la contribución para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima -FGPM- desconocía el derecho a la seguridad por cuanto dicha financiación no era retribuida al afiliado constituyendo una especie de enriquecimiento sin causa.

Pese a que la Corte se declaró inhibida, dentro de las razones esgrimidas se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual sino también nutrir un componente de solidaridad. Incluso, en las pruebas recaudadas se constató que con los recursos del FGPM “han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima.”7 En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.8 6 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-262 de 2013.

Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. 8 De hecho, la propia Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, ha advertido que si bien la regla general es que cuando se declara la ineficacia de un negocio jurídico lo que corresponde es “retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto o negocio no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)” (Cfr., Sentencia SC4654-2019, donde se citó la Sentencia SC3201 del 9 de agosto de 2018), ello no debe ocurrir así siempre.

En algunas ocasiones, no es posible realizar dicha restitución. En la providencia en cita se afirmó que “[c]omo el vicio invalidante se produce en el origen o conformación del negocio, es natural que la invalidez se retrotraiga a ese instante, desapareciendo todos los efectos que pudo haber producido desde entonces. Esta retroactividad se da en las relaciones de los contratantes entre sí, o bien respecto de terceros, siempre que hayan sido parte en el proceso. // 25 7 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO … En suma, la tesis de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, la declaratoria de la ineficacia no afecta la sostenibilidad financiera del RPM porque los aportes recibidos por el RAIS deben ser devueltos, comporta algunas complejidades.

Esto por tres razones: (i) porque desconoce que el valor de los aportes devueltos es, de ordinario, insuficiente para financiar una mesada con un IBC elevado; (ii) porque desconoce las importantes razones, de orden técnico y financiero, que tuvo el legislador para imponer el límite de los 10 años a los traslados entre regímenes y, (iii) por más que se declare que por conducto de la ineficacia el tiempo se devuelve al día del traslado ello es materialmente imposible, pues el afiliado en el RAIS durante muchos años o incluso décadas se benefició de la administración de su pensión, su capital obtuvo rendimientos, pudo hacer aportes voluntarios, se pagaron primas para los riesgos de invalidez y muerte, entre otras situaciones consolidadas. … Reglas de decisión Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;

(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la Entre las excepciones está lo concerniente al objeto o causa ilícita, casos en los cuales no es posible repetir lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (1525); como tampoco lo que se haya dado o pagado al incapaz, salvo prueba de haberse hecho este más rico (1747).

Tampoco hay lugar a la restitución material del bien cuando ello no sea posible por motivos de utilidad pública o interés social, casos en los cuales se dará una reivindicación ficta o compensatoria (artículo 58 de la Constitución Política)” (Ibid.). Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja.

Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros. Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. 26 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).

Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). ” (negrillas propias) Ahora, en su parte resolutiva, de manera expresa se decidió: “OCTAVO.- EXTENDER, con efectos inter pares y de inmediato cumplimiento, las reglas expuestas en esta providencia a todas las demandas que estén en curso ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral ya sea en primera, segunda instancia o en sede de casación, como también las que se tramiten mediante acción de tutela y cuya pretensión, principal o subsidiaria, esté dirigida a que se declare la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. ” Sobre los efectos inter pares sostuvo: “En pocas palabras, por medio de la figura de los efectos inter pares, aplicado recientemente en la Sentencia SU-543 de 2023, esta Corte pretende materializar el principio de la igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual, “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.9 En efecto, si un número importante de personas se encuentra en una situación equiparable, no habría razón para tratarlas de manera diversa ya sea en sede de la justicia ordinaria, o en sede de tutela.

Ello con independencia de que 9 Constitución Política. Artículo 13 -inciso 1-. 27 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO esas personas hubiere, o no, hecho parte de una determinada acción de tutela. En esta causa, se advierte que gran parte de los accionantes consideraron desconocidos sus derechos fundamentales porque, en su interpretación, diversas autoridades judiciales del país se apartaron del precedente establecido por la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la ineficacia de los traslados entre regímenes.

Adicionalmente, la situación particular de los accionantes, de acuerdo con lo recabado con las pruebas decretadas en el marco del presente proceso, es similar a la de aquellos que, a pesar de no ser parte de este trámite, pretenden que se declare la ineficacia de un traslado. Por lo tanto, resulta pertinente indicar que los efectos de la presente sentencia de unificación serán inter pares. c. Reglas de unificación a aplicar con efectos inter pares Como se pudo comprobar en la audiencia pública y en el recaudo de pruebas, actualmente existe un alto número de litigios en la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en los cuales se solicita la declaratoria de la ineficacia de traslados.

Igualmente, puede que con posterioridad a la notificación de esta providencia se inicien nuevos procesos judiciales con características similares. Por ello, la Corte señalará en la parte resolutiva de esta sentencia, las precisiones sobre el alcance del precedente (supra 327) y las directrices probatorias (supra 328 y 329) que habrán de ser aplicadas directamente en los procesos en curso de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.” Conforme a lo anterior y a la manifestación expresa en la parte resolutiva sobre los efectos inter pares de las reglas de decisión contenidas en la sentencia referida, y con apego a los derechos de igualdad, debido proceso y aplicación del precedente judicial, en el presente caso, no resultaba procedente adicionar la sentencia de primera instancia para ordenar la devolución de los gastos de administración, y porcentaje destinado a seguros previsionales y fondo de garantía de pensión mínima. 28 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO FABIO HERNÁN BASTIDAS VILLOTA Magistrado 29 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Yuli Mabel Sánchez Quintero Ser ajustado a derecho la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional, situación sustancial que trae consecuencias no solo propias de la seguridad social (ineficacia y pago de los derechos pensionales), sino que conforme al código civil apareja consecuencias transcendentales; dejar sin efectos el traslado,(indebida información) declaratoria que jurídicamente no se eclipsa por la posterior, pues la seguridad social sin derruirse, contiene a su interior, respuestas propias, acordes con la nueva situación, ser persona pensionada (PORVENIR), ahora restablecida y no lesionada(constitucionalismo garantista), lo cual en nada se opone a la adopción de medidas para la no desfinanciación del sistema (querer propio de la legislación y de la jurisprudencia especializada respecto de la seguridad social).

Para ello entonces veamos primero si militan en las actuaciones aquellas conductas o actos permisivos para declarar la ineficacia del traslado. INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL. 1.-Buena fe negocial. En ese ejercicio cabe señalar que el aseguramiento pensional, como todo acto negocial dentro del mundo jurídico, está irradiado por el principio de la buena fe (Art.83), con el que de vieja data en los campos del derecho civil y comercial se reclama la exigencia de brindar en cada caso y de forma suficiente la debida información1, puntos únicos y, además necesarísimos para estructurar y lograr un conocimiento informado o ilustrado con el que se pueda ser capaz de generar una libre y voluntaria selección, aspecto de total recibo en el campo pensional a la hora de la escogencia o permanencia en un determinado régimen pensional2.

De tal mandato no es ajena la legislación pensional pues los artículos 13.2 y el 271 de la ley 100 de 1993 dan cuenta de la libre escogencia al momento de precisar el régimen, y no solo eso, sino que postula ese 271 quedar sin efectos los actos que la afecten, lo que de igual forma ocurre en los eventos de traslado de régimen pensional, al punto de considerar su opacidad o ausencia de libre voluntad, una afectación a los derechos fundamentales de la seguridad social3 de quien durante toda su vida laboral ha realizado aportes al sistema bajo expectativas falibles.

Tal encuentro de las sustantividades privadas y de la seguridad social, permite entender el ejercicio de la jurisprudencia especializada para comprender no ser la mera firma del formulario de selección de uno u otro fondo dentro del RAIS o de traslado de régimen pensional un hecho suficientemente validador de una voluntad así expresada, se impone entonces la materialidad respecto de la satisfacción de los postulados referenciados, llegando incluso a manifestarse como deber de la judicatura la necesidad de escrutarlos cabalmente4, siendo propio señalar que aún en acciones constitucionales, ya se reconoce como suceso triunfador el presentarse desconocimiento del precedente judicial estructurado con esas premisas, y por ello, 30 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO el agente decisor que, de rienda suelta a considerandos absolutorios, sin hacer decantación y superación de las motivaciones base del precedente afecta derechos fundamentales5. 2.- Mandatos imperativos de la seguridad social para el traslado de régimen pensional.

Decantada la necesidad de ese obrar, sigue anclar en la discusión del asunto sustancial el hecho de no entender la justicia constitucional de modo discrecional sino imperativo dar cumplimiento a las obligaciones generadas con los traslados de régimen; el traslado y recibo del afiliado, junto o con todos los derechos pertenecientes a aquel y no a la aseguradora, (sentencia C-177 de 1998), suceso jurídico que aclara por sí solo la no ventura de las posiciones o tesis con las cuales se pretende angostar los derechos surgidos con la ineficacia declarada.

Es que la lectura de los dispositivos normativos ya relacionados en clave de la mentada sentencia de constitucionalidad no deja duda de las consecuencias jurídicas pregonadas. 3.- Consecuencias del actuar ilícito. El Derecho civil como realidad originaria y jurídica de las obligaciones consagra desde siempre para el actuar ilícito del condenado determinadas consecuencias6 (ARTS 1740 –1756, TITULO XX C..C.C) circunstancias que, perfiladas bajo la seguridad social permiten destacar: i) que la jurisprudencia especializada desde el año 2008, anota la obligación de las administradoras de pensiones privadas trasladar al régimen de prima media los gastos de administración7 ii) no proceder la prescripción como modo extintivo de obligaciones en caso de afiliación al sistema ni cuando se busca la ineficacia del traslado, pues esas acciones son declarativas mas no constitutivas de derechos, que si son los que podrían prescribir. 4.- No proscripción de la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional.

En nuestra legislación no está consagrada la proscripción de la ineficacia del traslado de régimen pensional por el mero hecho de no solicitarse dicha ineficacia antes del término de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión o de jubilación o por peticionarse tiempo después de darse el traslado motivo de la nulidad, lo razona, ser lo examinado referente a las condiciones jurídicas del traslado nocivo, el que ocurrió mucho tiempo antes de ese periodo.

Sin que corresponda entender la convalidación de ese vicio con ocasión del silencio o inacción del retracto, todo en razón a lo esencial que es en toda la fenomenología pensional la presencia de la buena fe, echada de menos en ese traslado. Se debe también anotar respecto de la proscripción restrictiva para el traslado de régimen pensional del Art.107 de la ley 100 de 1993, que ella tampoco tiene lugar en este evento, por cuanto de lo que aquí se trata es de la ineficacia de traslado, asunto diferente al tema de la movilidad pensional restringida, distinción y diferenciación a que está sometido el juez de la seguridad social, que, entre otros eventos, impide dar aplicación analógica a sus consecuencias y resultados, más si hay afectación a derechos fundamentales, como se indica en la tutela 191 de 20208 De ahí que, cuando se pregona lo contrario, no darse la debida información, por aquello de la asimetría vista y la presencia de una negación indefinida9 se hace menester para la entidad aseguradora, acreditar en juicio la presencia de ese elemento esencial, el que, se repite, no se deduce en todo evento con la simple firma del formulario10. 31 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO 5.- Inversión de la carga de la prueba. Sigue puntualizar respecto de la obligación probatoria que, la visión o consideración del derecho privado hace relación también con la figura de la inversión de la carga de la prueba, como dinámica heurística procesal, situación que tiene lugar en razón de la asimetría reinante en esas actuaciones en donde brilla, por un lado, la parte débil -el tomador de seguro- y por el otro, la profesionalización de la entidad de seguros.

Motivación por si sola suficiente para acogerla y darle desarrollo en el campo del aseguramiento pensional de la seguridad social, donde la partida también la juegan asimétricos, pero hay que decirlo, acuñan de modo perfecto al resultado, las pautas procesales de la negación indefinida, como también lo precisa la jurisprudencia especializada.

Destáquese entonces para lo que en adelante ha de precisarse qué media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto. I) Obligación de la debida información para el traslado de régimen. Cabe anotar de modo especial, no nacer la obligación de informar debidamente al afiliado solo con las normativas reglamentarias alegadas, pues dicha obligación impera con base no solo en la principialistica referida desde 1887 si no que se constituye legisladamente para las administradoras en una obligación desde su creación, dado que la escogencia libre y espontánea a que tienen derecho los afiliados se da con el hecho de no proporcionar la información correspondiente, tema que también ha sido materia de pronunciamiento por la Corte Suprema en Rad. 68852 del 03 de abril de 2019 en la que reitera lo dicho en sentencia del 2008.

II) Falta de prueba de la debida información. Es importante avisar para este traslado al RAIS, no haberse acreditado por parte del fondo haber brindado la debida información previo el traslado del régimen, deber de información que se predica para todos los afiliados, pues ninguno para ese momento era pensionado. Por consiguiente, para la Sala no hay duda de la ineficacia del traslado de régimen junto con la devolución de los gastos de administración y rendimientos depositados en la cuenta de ahorro individual del actor, tal y como se ha considerado por la jurisprudencia y se desarrolló en las líneas anteriores (STL 11947-2020).

III) Prescripción. Finalmente, es claro no operar el fenómeno de la prescripción, por cuanto la recuperación del régimen de prima media y la movilidad del sistema pensional son derechos no sometidos al efecto extintivo del paso del tiempo, ya que, al tratarse de una condición inherente al derecho a la prestación del sistema de seguridad social en pensiones, la acción de ineficacia se encuentra revestida de la imprescriptibilidad, art 48º Constitución Política.

En tal sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SL 1688 del 2019, al respecto considero: “que la acción de ineficacia del traslado de regímenes pensionales es imprescriptible”, afirmando en la misma sentencia que: “No prescriben los hechos o estados jurídicos, pero si los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO …. Lo dicho cobra más sentido en relación con la pretensión de “ineficacia”, en la medida que dicha consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico se caracteriza por que desde su nacimiento el acto carece de efecto jurídicos ”. Todos estos argumentos por sí solo dan lugar a la prosperidad de la ineficacia del traslado, lo que con más veras tiene lugar al considerarse que la omisión de la debida información violenta el derecho fundamental del debido proceso -Sentencia T-191 de 2020.

Con lo cual, se considera adecuado pasar al estudio del derecho pensional del demandante, claro está, mirando previamente si la condición de pensionado trastorna en este proceso la posibilidad natural de ser beneficiario de la completitud de sus derechos, lo que es central en la nueva tesis de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, (sentencia SL373 DE 2021) de la que nos apartamos cimentada en el hecho de no poder revertirse la condición de jubilado por ser una situación consolidada, y además, que de darse hay lugar a disfuncionalidades que afectarían múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas y por tanto, derechos y obligaciones e intereses de terceros y del sistema.

Con el derrotero anterior se considera menester abordar la cuestión litigiosa mirando la problemática a partir de la definición conceptual de la seguridad social, así como de la mano de las expresiones normativas de rango constitucional y legal, todas referentes a la suficiencia estructural del sistema general de pensiones frente a la dificultad acaecida, lo que se hace amalgamado con una serie de jurisprudencias de esa misma Corporación y de otras, que avalan ese tono de suficiencia, anotándose, sin discriminación alguna, para los pensionados, la existencia de soluciones propias que no le traen perjuicios ni compromisos a sus intereses constitucionales..

Derecho pensional del demandante. A) Precisión conceptual. Para eso resulta oportuno señalar que la seguridad social, se comprende con la definición realizada por el Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social (CIESS): “…es un conjunto de medidas que la sociedad proporciona a sus integrantes con la finalidad de evitar desequilibrios económicos y sociales que, de no resolverse, implicarían la reducción o la pérdida de los ingresos a causa de contingencias como la enfermedad, los accidentes, la maternidad o el desempleo, entre otras…” definición que en un todo consulta el Art..22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

Columbra entonces que es al Estado a quien le corresponde, por la vía del legislador, establecer un sistema pensional capaz y suficiente para desarrollar tal control y dirección, lo que deviene del Art.48 de la C.N11, el preámbulo de la ley 100 de 199312 y el acto legislativo 01 del año 200513, es decir, conforme al entramado constitucional y legal patrio dicha construcción social da atemperada satisfacción a los usuarios en caso de impropiedades generadas al interior del mismo; para el caso, la ineficacia del traslado de régimen pensional suscitado con pensionados.

Se repite, asunto no obviado por la legislación, por el contrario, estructuralmente se logra su solución por el camino propio de la seguridad social, tal cual se ha indicado y logrado por la jurisprudencia especializada, 33 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO buscando la no afectación financiera del sistema, pero no a costa del desconocimiento de intereses y derechos constitucionales debidamente prefijados, como son los de los pensionados.

Del mismo modo cabe señalar o preguntarse por la virtud jurídica que, según la sentencia 373, presenta la condición de jubilado, ser una situación consolidada, o lo que es lo mismo, capaz de enervar o dejar sin efectos jurídicos a esa ineficacia declarada, lo que incluye cualquier otro acto posterior a ella, del que no se excluye el ilícito reconocimiento pensional, en otro giro, esa indemnidad pregonada subsiste aún después de conocido que la realización del traslado se hizo sin respeto de los principios que gobiernan la figura, y por eso violenta derechos fundamentales.

Es que conforme al constructo de la nueva sentencia, finalmente esa afectación a los derechos fundamentales del afiliado quedan sin relevancia si son pensionados, pero si se ve que le hace producir efectos en contra del pensionado, a quien le corresponde obtener esos perjuicios en otro proceso, y bajo otra tonalidad discursiva, ahora la de los perjuicios.

Razón por la cual la respuesta ofrecida por la nueva sentencia, no es acogida, pues las consecuencias referidas en ese cambio de jurisprudencia, por un lado, no alcanzan a minimizar la violación de los derechos fundamentales señalados, de otro, no están probadas en el plenario, por lo que esa realidad teórica debe estar llena de materialidad para ver de qué modo se soslaya esa inconstitucionalidad, y solo así, poderla ubicar en los límites que tiene el legislador dentro de su libertad configurativa, esto es, entender las disfuncionalidades que trae para el sistema, las personas, entidades, actos y relaciones jurídicas, que se repite, no están acreditadas de parte de los interesados.

Fíjese, que quien asume el perjuicio con este acto, no es solo el pensionado, pues conforme al entendido de la nueva sentencia los sufren también las entidades y la Nación, pero se sigue que solo al pensionado es a quien le alumbran los caminos sinuosos de un nuevo proceso, con discurso sustancial y probatorio diferente, los otros afectados y la sociedad quedan sin novedad, lo que se hace sin ninguna consideración a los perjuicios producidos por ese acto lesivo a la Nación y a las entidades.

En esa dirección, sirva tener en cuenta que los efectos de la ineficacia del acto negocial referido se producen ante la presencia de las ilicitudes comentadas, y por eso, si la mirada reparadora solo está concentrada en la conmoción financiera, hay que decir, que esa conmoción también se podría dar en otras esferas, entre ellas, la producida por el sonido de estampida que ocasionaría en la no afiliación de nuevos afiliados recuérdese, la repercusión ocasionada con el no pago completo de los derechos de la seguridad social por esta vía, es decir, se debe registra la migración de los afiliados.

Téngase entonces en cuenta que la ilicitud para el caso de los que ya están pensionados es solo una prolongación material del mismo desaguisado sustancial, por lo que se hace sin recibo, relativizar esas consecuencias solo para estos, generándoles, además más perjuicios, y no solo eso, sino que se descarrila la pretensión propia de la seguridad social, señalándole dirigir los esfuerzos por la vía resarcitoria de los perjuicios irrogados.

B) Garantía a la seguridad socialPero es de ver que el Estado no puede ser ajeno a su obligación constitucional, señalada como principio mínimo fundamental de “garantía a la seguridad social“, lo que es propio de nuestro Estado Social de Derecho (Art 1 C.N.) como modelo de garantismo constitucional marcado por la prohibición de lesionar los derechos de los administrados y correlativamente tutelárselos y satisfacerlos,14 pero siempre fundado en la dignidad humana (antropocéntrica), y, en la prevalencia del interés general.

Siendo de destacar no hacer esa inflexión ecuación con la posibilidad de perjudicar a uno de los varios afectados, se repite, los pensionados, realidad que sin duda a partir del acto legislativo 03 del año 2011 va de la mano del parágrafo del art.334 15 de la C.N. referente a la economía nacional, y, la no afectación de los derechos fundamentales, como lo es la seguridad social, la que se afecta por todo lo atrás visto, pero, además, ahora se la hace ver estructuralmente insuficiente, cuando su razón de ser es todo lo contrario, el legislador la diseño conforme a la OIT, para dar vida al brocardo, a más seguridad social más bienestar común. 34 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO C) Expresión legislativa coherente. Se considera que en este trasegar jurídico la legislación actual si contempla frente a la problemática en estudio, salidas correctivas propias y suficientes, como lo es, a) instituir a cargo de las entidades del sistema no solo obligaciones y deberes para nada discrecionales, sino imperativas, las que se muestran aparejadas o desarrolladas con consecuencias afines al caso, esto es, por un lado, quedar sin efecto la afiliación respectiva si no es libre y voluntaria la afiliación -Art.13 y 271de la ley 100 de 1993-, y de otro lado, b) se tienen controladas soluciones para el caso, el reconocimiento y pago de las diversas prestaciones conforme a lo dispuesto en ese artículo 13 en su literal c, que desarrolla el Art.48 de la C.N, con las cuales, se repite, hay solución. Acontecer que hace menester abordar la solución al problema conforme las características de la seguridad social, las que para nada asfixian la materia; es que ir a los senderos del derecho civil muestra o traduce la existencia, que no la hay, de una dificultad estructural del sistema general de pensiones, y fuera de eso, redunda en una desmejora a los derechos sociales de los asociados (Art.215 C.N.).

Se tiene así, mediación de afectación a derechos fundamentales, y ahora, desmejora de derechos sociales. Mírese cómo para salir avante, se acude exclusivamente a la visión reparadora superada por la seguridad social, pues reluce la que originariamente ha sido establecida para los derechos civiles decimonónicos, lo que se hace por la vía del derecho civil, los que por supuesto brillan y tienen su valía, pero es de preguntarse, sí es lo indicado cuando ya se tiene a disposición un trabajo normativo internacional protector y especifico, patrio y suficiente para en su especialidad afrontar un embate de esos, y por sobre todo resistir la discusión referente al desplazamiento de los derechos de la seguridad social, o son complementarios al reconocimiento de esos derechos sociales, en caso de darse sus supuestos.

No siendo de desinterés, las líneas anteriores referidas al Art.107 en donde el legislador no dispuso, pudiéndolo hacer, que su prohibición procedía en todo evento, es decir, también para la nulidad o eficacia del traslado, pero solo lo reguló para la regular movilidad pensional, sin que sea viable llegar a esa restricción, por la vía de la analogía en caso de restricción de derechos sociales.

D) Desconocimiento y discriminación. De ahí que, con apego a la definición de la seguridad social, se considera que el excluir al personal jubilado del camino protector brindado por esa disciplina, es todo un acto de discriminación dentro de la seguridad social. Situación que se patentiza al advertirse no existir vacío o ausencia de trato legislativo para el caso de la ineficacia del acto negocial, ya que la generación de esa afectación se da tanto para afiliados como para pensionados, suceso que tiene dentro del diseño propio de la seguridad social tratamientos legales particulares; ya se vio que para los pensionados la existencia de disposiciones puestas al alcance del juzgador, y en el caso de los traslados de régimen pensional por parte de los afiliados, es situación también desarrollada, con los decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, de los que se ocupa la Corte constitucional en la sentencia T-191 de 2020.

Ante esa realidad, al contarse con disposiciones legales para cada evento, se considera generarse trato discriminatorio al aplicar solo para los afiliados los mandatos autárquicos, pero para los pensionados no, que es lo que se aboga en la nueva posición de la sala laboral de la corte suprema de justicia, sentencia 373 -2021, involución de la seguridad social, y por eso se viene a entender dislocadamente lo normado por la legislación civil, es decir, descartando el esfuerzo social trasegado por la seguridad social para hablar de cobertura de riesgos y no de perjuicios, lo que hace perder el norte del avance de la legislación. E) Consecuencias paradójicas.

Es necesario denotar el modo paradójico del tratamiento sugerido, pues se hace ver que con los dispositivos normativos propios de la seguridad social ya no subsistiría el sistema general de pensiones, por lo que no se puede dar u obrar hacia el reconocimiento de los derechos pensionales, de ahí que sea 35 ORD. VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO primordial adoptar una salida por fuera de las prestaciones de la seguridad social, como si fuese contra natura, realizar lo que por definición aviva a la seguridad social.

Aspecto en el cual, se precisa anotar que en el mundo de las responsabilidades jurídicas, si lo que el Estado no previo u omitió y además, si lo que dispuso no resulta aplicable al caso, claramente surge una premisa por considerar, no ser culpa del pensionado tal obrar o resultado, y por lo mismo complejo se hace el hacer recaer en él las consecuencias por no haber direccionado la acción hacia el reconocimiento de los perjuicios irrogados, lo que sucede, por no tener en cuenta que esta acción se formuló conforme la línea jurisprudencial señalada por la misma Corporación. Asunto que igualmente proyecta aplicación retroactiva de una fuente de derecho, la jurisprudencia, sin dar muestra esa tesis de dar aplicación a la confianza legítima, desconocimiento que ni siquiera labro el legislador al establecerse el régimen de transición, con lo que se desea precisar lo abrupto de la solución. La visión presente del problema, según se mira, se considera, mirando la nueva sentencia, obedece al entendido anterior de la judicatura, cuando hacía lo que le era propio, reconocer completos los derechos pensionales por vía de las prestaciones establecidas con ese fin, pero en esta nueva sentencia no se observa que con ella se generan más perjuicios para el pensionado, fuera de los ya causados en este proceso por la no definición completa de sus mesadas.

F) Nuevo juicio. Entendido que no se acompaña, pues la seguridad social para el asunto en cuestión, como lo es, el no reconocimiento de los derechos pensionales completos a los pensionados, si tiene su propio camino de solución, ya se vio, si se puede dar el pago de los derechos correspondientes a los pensionados, diferendo para el cual se consagra como hacer del juez de la seguridad social dentro del proceso ordinario, su debida determinación, siendo esa y no otra, la materia especifica de este distanciamiento, de ahí que no habría necesidad de acudir a un nuevo juicio a fin de explorar lo que cabalmente en este proceso ya se sabe.

En esa dirección, se considera pertinente colocar también en cuestión, la necesidad de ir a otros estatutos jurídicos para determinar las consecuencias producidas o por producir ante la infracción de las normas de la seguridad social, de ahí que haya necesidad inaplazable de entender que es o fue lo que hace trizas a la seguridad social, para precisar su no uso, trayendo por el contrario, las generalidades del derecho civil reparador, que no huelga señalar, puede la Nación, con esas bases refrentes a los perjuicios buscar sus reconocimientos.

Lo anterior, más, si cuando -como en el presente evento- se excita a la judicatura para que defina el derecho, pero en el resultado no se colma el interés público propio del derecho de acción, es decir, la cierta definición de sus conflictos, lo que es igual a desconocer la eficacia del derecho y dar pábulo con todo esto a la congestión en la administración de la justicia. G) Nueva discusión. Aserto con el cual tampoco se está de acuerdo, lo que hace necesario priorizar en esta providencia que, con la directriz jurisprudencial nueva, se le crea al pensionado una también nueva situación dialógica, bastante distante de lo que en la realidad se le informa, y se le había informado por la jurisprudencia pacifica, todo lo cual deja sin respiro la confianza legítima, trasunto sinuoso, por cuanto fue precisamente esta circunstancia la que originó el desface que nos ocupa, en esa oportunidad al afiliado se le cambiaron todas las informaciones precisadas, viniendo con el pensionado a hacerse lo mismo, ahora se pregonar regresar a lo cuestionado en esta sentencia, correspondiéndole años después, teniendo una pacifica jurisprudencia, es 36 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO decir, le corresponde buscar una fórmula de recomposición de sus derechos sociales con información diferente a la propia de la seguridad social. Es por ello el no acompañamiento al nuevo entendido jurisprudencial, del que vale acotar, no plantea derrumbe de los sucesos base de la ineficacia del traslado, pues deja intacta esa realidad nociva para pasar a ocuparse, en esa misma ideación, en la forma de resarcirle al pensionado los perjuicios irrogados, pero, si eso es lo que pretende, le corresponde al violentado adelantar un proceso diferente.

Como se observa, se cambia de forma retroactiva pero ahora por la vía de la jurisprudencia- fuente de derecho-el marco jurídico de esa nueva discusión, sosteniéndose ahora ser otro el cauce legal-reparador y por ello se debe plantear en esa nueva discusión pretensiones ajenas a la seguridad social, sí, las propias del instituto legal de la responsabilidad civil, lo que de seguro, no está exento de desencuentros doctrinarios y jurisprudenciales, dado que en un todo se desplaza la ecuación protectora nacida con la seguridad social, contingencia-prestación, vale decir, se proclama la autofagia de la seguridad social si los jueces reconocen esa ecuación, y así se salva al sistema de ese oxímoron.

H) Búsqueda de justicia. Siendo de importancia para el caso, advertir a la hora de dar o encontrar justicia, la necesaria concatenación o enlace que debe existir entre la solución general del derecho - casos particulares modulados por la especialidad del problema- y, los medios utilizados para ese fin. En este punto importa colocar de presente dos aspectos: Primero: El camino o medio para buscar el fin o la justicia deben ser correlacionados, dado que, si el camino o medio utilizado para buscarla pierde su norte o tino, no hay justicia que se logre, menos si se desvanece el fin16, como aquí sucede con la decisión que no define pero si posterga la solución, lo que implica, además, para el aquí reclamante los riesgos propios de un nuevo proceso, con lo cual se trae opacidad, es decir, su transparencia no trasiega ni brilla.

Segundo: No resulta constitucional la desprotección en la que queda la persona de la tercera edad, existiendo, no solo normativa de índole social imperativa que fue encontrada ajustada a la constitución, sino que se tiene al alcance de la mano una condena determinable, de esa índole fue la condena en la sentencia 31839 del año 2008 proferida por esa misma superioridad.

En el fondo, lo que finalmente acontece, con la intención racional de tratar de proteger al sistema pensional -léase régimen de prima media- y con la solución brindada, es privar de seguridad y eficacia a la seguridad social, lo que por sí solo impide el brillo de su garantía constitucional. Y eso es lo que ocurre, se explicita: Si se acude a la solución del problema por la vía resarcitoria o de la responsabilidad civil por los perjuicios irrogados, los vectores de su reconocimiento son ajenos a la seguridad social, en donde precisamente no hay necesidad de alegarlos ni de acreditarlos, basta establecer las requisitorias de cada prestación para su cabal reconocimiento, de ahí que no resulte jurídicamente aceptable dejar a los pensionados dentro de este proceso en ese estado de inconstitucionalidad, sin garantía, como principio mínimo fundamental, y lo peor, a la vera del camino, y solo acompañado de los avatares que implica un nuevo juicio procesal.

Se considera dada la complejidad del asunto, la que no se niega, que esta problemática no podría solucionarse con la afectación a los mayores adultos, a quienes la seguridad social los tiene como sujetos propios de su protección y amparo, dada su condición muchas veces difícil frente a las circunstancias sociales, de edad y de salud que afronta al momento de definir el otorgamiento de su pensión. 37 ORD.

VIRTUAL (*) n.° 007 2024 00235 01 Promovido por LUIS ALBERTO MONTAÑO DAZA Contra COLPENSIONES Y OTRO I) Universalidad y función social. Esfuerzo que se considera complejiza de modo grave toda la realidad pensional, pues el universo del personal del sistema general de pensiones contempla a todos los asociados, y no solo eso, también cumple una función social en la que hay necesidad de tener en cuenta al contingente de futuros y nuevos afiliados, presentes o pasados, a quienes con esa solución para nada se los alienta para su vinculación o permanencia en el sistema, lo que trunca para la sociedad nacional el facilitar la protección ius fundamental de la seguridad social colombiana, obligación Estatal sobre la seguridad social que se sabe no es solo para las economías saludables, por eso se determina constitucionalmente su composición financiera, bajo diversos modelos, pero tiene una sola dirección, coordinación y control por parte del Estado, de ahí la realidad del modelo colombiano cotización -impuestos, como hoy ya es nuestra realidad y con un denodado carácter progresivo, pero aquí se da una progresión inversa para los pensionados, la solución se la encuentra sin oportunidad y a costa del patrimonio del pensionado.

El magistrado. CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA 38