1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 2ª DE DECISIÓN L A B O R A L Hoy 07 de MARZO DE 2025, siendo las 2:00PM, la Sala Segunda de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dr. FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No. 52 dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por MARIA CRISTINA ORTIZ DE VARELA en contra de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS S.A. Bajo radicación N° 760013105--0182022-00619-01.
En donde se resuelve la APELACIÓN presentada por la DEMANDANTE en contra de la sentencia N° 003 del 16 de enero de 2023, proferida por el Juzgado 18° Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual se Absuelven a COLFONDOS S.A de todas las pretensiones incoadas por la señora MARÍA CRISTINA ORTIZ DE VARELA. CONDENA en costas a MARÍA CRISTINA ORTIZ en favor de COLFONDOS.
Si no se apela la presente providencia, remítase el proceso ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali para que surta el Grado Jurisdiccional de Consulta respecto de MARÍA CRISTINA. Razones del juzgado: a) se observa Registro Civil de matrimonio que no registra pues divorcio. El primero de los testigos señora Alcira Henao manifiesto que conoce la señora María Cristina desde hace 42 años, más no fue clara y precisa respecto de su supuesto conocimiento respecto del señor Arbey, fue evasiva, dubitativa y renuente a dar respuesta de las preguntas formuladas por esta célula judicial.
Afirmó que cuando el señor Arbey salió de prisión, lo veía constantemente visitando la casa de la demandante sin que de luces que la pareja conviviera o que conviviera como pareja compartiendo casa, techo y lecho. El segundo testigo la señora luz Mila indicó que conoce a María Cristina Ortiz de Varela y Arbey Varela hace 48 años, cuando contaba ella con 14 o 15 años, eso es en 1974 a 1975 aproximadamente, pero que cuando cumplió los 18 años se fue a Buga, esto es 1978, teniendo en cuenta lo manifestado por la señora hoy cuenta con 63 años.
Así mismo indica que duró en Buga un espacio de 3 a 4 años, fecha en que no brindó conocimiento respecto a la convivencia de esta pareja. No obstante, afirma, en contradicción con la anterior testigo y en contradicción con lo que quiso dejar poner de presente la misma demandante que cuando el señor Harvey cayó en prisión, jamás lo volvió a ver.
Debiendo resaltar que la testigo afirmó no ser vecina, sino amiga de la demandante, situación que por su amistad debe tener mayor conocimiento que la otra testigo que no hizo alusión a dicha amistad, sino a la vecindad. La propia demandante, al ser preguntado por la apoderada judicial de la demandada cuánto convivió con el señor que ya hace referencia a 2 años por el constante su convivencia, para luego manifestar que lo fue desde 1964 hasta el fallecimiento.
Lo anterior sin acreditar con otros medios probatorios, debe decirse que a ella no le está dado constituir su propia prueba. Encuentra esta judicatura que, si bien en plenario se acreditó que existe una relación sentimental, lo cierto es que no se probó que esta convivencia tuviera lugar durante 5 años. le correspondería a la demandante una mayor fuerza en acreditar este presupuesto Situación que aquí no lo logró. Apelación: la señora juez, al revisar las pruebas y las declaraciones testimoniales, no tuvo en cuenta que efectivamente, la pareja conformada por la señora María Cristina Ortiz y el señor Harvey Varela contrajeron matrimonio en 1964 y que la pareja convivió sin interrupción, porque así mismo lo manifestó la demandante hasta el año 1977, que fue la fecha en que el señor Varela fue llevado a prisión privándose de la libertad.
Igualmente en el interrogatorio la demandante manifestó que estando privado el señor de la libertad, ella lo siguió visitando y que dentro de las relaciones que tenían en la cárcel como cónyuges, procrearon una última MARIA CRISTINA ORTIZ DE VARELA en contra de COLFONDOS hija, que fue su hija menor, que igualmente se puede colegir que desde el año 1964 a 1977 que se encontró probado que efectivamente hay 13 años de convivencia dentro de los cuales procrearon 3 hijos y 1 adicional, o sea cuarto hijo que es la menor, estando el señor privado de la libertad; que existe igualmente una prueba documental en el expediente administrativo y así mismo lo ratificó la apoderada de la parte demandante en la contestación de la demanda, cuando manifiesta que sus 3 hijos presentaron solicitud de pensión de sobreviviente, lo cual les fue negada, entonces allí se puede demostrar que esta pareja sí tuvieron una convivencia por encima de los 5 años.
Regular el inciso tercero del literal B del artículo 13 de la Ley 797 2003, donde exista separación entre cónyuges que no hayan convivido hasta el final de sus días proporcional al tiempo convivido con el causante, pero como se estableció que no hubo compañero permanente, debe otorgársele el 100% de la prestación a la señora María Cristina Ortiz.
No es cierto que la señora María Cristina no podía acreditar el requisito de convivencia que se le imponía después de que el señor Varela salió de la cárcel y hasta la fecha de su fallecimiento, porque efectivamente no convivieron juntos, pero el señor sí seguía visitando en la vivienda a la señora María Cristina, puesto que el señor tenía establecida su residencia en la finca del municipio de Guacari.
Ajustado para que le sea otorgada la pensión de sobreviviente a mi representada, teniendo en cuenta que sí se acreditó el tiempo de más de 5 años dentro de la data de 1964, fecha del matrimonio y la fecha en que se privó de la libertad al señor Arbey. La base fáctica y jurídica del distanciamiento ha sido discutida y conocida por las partes, así como la sentencia dictada por la A quo, por lo que la Sala decide dictar la siguiente providencia. S E N T E N C I A No. 52 La sentencia APELADA debe CONFIRMARSE, son razones: ser positiva la respuesta de la jurisprudencia especializada cuando la esposa separada de hecho del causante, con independencia de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, anhela la pensión de sobreviviente (SL8472023, SL1476 y 3251 de 2021 y SENTENCIA del 21 de noviembre de 2007), acreditando en cualquier tiempo los cinco años de convivencia, si se trata de pensionado.
Esto a pesar de la decisión de la corte constitucional en SU-149 del 21 de mayo de 2021 pero reiterada su posición por la Sala especializada en sentencia SL4949-2021, Radicación n.° 58166 del 19 de octubre de 2021, SL4191-2021 06 de septiembre 2021 y SL3585-2022, Radicación n.° 84277 del 11 de octubre de 20221. Para el estudio de la providencia, se procede conforme el principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), por lo cual, la Sala resolverá en primer lugar el ataque de la demandante, fundado en que sí se acreditó la convivencia por cinco años continuos en cualquier tiempo desde la fecha del matrimonio hasta la fecha en que el afiliado fue privado de su libertad, convivencia que afirma se acredita con la procreación de los hijos que tuvieron los esposos.
En resolución del asunto, considera necesario la Corporación detallar tres puntos relevantes: i) dejar de presente que en esta pensión de sobrevivientes, la juez de instancia encontró acreditadas las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso, por lo que, ese aspecto no será 1 SL3585-2022: “la Sala considera pertinente advertir que a partir de la sentencia CSJ SL1730- 2020, ratificada en la CSJ SL5270-2021, se asentó como doctrina que ese requisito de convivencia previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, se predica únicamente cuando se trata de la muerte de un pensionado, no de un afiliado, que era la calidad que tenía el compañero de las demandantes. … En este pronunciamiento también se enseñó que, si bien a la compañera permanente del afiliado no se le exige un tiempo mínimo de convivencia con antelación al fallecimiento de aquel, sí debe acreditar que para ese momento pertenencia a su núcleo familiar y que la vida en común tenía vocación de permanencia. Así las cosas y como el planteamiento de la censura, dado el razonamiento del Tribunal que también alude a la falta de convivencia en los últimos cinco años anteriores al deceso del afiliado, la corporación, de ser pertinente cualquier pronunciamiento, deja en claro cuál es la actual postura jurisprudencial.” 2 MARIA CRISTINA ORTIZ DE VARELA en contra de COLFONDOS motivo de estudio por la Sala al no ser discutido por ninguna de las partes del proceso; siendo el motivo de absolución, la no acreditación de la convivencia de la actora con el afiliado fallecido para disfrutar esa prestación, ii) la determinación jurídica del caso, iii) la satisfacción del requisito apelado y bajo los puntos expuestos.
Al ocurrir la muerte de un afiliado desde el 29 de enero de 2003, la norma reguladora del caso lo es la vigente al tiempo del deceso, es decir, la ley 797 del año 2003, asunto que lo regula el art.16 del C.S.T. y el 53 y 230 de la C.N. relativo al principio de la condición más beneficiosa, por lo que se deben satisfacer las requisitorias de dichas normas (art. 12 ley 797 de 2003 modificatorio del art. 46 y 47 de la ley 100/93).
En ese orden se tiene que, a quienes alegan ser beneficiarios como compañeros-compañeras, esposas-esposos de afiliados fallecidos, la ley citada no les exige los cinco años de convivencia que sí expresamente se pide para los beneficiarios de los pensionados fallecidos. y que ahora la misma Sala Laboral de La Corte Suprema de Justicia cambió de posición (SL 1730 del 2020) y, en eventos jurisprudenciales posteriores a dicha sentencia sigue acogiendo dicha tesis, ya que esa providencia a pesar de haber sido en ese puntual expediente dejada sin efecto por la Corte Constitucional (SU-149 del 21 de mayo de 2021) luego de ella, reiteró su posición en otras sentencias posteriores SL49492021, Radicación n.° 58166 del 19 de octubre de 2021, SL4191-2021 06 de septiembre 2021 y SL3585-2022, Radicación n.° 84277 del 11 de octubre de 20222 y SL328-2024.
Es de precisar, que, para este evento, quien concurre al debate es la esposa con separación de hecho del afiliado fallecido, persona que definitivamente no entra en la restricción establecida por el legislador desde la norma original de la ley 100/93., pero sí definitivamente ingresa a la permisión consagrada y establecida dentro de la seguridad social en el inciso 3 del literal B de ese artículo 473, al habilitar a la esposa del afiliado fallecido a pesar de que exista separación de hecho, el poder reclamar una parte de lo correspondiente al literal A, que fue lo declarado exequible por la Corte Constitucional ( C-515-19, C-336-14, C-1035-08).
Perfilado lo precedente, se pasa a advertir las falencias detalladas según el recurso. CASO CONCRETO 2 SL3585-2022: “la Sala considera pertinente advertir que a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020, ratificada en la CSJ SL5270-2021, se asentó como doctrina que ese requisito de convivencia previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, se predica únicamente cuando se trata de la muerte de un pensionado, no de un afiliado, que era la calidad que tenía el compañero de las demandantes. … En este pronunciamiento también se enseñó que, si bien a la compañera permanente del afiliado no se le exige un tiempo mínimo de convivencia con antelación al fallecimiento de aquel, sí debe acreditar que para ese momento pertenencia a su núcleo familiar y que la vida en común tenía vocación de permanencia. Así las cosas y como el planteamiento de la censura, dado el razonamiento del Tribunal que también alude a la falta de convivencia en los últimos cinco años anteriores al deceso del afiliado, la corporación, de ser pertinente cualquier pronunciamiento, deja en claro cuál es la actual postura jurisprudencial.” 3 inciso 3 del literal b del art. 47 de la ley 100 de 1993: “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;” 3 MARIA CRISTINA ORTIZ DE VARELA en contra de COLFONDOS En este proceso el fallecido es el señor ARBEY VÁRELA ÁLZATE, afiliado al sistema de seguridad social administrado por la demandada, y cuyo deceso ocurrió el 01 de marzo de 2015, por lo que la norma aplicable es la ley 797 de 2003.
Ahora bien, como quiera que la misma demandante afirma convivir con el afiliado hasta el año de 1977 cuando su esposo salió de la cárcel, la Corporación escudriñará y valorará las pruebas allegadas para así poder establecer si la actora acredita su dicho -una convivencia desde el matrimonio (12 de noviembre de 1964) hasta el año de 1977- o por lo menos, en cinco años en ese interregno (-hecho 3- pág. 2, 27, archivo 01Expediente; pag. 5 archivo 03Subsanación; cuaderno juzgado).
Sin embargo, esas normas de la Ley 100 de 1993, no tuvieron en cuenta la situación de las personas que, pese a no convivir con el causante para el momento de su muerte, mantenían vigente con él un contrato matrimonial. A juicio de la Sala, con Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y, por esa razón, se introdujo una modificación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus.
Revisada la documental aportada, no hay probanza de convivencia de los esposos entre 1964 a 1977, por lo que nos trasladamos a la prueba testimonial recaudada, siendo la señora ALCIRA HENAO BRITO (registro audio 29:25, audio 12Aud005..; cuaderno juzgado) quien dijo conocer a la actora hace 42 años, como también conoció al señor ARBEY, sin embargo, esta testigo fue clara al manifestar que al señor ARBEY esposo de la actora, lo conoció después de que este salió de la cárcel, es decir, según la afirmación de la demanda, desde 1977, luego la testigo no puede dar fe que efectivamente existió convivencia entre los esposos en el tiempo que la demandante dice convivir con el causante 19641977.
Por su parte, el testimonio de la señora LUZMILA TABORDA HERRERA (registro audio 58:00, 1:00:16 audio 12Aud005..; cuaderno juzgado), si bien no tuvo fluidez en la transmisión de la información que poseía de la actora, esto como consecuencia de la técnica y las preguntas utilizadas por el despacho, si se revisa bien los datos por ella proporcionados en su declaración, se tiene que: la testigo dijo conocer a la demandante hace unos 48 años aproximadamente, porque cuando llegó a vivir a Chambimbal, ella –la testigo- tenía 14 años de edad y para ese momento la señora CRISTINA y el señor ARBEY ya vivían allí. Si seguimos la línea de medir el tiempo con la edad de la testigo, tenemos que ella también aseveró (registro audio 1:02:00 audio 12Aud005..; cuaderno juzgado) tener a sus hijos e irse a vivir con su pareja a Buga, para esa fecha la testigo tenía 18 años, durando aproximadamente 3 o 4 años y regresa nuevamente a Chambimbal de donde no se ha ido hasta la fecha, y en donde siempre ha sido vecina de la demandante.
En su relato, la testigo también afirma que cuando regresa de Buga, el señor ARBEY todavía no estaba en prisión y habla de ellos CRISTINA y ARBEY como sus vecinos de casas cercanas (registro audio 1:03:48 audio 12Aud005..; cuaderno juzgado). Con esta información, analiza la Sala lo siguiente: Si la testigo responde a la pregunta de la juez indicando tener 63 años para la fecha de la audiencia (16 de enero de 2023), significa que nació en el año de 1960, luego los 14 años cuando llegó a ser vecina de la demandante y su esposo, era el año de 1974, momento a partir del cual la testigo puede dar fe de la convivencia entre los esposos, pero como fue ingresado a la cárcel en 1977 que es el momento definido por la demandante como de no 4 MARIA CRISTINA ORTIZ DE VARELA en contra de COLFONDOS convivencia con el causante, pero fíjese que la testigo expresa irse en el año 1978 que es cuando la testigo cumplió los 18 años y se fue a vivir a Buga, lo que da un periodo solo de 3 años corridos desde 1974 hasta el año de ingreso a la cárcel y del finiquito de la relación de los esposos según el dicho de la demanda.
Ahora bien, de la existencia de una convivencia entre los esposos desde el matrimonio -1964- hasta el año de 1974 que fue el punto de partida probatoria de la testigo, la Sala no puede darlo por cierto solo con la existencia de los hijos como lo pretende la apoderada de la parte actora, por cuanto, la procreación de hijos no es un factor determinante de convivencia, y en gracia de discusión, de tener esta circunstancia como un hecho determinante en la conformación de una familia tras la existencia de un vínculo matrimonial, no hay probanza en el proceso de que las fechas del natalicio de esos hijos ni que sus nacimientos se dieran entre 1964 a 1974 que es tiempo en el que no se acreditó convivencia entre los esposos, hecho que no puede entrar a presumir la Corporación solo por contar con el matrimonio.
Así las cosas, al no acreditarse la convivencia de los cinco años en cualquier tiempo de la esposa con separación de hecho y vínculo matrimonial vigente a la muerte, se confirmará la providencia apelada y se condena en costas a la demandante ante lo impróspero de su apelación art. 365 CGP. Por lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. COSTAS en esta instancia a cargo del apelante a favor de la demandada; las agencias se fijan en $300.000.
NOTIFÍQUESE EN ESTRADOS Los Magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 5